当某个公民首次作为一个独立的经济利益者和他人发生经济联系时，他必须和他人商谈双方在经济上如何理性地合作、又如何理性地分配；他在开始时会因为欠缺这种经验和能力而感到窘迫、不自在，可是他必须知难而上、而且会有这一能力。同样，当某个公民和社会其他成员的联系日益加深，开始发生社会政治联系，他就必须和他人商谈双方在社会政治层面如何理性地合作、又如何理性地分配。他在开始时会因为欠缺经验和能力也会有些无所适从、有些观念糊涂、有些顽固偏执、有些胆小犹豫，可是他同样必须知难而上、而且会有这种能力。当他面对其他人时，每个人既可能是他的合作者，也可能是他的利益阻碍者，他必须在这种复杂局面中学会如何与他人相处、合作，如何减少矛盾性，如何增加合作性，以及如何调整好自己的观念和心态。
当一个人认定太阳绕着地球转，我们说他是“不对的”。而一旦某一规范被大家所奉行，大家就会以它作为对话中的标准，这时一个人随地吐痰就是“不对的”，一个商家卖假货就是“不对的”。但是，以上两种“不对”是两回事。前者是在表示人对某一外在事物的客观认知，后者则是在表示人与人之间对某一社会行为的统一确定。一个人要探求前者，可以完全不顾其他人的想法；一个人要形成后者，则必须和其他人沟通博弈。前者运用的是科学理性，后者运用的则是社会交往理性。前者以每个人的感官经验为最后标准，后者则以每个人的博弈利益最大化为至高原则。前者是在发现某种天然的真理，后者则是在面对相互矛盾的利益诉求时求得某种均衡，是在力图达成对各方都有利的权益协议。
奥克曼在《自由国家中的社会正义》中，说明了社会交往理性的若干基本原则（Ackerman,1980）。
他说，每个人都想尽量多地拥有资源，尽量多地对其周围的人进行控制，这就不可避免地会产生各种矛盾；所以每个社会体都必须有、也一定有社会规范，以对每个人的权益作出安排。但是会有人对这种安排不服气。有的老板认为自己有权对下班工人搜身，就有工人认为厂方没有这个权力；有的地方政府认为自己有权拆迁某些路段的房屋，只给少量补偿，就有住户认为地方政府没有这个权力。有权力的一方对待质疑有两种回应方式，一是强力压制，二是摆出自己的理据。后一种方式就是在运用社会交往理性。它有以下基本特征。
其一，探讨性原则。当一个人怀疑某一规范的正当性时，支持这一规范的人必须正面回答其正当性何在。任何的规范都不能免于被探讨，从政府应该拥有哪些职能，到私有财产是否应该被保护，没有哪个规范具有“豁免权”。探讨原则不承认任何规范具有“先天正当性”，好像私有财产必须受保护是一种类似地球绕着太阳转那样的真理；探讨原则不承认君权是神授的，也不承认人权是天赋的；它认为没有一条规范是天经地义的，任何规范都必须经过社会交往理性的探讨和确认。
其二，一致性原则。一个人在某时某地肯定了一个规范，那么就不能在另外一个时间、另外一个地点去否定那个规范；一个人在言语上肯定一个规范，那么就不能在行动上去否定那个规范。奥克曼说，纳粹可以直截了当地宣示：其他人都是平等的，只有犹太人低人一等。纳粹这种说法虽然很不人道，可还没有违反一致性。但如果纳粹宣示：所有人一律平等；但又表示：犹太人低人一等；那就违背了一致性。或者，虽然纳粹在言语上说犹太人和其他人都是平等的，但在行动上却百般歧视乃至迫害他们，那也违背了一致性。一致性是协商讨论的必要条件，没有一致性，对话就无法进行。
其三，平等性原则。在对话、讨论中，各方都不能预先自我认定：自己对“什么是正当的”拥有特权式的洞察力，拥有特权式的道德权威，自己关于“善”的观点一定优于其他人的观点。自己的观点都是从“良心”出发的，别人的观点都是从一己私利出发的。大家必须首先预定：对话、讨论的各方都是平等的，大家都只能以理服人。
三、什么是每个人利益的融合
对社会政治事宜进行充分的讨论，并不是一种智力游戏。它意味着我们全身心的投入，我们发表的每一个观点都注入了我们的利益诉求、意愿、情感、观念。在工作中我们和其他人密切合作，在观念上我们和其他人共同讨论，社会成员们由此结成了全方位的联系；就这样，我们每个人都加入到了社会有机体中，成为其中的一个环节。每个人在互利性的社会体中相互融合，在这种融合中每个人的利益满足都得到增长。
在工作和生活中，我们会不时碰到这样的人：不善于和别人合作，偏执，不顾及别人的想法，蛮横，不讲道理，不守诺言，不善于自我克制，暴躁，不懂礼貌。这样的人就是欠缺融合能力的人。这样的人自己活得不好，其他人也会感到头痛，会尽量躲避他们。所以培养这种融合能力，应该成为我们教育的一个重要组成部分。这种能力要求大家有意识地从公共利益的层面思考问题，要求大家具有责任感，要求大家全身心地去寻求和他人的融合；要把这种融合意识注入自己的血液之中，成为自己的一种本能。就像一个原来只会说家乡话的人，现在要能够说一口流利标准的普通话了。
现代社会的公民们在互利性活动中相遇了，他们对话、讨论、约定、共享、相互贡献，这使得每个人越来越多地把别人看作是对自己利益的贡献者，而不是争夺者。他们的对话讨论，是在找道理、讲道理、并且要自觉服从道理。没有对话讨论，就没有道理，也就没有自发秩序。
没有社会理性的思考，没有对话讨论，一个社会体也可以有秩序、有规范；但那或者是出于被迫无奈，或者是出于社会传统、社会惯性。那种秩序和规范之下的社会体是缺乏活力的，是无精打采的，是沉闷乏味的，是因循守旧墨守成规的，是千人一面没有个性的，是作为个体愚昧无能、作为整体羸弱无力的。而且，一旦外在强力减弱乃至消失，社会传统变得不合时宜，原有的规范就会失去权威性，每个人就会变成一己私利的偏执者，一己想法的自大者；那就无法导致合作，而只能导致没有秩序的无政府状态。所以，要克服以上两种情况，要建立人民的“自我政治管理”，对话讨论是必要条件。
一个互利性社会体有着两个面，一面是一个个独立自主、有着各自利益追求和行动能力的个人；一面是他们的互动性、是社会有机体、是共同利益、是统一的规范和秩序。对话讨论就是联结它们的桥梁。一个互利性人群既要追求共同利益，又要不损害每个人的利益；这个人群在团结起来踏上征程、去追求共同利益的时候，是把多元性和各人利益的不一致性作为起点的。经过充分的讨论协商，即使是那些被决议否定的一方，因为其意愿和利益已经得到充分表达和考虑，相比于那些只从相互力量对比出发而作出的决议，他们接受起来会更容易；这种相互理解能使他们更好地进行合作，从而创造出更多的总财富。如果不允许、不鼓励、不促使大家发表意见，那么达成一致性规范会较为容易；但那是低水平的一致。当大家纷纷开动脑筋，思考自己和他人的关系，发表自己的看法，那会是对原来低水平一致的打破，但却开辟了达成高水平一致的通道；高水平一致是每个人的意见得到充分发表以后而形成的一致，是建立在高度承认每个人意愿和利益基础上的一致，是各方利益相互促进的一致。
即使在一个以互利性为主导的社会体中，利益不一致乃至利益冲突也是无处不在的。充分的公共讨论并不试图消除利益矛盾，也不是要压抑利益冲突；公共讨论承认并尊重每个人的利益，然后试图转化和疏导利益冲突；它力图把分歧转化为共识，把各人的利益融合为共同利益。
人们的现实处境和种种社会因素是在不断变化的，所以公共讨论也就是一个持续不停的过程，它像长江一样奔流不息。现代政治就是把大家的意愿和利益矛盾交给这样一个永恒的相互协商、形成决议的过程去解决；其间的每一个决定都只是一个局部、暂时的平衡点，它回应着当时具体的历史处境和经济、社会现实。所以现代政治并不去寻找某种“先在”的理据，或某种不变的规划。它只在一个不断演进的社会体中，在其成员不断的社会性互动中，探寻规范之道，寻找共同利益。我们不是像发现某颗新的星座一样去发现某个代表共同利益的规范；规范是在公共参与的行动中，通过成员们的理性协商、互动性实践、对各个结果的仔细考量，逐步形成的。
四、人民代表之间如何协商讨论
每个公民都可以、而且应该对社会规范的制定发言，这些想法可以通过各种纸质媒体、网络媒体表达出来。但是，如果讨论协商局限在这样的层面，将会难以达成结果。成百上千的媒体在说话，成千上万的公民在发言，什么时候才能达成一个规范呢？所以讨论协商必须相对集中，由广大人民选出各自的代表，然后由他们去做专门的、较为集中的协商讨论。一个4百万人口的城市如果有200名市人大代表，平均下来就是每2万人一个代表；这200名代表进行专业性的讨论，制定出一系列的规范出来。当然，市民是由各个单元组成的，这个城市可以分成100个街道，或者分成100个行业，每个街道或每个行业都有若干代表。
2004年初全国人大开会之前，来自浙江义乌的全国人大代表周晓光公布了自己的办公电话，希望广大公民向她表达自己的想法，还成立了一个由专家组成的小组，以更好地提出议案，她认为这是一名人大代表的职责所在。确实，人民代表就是代表人民意愿的人，你代表了人民的意愿，人民就认为你人大代表的工作出色，下次还会选你；否则，下次就不选你。可是，什么叫做“代表工作出色”呢？代表怎么样做选民才会满意呢？周晓光应该“代表”谁呢？
在奥斯卡颁奖典礼上，宣布张三获得最佳男演员奖，张三在外拍片不能到会，李四“代表”张三领奖，然后代表张三感谢了四个人。当天夜里张三就给李四打电话，说你怎么没有感谢王五，王五是对我的事业帮助最大的人，昨天我还对你强调过。李四赶紧在电话中道歉，说一紧张就把王五给忘了。李四没有完成张三委托的意愿，就不是一个好代表。这种情况属于“简单代表”，不需要什么专业能力，只要满足委托人的吩咐即可。一位大使出访外国时就是在代表本国利益，怎样运用外交能力、有理有节地为本国争取更大利益，是衡量这位“代表”的标准。一位职业经理人受股东大会聘请担任公司总经理，以出色的管理和决策能力把公司利润翻了一番，自然令股东们无比开心，因为这些股东都是些通过买彩票赚到钱的人，如果自己去经营管理，可能几个月下来公司就垮了。这两种情况属于“复杂代表”，委托人缺乏在某方面为自己谋利益的能力，所以要请有能力的人，代表自己去做某项工作。
但是，不论是简单代表还是复杂代表，作为代表，衡量其工作的最高标准，就是看她是否满足了委托人的意愿。否则，她可能是一个很好的教师、一个很好的工程师、一个很好的记者、一位很好的学者、一位慈善家、一位环保主义者，但不是一位好的代表。
如果李四在颁奖礼上自作主张地感谢奥斯卡组委会主任，当天夜里张三就会在电话里把李四骂得狗血喷头，因为张三和那位主任长期不和，这次是因为张三的影片实在太出色了那位主任无法反对才让张三得奖的。李四倒是和主任关系不错，可现在李四是在代表张三而不是在代表自己。一位大使出访时自己去拜访了一个人，结果回国后立即被批评，因为被拜访的那个人曾经作出过损害本国利益的事情，即使那位大使和那个人关系不错，也不能去拜访。大使出国是在代表国家而不是代表个人。那位杰出的职业经理人在为公司赚了大笔钱以后，自作主张把其中的一半捐给了山区人民，惟利是图的股东们不高兴了：我们聘请你来是让你帮我们赚钱的，你把钱都捐了出去算怎么回事？总经理说：一个人活着难道就只考虑自己吗？难道就不需要关心弱势群体吗？股东们觉着良心有愧，但还是把他解聘了，还是认为他不是一个好的代理人。毕竟公司的资产是股东的，要不要拿利润作公益事业，决定权也在股东手里，总经理作为我们的代理人，这么能自作主张呢？所以说，一旦李四做了张三的代表，他的代表工作所指向的意愿和目的，就完全是其所代表者的意愿和目的；他可以、并且应该把自己的能力加进去，但不能把自己的意愿和目的加进去。
一位代表着一个街道、一个城市、一个省分居民的人大代表，就是在代表其选民的意愿和目的；同时他必须在代表工作中发挥出自己的能力，以最大限度地满足自己选民的意愿和目的；这种能力的一个主要方面就是他和其他代表讨论、协商的能力。
假设一个30户的村子，实行民主制。每一户只能派出一个家庭代表，村东头的张家由张三作代表。
一次上级政府拨下来3千元“美化环境基金”，可以给三户各建一个小花园，村里召开代表大会，30名代表讨论协商了一整天。晚上张三回家向全家人汇报情况，张三说会上各家争得很厉害，我出于大家和睦相处的考虑，就主动表态说我们家就不申请了。张三话音刚落，自私自利的全家人就开始数落张三：你是去作代表的还是去当雷锋的？你到会上不为我们家争取利益，你去干吗？张三这下知道了：作代表就是给自己家争取利益。
又一次村里开会，讨论开挖一条引水渠进村，这样所有人家的亩产都可以提高；可是引水渠从村子东边进来，要占用东边十一户的一点土地，得益最大的十四户提出给东边十一户每户3千元补偿，剩下的五户感到得失看不清，所以没有表态。这次张三坚决捍卫自家的利益，率领东边另外十家，要求每户补偿5千元。那十四户觉得太多，协商半天达不成共识，只好作罢。张三回家后，以为家人应该夸他了，结果还是没讨到好。家里人说他：被引水渠占用一点地的损失实际上小于引水灌溉的收益，所以再得3千就是白赚，你为什么非要5千？即使想多拿一些，还价到4千不就可以了吗？现在倒好，什么都没有得到。为家里人尽量争取利益，这没错；可是你要知道究竟应该怎样去做。
又一次村里开会，讨论是否从村发展基金中出资聘请一位专职住村医生，张三已经给家里人骂糊涂了，他投了反对票；当然，提案还是以大比数通过了。张三回家果然又挨骂了：请一个专职医生，对村里每个人都有好处，你为什么看不到呢？如果这个议案真的被否决了，对全村人、对我们家不是都无好处吗？
周晓光作为浙江代表，一方面，该为浙江去争的利益应该去争，比如某个公路投资、某个优惠政策；但是这种争取一定要充分考虑和国家整体、和其他省分的关系，要有理有据，要合情合理，要有很强的社会交往理性。另一方面，在和其他省分发生利益矛盾时，要和对方充分协商，求得共赢成果；再一方面，在事关国家共同利益的事项上，要明确支持，并力促这一共同利益得到最好的实现。她应该在以上三方面努力提出水准很高的议案。
她就是浙江人民的代表，她代表的是浙江人民的意愿和目的；但她必须把浙江人民的利益融入全国人民的利益，必须和来自全国的代表们充分协商讨论，必须很好地完成以上三方面工作，才能最大程度地满足浙江人民的意愿和目的。
所以密尔在《论代议制政府》中说（Mill,1975）：议员们不是最有智慧的人，而是各阶层意见的典型代言人，他们的职责是指明诉求，反映人们的声音。议员的另一项职责是进行充分讨论、辩论。这些代言人不仅要在和自己观点、意愿、利益一致的其他议员面前发言，还要在和自己观点、意愿、利益不一致的议员面前发言，要接受不同意见的碰撞。这样的充分的公共讨论，可以使政府和议员都充分了解广大国民的心声，看到民意的所向。
“多数人暴政”在什么意义上才是真命题
作者：张晓群
在民主自由平等的背后——现代政治哲学解读 系列之10
很多人虽然喜欢民主，但心中又有一块挥之不去的阴云："多数人暴政"。麦迪逊在《联邦党人》第五十一篇中说：在一个共和国里，保护社会成员不受统治者的压迫固然重要，保护某一部分社会成员不受其他成员的不正当对待，同样重要。在不同的社会成员之间一定存在不同的利益，如果大部分成员联合起来，那么少数群体的权利就会得不到保障。所以，虽然独立战争击败了来自英国的暴政，但独立而民主的美国社会却存在着多数人暴政的可能性（Madison,1961）。
的确，很多人会想，如果按照少数服从多数的原则，有可能发生很多可怕的事情。比如大多数人会不会没收少数人财产？会不会像法国大革命一样不经司法程序就判处某些人死刑？会不会因为看不惯一些奇怪的服装而立法禁止穿这样的衣服上街？会不会因为看不惯某个少数民族的饮食方式而命令他们改变？会不会因为要建铁路而责令规划线路上的住户搬家？会不会把国家财政收入的绝大部分划归己方所有？会不会规定己方这大多数人只交一点点税而让另外少数人交很高的税？会不会只让己方这大多数人发言讨论而禁止那少数人发表意见？单就民主程序来说，并没有保证这些不会发生。
本文就是对这一社会现象做一些分析。
一、明显的"多数人暴政"例一：民主制下的纳粹罪行
民主制下发生过惨剧。
希特勒就是在1932年德国总统选举中以1900万选票当选的，第二年就解散了其他政党，犹太人更是被大批地监禁和屠杀，然后发动大战。那么，我们能不能说，犹太人的悲惨处境是民主制度造成的呢？如果换一个制度，或者换一个规范，当时的那些犹太人就可以逃过一劫？恐怕不能这么说。以当时德国的情形，换一个制度，比如君主制、贵族制，犹太人都仍然难逃劫难。实际上，从中世纪以来犹太人在整个欧洲历史中都是饱受迫害，这一方面是因为他们没有家园，散居各国，聚合不起一个以民族为基地的武装力量；另一方面因为他们善于经商，所以哪个国家或者国王急需钱用，就会找个借口对本国的犹太人开刀，没收财产，乃至把他们抓进监狱。萨拜因在《政治学说史》第三十六章中分析了纳粹迫害犹太人的动因，一是可以把当时德国人民由于一战失败、由于经济危机而产生的种种仇恨、恐惧、怨愤、阶级对抗转化为对一个人群的敌视，而且这一人群又没有还手之力，这样一来以上负面情绪便可以得到有效宣泄；而且也抬高了日尔曼人的优越感，这种优越感在一战战败后受到重挫，急需恢复；犹太人便成为高扬日尔曼精神的祭品。二是没收他们的丰厚财产，军费立刻就有很大增长。三是可以有一个很好的借口向东方和南方的斯拉夫国家进行侵略扩张，因为那里聚居着大量犹太人。希特勒的这三点考虑，也在很大程度上符合当时德国人民的意愿，所以他在德国执行反犹太人政策畅行无阻（萨拜因，1973）。
电视节目制作、播放的流程是这样：第一，电视台制作并发出节目讯号，传递到千家万户；第二，信号传到一台电视的显象管中；第三，经过了以上环节，各种节目显示在荧光屏上。某一特定时空下某一特定的社会体的博弈状况，就相当于第一；决策程序（比如说民主制）就相当于第二；各个有明确具体内容的规范、法律、政策，就相当于第三。所以，观众能看到什么节目，显象管固然重要，但最重要的则是电视台。一个社会体实行的是什么样的规范，决策程序固然重要，但最重要的则是该社会体的现实博弈状况。当时的德国虽然内部很团结，但对于外部则是要坚决进行争利性斗争。这时，无论实行什么样的程序，犹太人都已是在劫难逃。
事情已经过去半个世纪了，反思那一段不堪回首的历史，今天住在德国的犹太人以及德国的日尔曼人各自会有什么样的反思呢？
作为生活在德国的犹太人，他们可以呼吁建立若干项高于民主程序的规范，包括不得以民族主义的借口迫害少数民族，不得侵犯他们的生命、人身自由、财产。可是，即使德国人同意了这样的立法呼声，也立了这样的法案；如果一百年后真的又出现了二战前夕德国的那种局面，谁能保证这样的法案能被遵守呢？一个得不到当时社会力量支持的法案，废除起来不是很容易？所以用这样的方式来防止民主造成"多数人暴政"是不会有真正效果的。
麦迪逊在《联邦党人》第五十一篇中设想过另外两个方式，他说：对于民主可能造成的"多数人暴政"，有两种方式可以防止这种罪恶。一是建立一个独立于大多数人意志的最高政治权威，这样，当大多数人通过民主程序建立了侵害少数人利益的法律，这个最高权威就可以出来否决。但麦迪逊接着说，这个最高权威一样可能支持多数人去侵害那少数人权益，而且还可能利用自己的最高权威同时侵害多数人和少数人的利益，只满足自己的利益；所以这不是一个好方式。麦迪逊推荐的是第二种方式，那就是组织一个多元的社会体，包括了各个行业、各个地区、各个民族，这样，就难以在某一特定社会事项上形成一个大多数，去反对一个少数派。他的这一推荐在其后的美国历史中也并不有效。美国无疑是个多元社会，但少数人权利和民主程序的紧张关系，贯穿于整个美国历史。白人对黑人、产业工人对资本家、异性恋对同性恋，等等，在某一事项上完全可能形成一个多数派去反对少数派权益的情况。
今天生活在德国的犹太人，没有办法去设计并建立一种程序性规范或者内容性规范，去防止二战悲剧的再次发生，因为那归根到底要看当时的社会博弈状况。他们最要去做的是两点。一是加强自己在德国社会中的互利性作用，这种作用越强、越明显，德国的日尔曼人就越不会去反对他们，他们的二战悲剧再次发生的可能性就越小。二是加强自己的争利性力量，如果觉得在德国难以发展犹太人的争利性力量，就去另外建立一个国家，比如以色列。今天的以色列在美国支持下，已经拥有了不小的争利性力量，绝非当年纳粹魔掌之下的软弱可欺；和周边国家打起仗来毫不手软、绝不留情。
对于今天生活在德国的犹太人来说，是不是因为民主不重要，就对它采取一种无所谓的态度呢？当然不是。电视节目好看不好看，最关键是节目制作；可是显象管也很重要，所以还是要选一个最好的显象管；哪一种显象管最好？民主程序这根显象管最好。虽然选了这根最好的显象管以后电视节目可能还是乏味得不堪入目，可是如果电视台制作播放的节目已经很好，可是显象管质量低劣，那不还是欣赏不到精采纷呈的电视节目？
二战前的德国是民主政制，民主是最高的社会政治规范，二战后的德国仍然如此。但占德国人大多数的日尔曼人在经历了这一自己发动的梦魇后，做了深刻的反思。他们不会再去选一个希特勒那样的战争狂人上台了，不会再去实行军国主义了；虽然民主国家有结社自由，有言论自由，但二战后德国经过民主程序，立法禁止成立纳粹党、禁止发表纳粹言论和主张。在美国是有成立纳粹党、发表纳粹主张的自由的，美国人认为那是人权的一部分。但在德国不行，德国禁止这样的自由。
二、明显的"多数人暴政"例二：民主制下美国对黑人的欺压
民主制下有过对某一民族的长期政治欺压。
虽然南北战争使黑人摆脱了奴隶制，但他们在美国仍然生活在底层，不仅在工作、受教育、生活等方面倍受欺凌和歧视，没有基本的权益保障，而且集会、发表言论、行使选举权等基本的民主权利也因为受到种种阻碍而难以行使；尤其是在南方。1890年，密西西比州对于进行选举登记的人，采用文化测验、人头税、要求了解宪法的规定和长期居住等办法，为剥夺黑人选民大众的选举权作出了示范。接着，在1895到1907年，除了马里兰、田纳西和肯塔基三个州，其余南部八个州都剥夺了黑人选民的选举权。所以林克、卡顿在《1900年以来的美国史》中说：20世纪头20年，美国社会舞台上最黯淡的画面，是黑人的状况。当美国拒绝承认十分之一人口的基本民主权利时，对于美国人如何还能夸耀民主，外国的观察家们是一定会感到惊奇的。这个重大的自相矛盾的问题没有得到解决（林克，卡顿，1980）。
面对这样的弱势处境，美国黑人从未停止过抗争。正如佩特森在《美国民主》中所言：整个美国历史表明：不做斗争，弱势群体就不会得到法律上的平等地位，比如黑人、女性、印第安人、西班牙裔人、亚洲人、残疾人、老年人、同性恋者。具有更强社会力量的群体极少会把政治上的平等权利主动赐予弱势群体，他们之所以这样做，是源于偏见和特权。
美国黑人们骚乱、暴乱、打砸抢、游行、和警察冲突、和平集会、建立组织、进行各种活动、发泄各种情绪；暴力的与非暴力的、合乎当时法律的与不合乎当时法律的、有组织的与无组织的、言论的与行动的、积极抗争的与消极抗议的。面对大石，水滴尚且可以石穿，更何况用急流去不停冲撞呢？前行是艰难的，但一步一个脚印。黑人的境况慢慢得到改善，到1965年，量变转化成了质变。
1965年1月，马丁·路德·金在南方的塞尔马市进行黑人选民的登记，虽然经过两个多月的艰苦努力，但在重重阻挠下只登记了50个黑人选民，于是他发起一次两万五千人的抗议游行。警察用警棍和赶牛棒驱赶，双方冲突。这时总统下令该州州长保护游行队伍，但州长拒不从命。于是总统直接命令国民警卫队保护那些黑人兄弟，游行者终于在州的国会大厦前举行了集会。但紧接着，游行的两位主要组织者便被白人杀害。
3月，约翰逊总统出席国会两院联席会议，他充满激情地要求伸张正义。他说："他们的事业，也应该是我们的事业。因为，不仅仅是黑人，其实我们大家都应该战胜这种并非完美的顽固不化和不正义的遗产。我们将取得胜利。"国会深为所动，通过了1965年民权法，规定必须保障所有合格选民的选举权，不得进行限制性阻碍。如果州的官员拒绝让合格申请人登记，则由联邦检查人员进行这一工作。黑人们终于获得了和白人一样的民主选举的权利。这是一个决定性胜利。在南方，黑人是如此众多，哪个政治家忽视他们的票数，无异于自毁政治生涯。于是，即使像密西西比和南卡罗来纳这样白人至上主义最严重的州，白人政治家们也表现得日益放弃种族主义的姿态，开始采取公平对待所有人的政策，以赢得白人和黑人两方面的支持。而且，黑人领袖开始在选举中获胜。1966年，在南方各州，约有一百名黑人被选为州与地方一级的官员；到1972年，这个数字超过了一千，其中有几位市长、几十位行政和司法长官、地方教育委员会成员等。
实行民主制的美国，白人曾经利用自己的人数优势和力量优势，严重损害黑人的权益。黑人们又如何捍卫自己的权益呢？反对民主的政治决策程序？认为某些内容性规范超越于民主程序？都不是。虽然自己的选举权被实际剥夺，但他们从来没有否定过选举制度本身，也没有去剥夺白人的选举权。他们所争取的，其一，是自己也真正拥有这一民主权利。在这里，民主程序和少数人（黑人）权利是同一的。要求自己的选举权就是在坚持民主程序，坚持民主程序就是在要求自己的选举权。政治哲学家皮特·琼斯把选举权、言论权、集会权等称作"和民主直接相关的权利"，它们是每个公民参与民主决策的必要前提（Jones,1983）。其二，他们反对的，不是民主程序，而是经过民主程序确立的一系列压迫、欺凌、歧视黑人的内容性法律法规；他们所有的抗争行动，都是要推翻这些法律法规。
把这部分美国黑人的历史和上述犹太人的遭遇联系起来，我们看到有两种情况。一是某个社会体（比如二战时的德国日尔曼人）有可能利用民主程序严重损害某个少数人群体的利益，这个群体一定会因此而抗争。但抗争的目标不是改变民主制的最高地位，而是改变民主制所原来作出的一系列法律法规，从而改善自己的处境。之所以不去谋求改变民主程序的最高性，是因为这个少数群体相信，民主程序完全可以作出令自己满意的法律法规；如果改变了民主程序，事情很可能变得更糟。二是某个社会体（比如美国白人）会利用民主程序剥夺某个少数人群体的行使民主的权利，这个群体也一定会抗争。但抗争的目标也不是改变民主程序的最高性或者对民主程序做限制，而是力争自己拥有民主权利。
三、难以界定的"多数人暴政"
民主制下有过严重的权利分歧。
18和19世纪的英国，是真正自由的资本主义，一切按照"看不见的手"来运转。企业家们完全自由地和工人们签合同，工人们或者接受，或者失业在家。所有英国人都认同这一点。但是，1841年受命调查煤矿工人的皇家委员会提出的报告，使得整个英国感到震惊。报告揭露出煤矿里种种野蛮现象：雇佣妇女和儿童，工时之长达到残酷的程度，没有安全设施，卫生条件和道德状况普遍很差，令人恶心。这种状况是不是在劳资双方两相情愿之下发生的？是的。但它是道德的吗？是正当的吗？所有英国人都应该接受这一切吗？
工人们之所以自愿接受这样的工作合同和工作条件，是被生活所迫的。工人们当然也关心公司的发展，可是更关心自己的工资能不能按时拿到手，能不能提高一些，工作时间能不能短一些，福利待遇能不能好一些，受了工伤老板能不能给赔偿，能赔偿多少。他们知道，如果一个个单独和老板谈条件，自己肯定被动，如果工人们能联合起来共同和老板谈，情况会好得多。可是当时英国的法律对工人权益保障得很少，对他们的集体谈判、游行集会有种种限制。通过长期斗争，英国工人终于在1867年有了选举权，这在英国历史上是划时代的变化。英国自公元前后古罗马帝国以来的两千多年，经历了一代代专制王朝，广大劳苦百姓何曾有过对国家大事的发言权。现在终于不同了。在政治上有了选票就相当于在经济上有了钞票，自然会有政治家来为工人们服务。工人们虽然在经济上处于劣势，但现在可以在政治上争取自己的权益，可以立法保障工人们和资本家进行集体谈判的权利，可以立法规定工人的最低工资、工作时间、劳动条件、福利待遇，等等。
工人们的这种诉求得到了英国社会各界的支持。动因有两方面。一是出于保障社会的安定和稳定。如果任由资本家们利用经济上的优势地位压榨工人，搞得工人们不堪重负、难以忍受，最终揭竿而起、造成社会动乱，对谁也没有好处。因此工人兄弟的利益必须要予以尊重，资本家的贪欲必须受到抑止。二是社会各界对工人境况的同情。这是一种发自人道主义的情怀。
以上因素叠加起来，导致英国议会通过了越来越多的立法，以保护工人的利益。没有这样的法律，一个煤矿主可以用一英镑一天的工资请到工人下井干活；有了关于最低工资的法律规定，他就必须至少用两个英镑一天的工资去请工人。无疑，这干预了契约自由，同早期自由主义的理念相悖逆，因而受到了资本家们及其理论家们的反对，但却得到包括工人和大多数社会各界人士的欢迎。那么，在劳动力市场上是契约自由正当呢？还是国家对此作出一些干预正当呢？不同的英国人有不同的看法，有人认为契约自由是人的天赋权利，有人认为享受最低工资才是人的天赋权利。但因为工人总是比资本家人数多，所以后者占了上风。
民主制下这样的例子实在是太多了，一个几千万人的国家，利益冲突就可能有几千万件；这就需要达成几万个法律法规来协调人们间的矛盾，把人们的社会行为纳入规范之中；只有这样，人们的相互合作和社会生活才能运转，像巴勒斯坦和以色列那样陷于仇恨的循环而无法自拔，对谁有好处呢？谁都想实行对自己有利的规范，所以就说自己支持的规范具有天然正当性。这样的说法，从根本意义上，都是自以为是、自我膨胀和强词夺理。任何规范的意义，都只在于达成并维护自己和他人博弈的均衡态。民主只不过是达成并维护这种均衡态的最有效工具。如果国民们通过民主程序作出了一项不利于张三的规范，他不要因此就无法忍受，就对抗社会，就自暴自弃，就认为社会大众是绝对错了，就认为民主程序在某些时候不能使用。他的理性选择，是在接受民主程序、在行为上服从这一规范的前提下，去努力寻求改变这一规范。他要抗争，但又要和他人对话；他要坚持自己的利益，但又要顾及别人的利益；他要保持自我，但又不能刚愎自用；他要提出自己的主张，但又要考虑别人的观念；他要把自己的权利最大化，但又必须是在和他人达成利益均衡的基础之上。
什么叫做"多数人的暴政"？上述德国犹太人和美国黑人的遭遇显然属于此列。如何防止这样的悲剧再次上演呢？并不是要在某些时候停用民主程序，而是要加强人们间的互利性关系，减少争利性行为对于提高人的利益的效应。
可是，上述国家对劳动力契约自由的干预和制定最低工资的问题，是否也可以叫做"多数人暴政"呢？还有，中国人认为给自己的孩子买药吃药当然是父母的权利，可是这在美国属于违法行为；抽烟曾经是天经地义的个人消费，可是最近一二十年间禁止抽烟的公共场合越来越多；如果说抽烟损害旁边的人的健康所以要禁止，可是喝酒并没有损害他人，为什么在1918年时美国普遍禁酒呢？现在绝大多数国家不允许同性恋者结婚，这是不是"多数人暴政"？有少数男人保养"二奶"，也有少数女性情愿做"二奶"，但当今绝大多数文明国家都禁止重婚，这是不是"多数人暴政"？
珍珠港事件震惊美国，美日开战。这时美国把西海岸十一万日本人及日裔美国人赶进设在阿肯色州西部沙漠和沼泽区的安置中心，因为担心这些日本人会帮助自己的祖国在美国做破坏工作。国会议员、美国政府、美国最高法院一致支持这种侵害那些日本人人权的行动。这是不是"多数人暴政"？显然当时的美国人心想：在这样你死我活的世界大战之中，我们美国人的生命在遭受巨大威胁，我们还顾得上那些日本侨民的人权？我们可以在一个风和日丽的星期天来到动物园欣赏美丽的老虎，我们会十分尊重它们的权利，谁向它们扔果皮杂物我们都会加以谴责并罚款；我们会聘请专业的饲养员让它们好吃好喝。可是，如果有谁在一个星期天到原始森林里旅游，结果遇到一只三天没有吃饭的老虎，当老虎向他扑来时，他手里有一只枪，用还是不用？所有的老虎都会主张他不用，所有的人都会主张他用。有人说，那些住在美国的日本侨民并没有威胁美国人生命，为什么要那样对待他们？可是谁能保证当时的日本侨民会干出什么呢？做一些预防措施总是可以的吧。而且不久以后美国的战局好转，也就让他们回家了。
在上述禁烟、禁酒、禁止重婚、二战时把日本侨民赶进安置中心等等情况中，"多数人暴政"是一个模糊的概念。所以达尔在《民主理论的前言》中说，什么是"暴政"？什么是自然权利？这本身就缺乏明确性，缺乏操作性。由谁来下这个判断呢？谁有权下这个判断呢（Dahl,1956）？
综上所述，"多数人暴政"这个说法只能在极少数情况下才可以使用，绝大多数人都会同意二战时的德国犹太人、20世纪的美国黑人所遭遇的就是"多数人暴政"。对此我们应该在坚持民主程序的最高性的同时，改变对那时的德国犹太人和美国黑人的压迫性法律和严酷对待（如果我们是那时的德国日尔曼人或者美国白人）。除了这极少数情况之外，我们不应使用"多数人暴政"这一带有强烈感情色彩的词，而应该营造一个理性的讨论协商的气氛，在民主程序的框架内，致力于达成协调满足各方权益的规范。
四、如何看待民主制下的"多数人暴政"
第一，没有一种制度能保证恶行完全不可能发生。
面对少数服从多数的民主原则，很多人是既高兴又担忧。独立战争之前美国的各个殖民地、也就是各州，相互间并非一个统一的国家。独立战争胜利后，这十二个州要统一成一个国家并在1787年制定宪法时，他们担心其他各州会不会联合起来作出不利于自己州的法律。同样，当一个人同意和其他国民按少数服从多数原则组织起来时，也会担心其他人会不会利用人多制定出不利于自己的法律。
他们当然也知道以这样的原则加入一个社会体会给自己带来很多好处，可是会带来什么坏处呢？到底是好处大还是坏处大呢？能不能我加入这个社会体，只要好处不要坏处呢？当少数服从多数原则给我带来了好处，我就支持这一原则；当这一原则给我带来了坏处，我就反对这一原则。这样做行不行呢？
托克维尔在《美国的民主》上卷第二部分第七章"多数的暴政"中说：我认为必然有一个高于其他一切权力的社会权力；但我又相信，当这个权力的面前没有任何障碍可以阻止它前进和使它延迟前进时，自由就要遭到破坏。我认为"人民的多数在管理国家方面有权决定一切"这句格言，是渎神的和令人讨厌的；但我又相信，一切权力的根源却存在于多数的意志之中。我是不是自相矛盾呢？
当一个人张三和别人发生社会关系、建立社会规范时，一定是有风险的。如果有了稳定的政治制度，不论是君主制、贵族制、君主立宪制、联邦制、民主制，张三的权益都可能受到损害。而如果没有一个统一的政治制度，就像今天的各国之间一样，张三的权益同样可能受到损害。一个国家发生了经济危机，别的国家可能袖手旁观；非洲那么多国家那么穷，美国也无动于衷；巴勒斯坦人仇恨以色列人，以色列人也敌视巴勒斯坦人；美国和前苏联则差一点爆发毁灭人类的核战争。
所以，一个人被抛到这个世界上，就是在进行一次危机四伏的旅程。他必须全力把握住自己的命运，但也有很多时候无能为力。和别人达成社会政治生活方面的民主程序，把民主程序作为社会政治的最高规范，就是他把握自身命运的一次重大努力和成果；但这绝不意味着张三从此就可以一劳永逸、高枕无忧了。一个国家的人民选择了民主政制，绝不意味着他们就此走上了幸福生活的康庄大道；开始实行民主政制仅仅意味着他们的福祉在现实性上比以前有了一定提高，仅此而已。那么能不能设计出一种政治制度，使得每个人都高高兴兴地接受、奉行，而且它所作出的决议能使每个人都心满意足、能使大家都皆大欢喜？这种制度就像长生不老的仙丹一样，是不可能有的。所以一个人即使和别的社会成员都同意把民主程序作为最高规范，他也不能有丝毫放松，他仍然必须不断加强自己的互利性与争利性力量，为自己谋利益、争权利，否则，他仍然可能会生活得很惨。
很多主张某种社会规范方案的哲人，都有一种绝对化的思维习惯，他们认为自己所力挺的社会原则是绝对真理，一旦实行就将带来普遍福祉。当他们发现这样的原则极难被发现发明时，他们就开始幻想，提出一些只有在幻想中才有意义的原则。比如幻想一个清正廉洁的清官，或一个绝对正义化身的最高法院，或一个体现永恒正义的宪法。说这些是幻想就是说它们是不可能实现的。这些哲人对自己的"提案工作"提出了过高的要求，这种过高的要求既损害了提案的真理性，也降低了提案的实践意义。
第二，把民主制作为最高合法性所在，是当条件具备时，我们在现实中所能实行的最好程序性规范。
我们不能说：多数人的意愿就是所有人的意愿，多数人的利益就是所有人的利益。的确，按照民主制的少数服从多数原则，多数人群体确实可以漠视或者否定少数群体的权益诉求；这时我们可以在一定程度上说：民主带来了不正义。但为了保持整体的正义效应，我们又应该保持民主程序，然后通过多数人觉悟提高，去满足少数人的诉求。多数人之所以有可能觉悟提高，是因为一昧压低少数者权益诉求，一是会损害他们对自己的互利性贡献，二是会招致他们的消极反弹。
为什么在互利性的现代社会中，必须把少数服从多数的民主程序作为最高程序？因为任何一个社会规范，要在现实中真正得到实行，就必须解决"谁说了算"这个问题，并把这个问题作为最高规范。或者是国王说了算，或者是贵族们说了算，或者是多数国民说了算。如果一个社会体中谁说了都不算，那就只能是无政府状态。
能不能这样：谁说了都不算，而是某种观念说了算？比如谁说了都不算，大家就是不能随地吐痰。这种说法只能是一种空谈。如果今天的美国人大多认为随地吐痰挺好，有人出来命令大家不能这样做，并组成纠察队沿街巡逻，美国人会先把这些纠察队抓起来。如果一千年前的中国，有人认为不管谁说什么，就是不能随地吐痰，并也组成纠察队沿街巡逻，可是当时的皇帝觉得随地吐痰挺好，于是也会把这些纠察队抓起来。
因此，任何规范要得到实行，就必须得到当时社会上最有力量的人或人群的支持。或者是国王、或者是贵族、或者是多数国民。这是社会政治生活最高的现实，对这一现实的确认方式，就成为最高的社会政治规范。
因此，在互利性占主导的现代社会中，民主就是最高的社会政治规范。虽然这并不能保证所有人的利益，甚至会给某些人造成严重伤害；但是，如果不把它作为最高规范，会带来更多的负面社会效应。当作为最高社会政治规范的民主制定了某些法律，从而带来了一些不正义、弊端，人们应该在保持民主的最高性的前提下，修改乃至废除这些法律。
第三，如何在坚持民主程序的最高性的前提下，尽量减少不正义和社会弊端。
做法有很多，其中，均衡照顾各方利益应该是政治生活的一个基本原则。比如有6个小孩玩游戏，其中4个主张玩官兵捉强盗，2个主张玩捉迷藏。简单地按照民主原则，就会大家一起玩官兵捉强盗，可那样会有2个孩子不高兴，那又会导致大家玩得都不尽兴，所谓一人向隅、举座不欢；更何况是两人向隅呢？所以更有利于达成均衡态的规则似乎是：先玩或多玩官兵捉强盗，后玩或少玩捉迷藏。这就要求那4个孩子具有这样的政治意识，不要以为自己是人多的一方，就志满意得，以至于造成多数小孩暴政。政治哲学家久利在《多数人暴政》中还举了一个例子（Guinier,1994），美国学校里新年舞会演奏的曲目，都是由学生投票决定；如果一个中学9/10的学生是白人，其余的是黑人，那么在其新年舞会上演奏的，就不应该全部是白人舞曲；占绝大多数的白人学生，不应该在投票时只考虑自己的爱好，这才是白人学生出于自己利益最大化的理性选择。当然，在上述例子中，如果多数一方并不想从少数一方那里获得合作性好处，就不会愿意使用上述均衡原则；可是一个人为什么要拒绝对自己更有利的做法呢？仅仅因为无法克服自己的鼠目寸光？
现代社会是多元社会，一个人可以在这个事项上属于少数派，但另一个事项上则属于多数派，所以权益不会受到很大压抑。但也可能存在某个少数人群体，始终处于少数派地位，这就要求多数派充分考虑他们的利益和意愿，久利提出一个"轮流原则"（principle of taking turns）。多数派多获得一些权益，或次序靠前；少数派少获得一些权益，或次序靠后；这一原则要优于赢者通吃原则，更符合自我治理、公平、协商、妥协和利益一致性等现代政治的核心理念。
总之，一方面保持民主作为最高程序的地位，同时通过这一程序尽可能制定出均衡满足各方利益的内容性规范。
我们的目的是要寻求确立最好的社会组织规范，它能带来最大的凝聚力，它将使所有社会成员充满积极性地投身到社会政治的决策之中，所有人的权益都能在这一决策中得到表达，所有人都致力于共同利益的建设之中。这种社会组织规范是一个由多个规范组成的系统，在其中，民主程序是具最高合法性的规范，但绝非规范系统的全部。
我们说这样的规范是"最好的"，但没有说它们是"完美的"。在人类社会前行的路途上，我们在每一个特定的时空点所设计实行的规范，充其量是在这个时空点"最好的"。我们不可能在某个时空点设计实行了一套"完美的"规范，完美永远只存在于我们现实到达的社会状态的下一站，从而使我们永远摆脱不了对现实的不满、对完美的垂涎。
让我们把现代社会比作一只在大海中破浪前行的大型帆船， 那么互利性的分工协作是它的主体，充分的公共讨论是它的白色风帆，以民主为核心的程序性规范是它的左排桨；生命权、财产权、追求幸福的权利、市场经济规则、公平、均衡满足每个成员的利益、罗尔斯的正义二原则等等内容性规范，是它的右排桨。四者缺一不可，相互促进。在同舟共济之中，每个人的正面生命体验都得到越来越大的满足。
这四者同样是中华民族前行的利器；因此，建好我们的帆船、竖起我们的风帆、打造我们的船桨，将使我们更快更好地航行。
“宪政制约民主”为什么是假命题
作者：张晓群
在民主自由平等的背后——现代政治哲学解读 系列之11
在现代社会中，一些基本权利，比如财产权、平等权、弱势者权利等，有可能会和通过民主程序作出的决策相冲突；这时怎么办呢？一种观点主张民主程序至上，称作“人民民主主权”学说；另一种观点主张基本权利至上，称作“基本人权”学说。那么，如何保障和实现这些基本权利呢？如何约束和限制民主以确保这些权利呢？一种方法是通过法院，尤其是通过最高法院。但我们前面说过，最高法院的权力同样来自人民，而不能够优先于民主程序。另一种方法是诉诸于宪法，认为一国的宪法是该国的立国之本，如果通过民主程序作出的某一规范和宪法相抵触，就应该坚持宪法的条款，而使得这一新作出的规范作废。这就是宪政对民主的制约。大家在这方面说的最多的，是美国宪法。本文对此做一些分析，说明美国宪法和民主程序的一致性。
一、美国宪法的主体是对民主程序的规定
美国宪法共有七条，其中第一、二、三条分别列明立法、行政和司法机构的体制安排，也就是所谓的“三权分立”，这三条分别仔细说明议员的名额分配、资格、任期、产生方式、弹劾程序、议会召开期限、报酬、立法程序、拥有的权限；总统的任期、选举方式、不能履职时由谁来代行总统职能、权限；法官的任职时间、权限。
第四条列明联邦和州的权力安排。第五条列明通过宪法修正案的程序。第六条列明宪法是全国的最高大法。第七条列明本宪法是在1787年参加制宪会议的所有州一致同意后制定。
对美国宪法的仔细分析可以看出，它的绝大部分内容都是对程序（process）的确定、对制度（structure）的确定，而不是对某种内容性规范（substantive value）的确定。因此，美国宪法全力关心的，是政治决策程序的确定，它要先把这个总框架确定下来；至于一个个具体法案，则由立法机构去具体制定。
美国的政治哲学家福勒在《美国的立法哲学》中对此做了解释（Fuller,1954），他说：宪法中确立的是立法程序。我们必须抵抗这样的诱惑：把很多内容性条款放进宪法中。如果那样做，就意味着今天试图解决明天的事情，这显然是不明智的；更大的危险在于，这将会削弱宪法本身的道德说服力。
而另一位美国的政治哲学家哈特·埃尼则在《民主和不信任》中说（Ely,1980），宪法中包含一种关键性思想，那就是：并不能通过制定若干内容性规范来一劳永逸地实现正义和幸福，而必须首先确定一个政府程序（governmental process），在这个程序之下来确定一个个规范。因为一部政治宪章是要经受长期的历史考验的，它必须具有最高的稳定性。当初参加制宪会议的各州代表之所以同意按照这一程序自愿联合起来，是因为大家确信相互间的需要是第一位的，大家不会制定出内容性法案去损害自己，也不会相互损害。
在制宪会议即将结束时，人权法案才被提交到议程上来，但随即被与会的那些美国国父们否决。理据不在于他们不关心自由权利，而在于他们认为人权的内容不应属于宪法。汉密尔顿在《联邦党人文集》第八十四篇中说：一个对人权的具体说明不适合于进入宪法。宪法仅仅是旨在调节国家一般的政治利益。事实上，从每一个理性的角度看，从每一个实践的目的看，美国宪法都已经是一部人权法案了（Hamilton,1961）。所以埃尼说：美国宪法一直是关注公民的自由的；问题只在于：这种关注如何进行、如何变成决定；这只能通过一套正当的程序，这一程序考虑到每一个公民的意愿和利益。
二、美国宪法只有寥寥几处内容性规范，而且还随着时间的变化而变化
关于内容性规范，美国宪法只有寥寥几处。
第一个地方，第三条第三款，对合众国的叛国罪只限于同合众国作战，或依附其敌人，给予其敌人以帮助和支援；无论何人，除根据两个证人对同一明显行为的作证或本人在公开法庭上的供认，不得被定为叛国罪。
由于这一条款限定了叛国罪的含义，可以把它看作是一种对人权的保护。可是，真到了非常时期，这一条款就被美国人淡忘了。二战结束时，参议员麦卡锡到处指控别人是苏联间谍，1950年2月，他宣称，他有205个在美国国务院工作的共产党人的名单，从而开始了他的诽谤运动。由于他一个名字都指不出，所以就另指远东问题专家拉铁摩尔为205人的首领，但联邦调查局局长胡佛确认拉铁摩尔是青白的。麦卡锡又指控美国驻联合国代表杰塞浦和苏联关系密切，后来干脆在1951年6月指控马歇尔和艾森豪维尔将军帮助苏联争夺世界霸权。麦卡锡的诽谤、造谣今天看来是很明显的，所以在其后的全世界人民和美国人眼中，他臭名昭著。但是，在二战结束、冷战开始的严酷时刻，弥漫在美国的不安情绪，远胜过50年后9·11事件后美国的情形。美国人个个都像惊弓之鸟，为了自己的安全，什么都干得出来；对他人人权的保护已被置于脑后了。
虽然麦卡锡在大量进行胡乱指控，其影响力却如日中天，1954年的民意测验表明，50％的人明确赞成麦卡锡。同时，最高法院和国会都顺应安全感极度缺乏的民意，对麦卡锡主义推波助澜。1948年，美国政府指控11位共产党领导人教唆以暴力推翻美国政府，法庭判处11人有罪；上诉到最高法院，维持原判。首席法官文森发表讲话，认为这11人的言论已经给美国造成了威胁；他的这一讲话事实上破坏了美国言论自由的传统。接着，人权主义者费勒在纽约街头发表演说时被警察以妨碍治安罪逮捕，这些都让当时美国人权主义者们震惊。再接着，美国司法部又判处40位共产党人有罪。
今天我们说：美国宪法中对叛国罪的明确规定是“好的”、是必须加以肯定的；美国人在二战结束时纵容麦卡锡胡作非为是“不好的”、是应该批评的。可是，当时的美国人考虑不了那么多，他们认为只要有利于自己安全的，就是“好的”。当然，麦卡锡主义持续了几年也就结束了，共产党人在美国又可以发表言论，享受和其他美国人一样的公民待遇；可是谁能保证，如果世界大战再次爆发，他们的权利就能得到保障呢？9·11后很多中东人不是感到在美国受歧视吗？
所以说，一个好的内容性宪法条款，到了某种时候就会得不到遵守。
第二个地方，第一条第九款，现有任何一州认为得准允入境之人的迁移或入境，在1808年以前，国会不得加以禁止。第四条第二款，根据一州法律须在一州服劳役或劳务的人，如逃往他州，不得因他州的法律或规章而免除此种劳役或劳动，而应根据有权得到此劳役或劳动之当事人的要求将该人交出。
这两个条款实际上是对当时南方奴隶贸易的承认和保护。埃尼分析当时的情况说，由于不想引起情绪上的反感，所以宪法上没有使用“奴隶”一词；但当时北方和南方达成一致，保持南方各州的奴隶制及奴隶贸易，为此专门写下了这两个条款；按照它们，即使是国会也无权禁止南方各州输入奴隶，而且如果有奴隶逃亡到其他的非蓄奴州，后者必须将该奴隶交出（Ely,1980）。后来的美国人当然没有遵守这一保护奴隶制的宪法条款，北方人用战争解除了南方的奴隶制。今天即使还有美国南方人想实行奴隶制，也不会拿美国宪法做理由，说根据宪法我们南方人可以输入奴隶，国会不得干预。实际上宪政主义者根本就不愿意再提美国宪法上的这两个污点。直到南北战争结束后，1865年通过了宪法第十三条修正案，才规定：在合众国境内或合众国管辖的任何地方，奴隶制或强制劳役都不得存在。
所以说，一个坏的内容性条款，到了某种时候就会得到纠正。
第三个地方，第一条第九款，对于从任何一州输出的货物，均不得征收税金或关税。这一条款倒是一直得到遵守。
除了以上三个内容性条款之外，美国宪法中还有一些关于总的指导思想的说明，比如在宪法的开头首先指明：我们合众国人民，为建立一个更完善联邦，树立正义，保障国内安宁，规划共同防务，促进公共福利，并使我们自己及后代得享自由和赐福，特为美利坚合众国制定和确立本宪法。同样的语言我们在《独立宣言》中也看到了：我们认为这些真理是不言自明的，那就是所有人生而平等，有着不可剥夺的权利，包括生命、自由和追求快乐。这样一些话是完全准确的，但又是极为抽象模糊的；它们指明了大的前进方向，但对于向那个方向前进时究竟坐什么交通工具、走哪条马路，什么也没有说。一旦我们要进行实际操作，就必须对这些抽象说法定出明确含义。比如要保护抽烟人的自由还是旁边人的健康？保护怀孕女性的流产自由还是胎儿的生命权？保护二战时日裔美国人的自由还是其他美国人的生命权？这些都需要解释，而不能停留在上述抽象说法上。可是，由谁来解释呢？谁有权解释呢？所以必须有一个关于解释的共识，这个共识也只能是少数服从多数的民主程序。
从以上看出，美国宪法中关于实质性内容的规定非常少，那寥寥几个条款，或者是有意说得模糊以待进一步厘清，或者是虽然说得十分明确，但随着时过境迁必须重新作出解释乃至改变。比较而言，关于民主程序和政治制度的安排详细、明确，而且历经两百多年十分稳定，它们才是美国宪法中最主要、最重要、最有价值的部分，为美国的社会规范提供了基础。虽然其后的美国历经风风雨雨，出现过种种不正义现象，但这一套程序保证了它整体上的团结、繁荣和发展。
三、美国宪法的各个修正案也和上述情况类似
美国宪法在制定之后，又有一系列的修正案。我们再对它们作一个分析。
先说程序方面的。
第一条修正案是：国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止宗教活动自由；限制言论或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿申冤的权利。除了宗教自由之外，这一修正案实际上是保证民主程序正常运作的必要条件。事实上美国对于色情读物、虚假广告等有一系列法律进行严格限制，但对政治性言论和出版物则保证其自由，纳粹的言论和出版物在美国均属合法。虽然这会带来一些社会代价，但为了民主程序的充分运转，这些代价被看作是必要的成本。正如我们前面所说，没有公共讨论，没有各方意见的充分表达，民主程序就只是一具空壳，是发挥不出效力的。
第五、六、七、八条都是关于司法程序的：大陪审团制、陪审员制、质询的权利、不得自证有罪、不得二次定罪。第十、十一条是关于州的权力运作的。第十二、十四、十五、十七、十九条是关于选举制度的一些补充规定。第二十、二十二、二十三、二十 四、二十五条是关于总统选举、任期的规定。第二十六条是保障所有公民有选举权，主要是为了保障黑人的民主权利。
其余各条都是关于内容性规定。包括：人民有权持枪；和平时期军队不得住在平民家里；没有合理根据不得搜查人民的人身、住宅、文件和财产；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；不给予公平补偿，私有财产不得充作公用；奴隶制不得存在；禁止酿造、出售或运送酒类（1919年的第十八修正案），把上述禁酒的修正案废除（1933年的第二十一条修正案）。
在这些内容性规定中，人民能否持枪、是否应该禁酒，在美国一直是争议不断。另外，固然要保护人民的自由、生命、财产、住宅，可是只要有了“合理根据”，经过了“正当法律程序”，给予了“公平补偿”，就可以进行搜查、剥夺、充作公用。那么，什么是“合理根据”“正当法律程序”“公平补偿”？怎么样才算“合理”“正当”“公平”？这些都只有靠民主的立法机构和司法机构具体确定，宪法只能作一个笼统、抽象的说明。
主张基本人权优先于民主程序的人，认为一旦宪法规定了什么，就是不得修改、不得违反的。事实上任何法律，包括宪法，都是可以修改的。或者像法国那样两百多年制定了十四部宪法，或者像美国这样用一连串修正案的方式；或者对原来较为抽象模糊的说法加以明确，或者对原来明显不合时宜的规定加以更改。民主程序本身当然也可以修改乃至废除，只是因为二百多年来美国人觉得它还算好用，就对它没怎么大改。
奥克曼在《自由国家的社会正义》中说了另一个例子（Ackerman,1980）。如果50年后美国出现了基督教复兴运动，这一思想潮流的影响力是如此广泛和强大，以至于大部分美国人都接受了这一主张，于是议会通过了这样一条宪法修正案：基督教是美国人民的国教，禁止在公开场合对其他神祗进行崇拜活动。他说他自己是主张宗教自由的，他将坚决反对这样的思潮、这样的宪法修正案。如果他是最高法院的法官之一，而且如果其他最高法官也持和他相同的观点，他们就会判决这一修正案违宪。
这时会出现两种情况，一种是国民们、议员们接受了最高法院的这一判决，于是宪法修正案没有获得通过。注意，这并不意味着最高法院拥有最高政治权力，而只是意味着他们作为国民的高级雇员，提出了专业意见；主人们觉得这一意见很有道理，所以认可、接受了这一意见。另一种情况是，国民们、议员们没有接受这一判决。这时，最高法官们或者坚持下去然后被弹劾，这在美国历史上出现过两次；或者看到离职的结局已定，于是主动辞职，像尼克松一样。不论以哪种方式下台，这些原法官都可以在离职后不断发表看法，说服国民改变基督教偏执狂，说服国民恢复宗教自由。那么有没有第三种情况：国民们坚决不接受最高法院的判决，认为这种判决深深伤害了大家的观念和情感，但还是服从了判决。这种情况当然不可能发生：到底谁是主人谁是雇员？一位职业经理人可以千方百计地去说服大股东接受自己的经营方案，可是如果大股东就是不同意，最后谁会屈服？
奥克曼总结说，人民才是所有法律的源泉，人民通过少数服从多数的原则自己立法，自己遵守。宪法本来就是人民制定出来的；如果一旦制定出来以后，即使社会情形已经发生了重大变化，即使原来的宪法已经不能达成博弈均衡态，却仅仅因为它是宪法就不能改变，那是宪法的异化。
罗尔斯在《政治的重叠式共识》中论及他的正义概念时，说它有三个特点，第一个就是立宪民主（Rawls,1989）。立宪民主的英文是constitutional democracy。这个词组应该更准确地被翻译为：被宪法化了的民主；也就是说，民主政制通过宪法获得了最高合法性。这正是美国宪法的情况。在讨论现代社会政治的特点时，我始终不愿意使用“宪政”这个词。这个词单就字面意思来说，就是：拥有并执行某一部宪法的政制；而“宪法”单就字面意思来说，就是国家的最高大法。很多专制国家都有国家大法，比如古罗马帝国，比如清王朝。所以单用“宪政”一词无法将传统专制国家和现代民主国家区分开来。真正能把这两者区别开的，是国家大法所规定的内容。所以在constitutional democracy 这个专用词组中，前一个词constitutional（宪法性的）只是一个形容词，后一个词democracy（民主政制）才是中心词。说宪法，我们并不能区分传统和现代政制；说民主，则可以把两者明确地区分开来。所以美国政制的特点不在于它有一部宪法，而在于它的宪法是把民主政制作为其最主要内容，所以罗尔斯在同一篇文章中又说：“立宪民主（constitutional democracy）”和“民主政体（democratic regime）”是可以等价互换的。
有学者认为，宪政就是民主加法治，否则就不叫宪政。还有学者认为，宪政就是保障人权加限制公权加公共福利加社会公正。这些都是根据自己的想法对“宪政”作出定义。但是做这样的定义然后以此进行讨论，会使我们的思考变得不简明。为什么不直接说：民主、法治、保障人权、限制公权、公共福利、社会公正呢？所有这些都已经可以明确地表述现代社会的特点，为什么要加进一个暧昧不清的词“宪政”呢？
什么是社会规范性的伯林式自由
作者：张晓群
在民主自由平等的背后——现代政治哲学解读 系列之12
一、自然主义意义的自由和规范意义的自由
有一次大家聊天，我对一个人说：你怎么会不知道井冈山在哪里呢？井冈山在江西呀。旁边一位反对：错！井冈山在北京。我嗤之以鼻。可是他说：井冈山不就是那个歌手吗？他现在去江西发展他的演艺事业了？这个事情说明，日常语言是不严密的；当我们在对话时，即使大家使用的是同一个名词，其实各自心中的含义可能并不一样，这就给我们的讨论带来很多的歧义和混乱。
大家在相互交流讨论时，第一步是要首先要明确说明各自所用词语的含义，我们可以把这称作“各自定义概念”。比如，当张三李四王五三个人在讨论时，先要各自说明自己使用“喜马拉雅山”这个词是表达什么意思。又比如关于“井冈山”这个词，张三说这个词的意思就是指江西的那座革命山脉，李四说这个词的意思就是北京的那位歌手，王五说这个词的意思是他们公司生产的一种高科技产品。第二步是必须对词语的使用作统一的规定，以使他们的交流有效率和成效。比如三个人在使用“喜马拉雅山”这个词时，其含义在三人之间是统一的，这样用“喜马拉雅山”这个词就能使他们能顺利地进行交流。可是，在使用“井冈山”这个词时，则含义不统一，那么就要作出某种统一的规定。比如规定：井冈山作为山脉称作“井冈山A”，作为歌手称作“井冈山B”，作为高科技产品称作“井冈山C”。这样三人在讨论时就不会乱了。所以虽然大家对一个词怎么定义都可以，但在交流讨论之初，一定要作出某种统一的规定，使大家都统一明确其准确含义。我们可以把这称作“统一定义概念”，这是使交流讨论能顺畅进行的必要前提。
在政治哲学中，由于会使用一些十分抽象的词，所以先做好这个“统一定义概念”的工作十分重要。有人要肯定“自由”，他就把“自由”定义成一堆好的东西，比如自由听歌、自由搬家、自由点菜等；有的人要否定“自由”，就把它定义成一堆坏的东西，比如自由旷课、自由打人、自由闯红灯。看起来争论得很激烈，但因为从一开始没有做“统一定义概念”的工作，就事实上是各说各的话，对寻求共识没有帮助。又比如，张三说民主就是所有国民一人一票，通过少数服从多数原则决定法律和领导人；李四说民主就是在立法和确定领导人时广泛征求国民意见，所以必须设立很多意见箱。张三会说李四搞的不是民主；李四当然认为自己做的就是民主，张三搞的才不是民主呢。这两人的争论同样也不会有什么结果，因为他们从一开始就没有对“民主”这个词的含义取得一个统一的定义性的共识。其实他们可以分开定义，张三的叫做“民主A”，李四的叫做“民主B”，如果两人都同意了这种分开定义，那么他俩的讨论便可以较为顺利地往下进行了。以后张三一门心事搞“民主A”，李四一门心事搞“民主B”。
“自由”从语义学的角度看，是一个非常不好的词，因为它的歧义实在是太多了，正如罗伯特·斯特瓦特所说：在所有政治思想中，“自由”是最模糊、最多歧义的词（Stewart,1996）。它太容易造成交流和讨论的混乱。如果我们对此视而不见，不管不顾地对“自由”这个词随意使用，只会把我们的讨论越搅越乱。因此，说话者必须十分小心、仔细地说，别人才能明白你说的“自由”是什么意思；听话者必须十分小心、仔细地听，才能明白别人说的“自由”是什么意思。为此，下面我们就对自由的含义作一些说明和界定。
从总体上说，“自由”是对人的一种生命状况的描述：可以做乃至实现自己想做的事。这有两个要件，其一是某一主观意愿，就是一个人想做什么，我们将其称作A；其二是有没有实现这一意愿的条件。一个条件是必须要符合社会规范规则，否则会受到社会的打压，这可称作B1；另一个条件是除了社会规范之外的其他条件，比如身体情况、家庭情况、收入情况，等等，这可称作B2。一个人在以上三个方面都可能自由或者不自由。在A层面，一个男子张三爱上一个女子李四，他充分享有着自己这一意志自由，问题只是他能不能让李四答应自己；可是，他如果同时对李四和王五两位可爱的女子产生了感觉，他自己也不知道究竟跟谁结婚会幸福，就会拿不定主意，会感到十分矛盾，这时他就感到自己不自由。在B1层面，他虽然想清楚了自己爱的是王五，可是要知道，张三是一位生活在19世纪美国南方的男青年，而王五则是一位美丽的黑珍珠，当时当地的社会规范是不允许黑白结婚的，张三这时又感到很不自由。在B2层面，张三王五两人密谋私奔，历经千辛万苦，两人来到了开明的纽约，就在张三感叹自己终于抱得美人归时，他突然发现：王五移情别恋，离开了自己。
在政治哲学中，我们主要是谈B1这个层面，可称之为“社会规范意义上的自由”。一个人的某一想法和做法，如果符合了社会规范，那就可以说：他在这方面有着“社会规范意义上的自由”。我们可以把A和B2这两个层面简明地统称作“非社会规范意义上的自由”。
有了这样的区分，我们就可以较为准确地使用“自由”这个词。比如一个大学生想去西藏旅游，而且她的大款爸爸给了她一万元，这样她在这方面就有“非社会规范意义上的自由”；可是，如果学校规定，学期中间一律不得出去旅游，那么不管她有没有钱，都是不能去的，因而她在这方面就没有“社会规范意义上的自由”。又比如一个小伙子足球踢得很棒，看见一个绿油油的足球场，很想进去踢，这就是说，他有着踢足球的愿望和能力，有着“非社会规范意义上的自由”；可是，那个球场是一个公司内部的球场，非公司职员不得进去踢，因而他没有规范意义上的进这个球场踢球的自由。又比如一位农民进城做建筑工作，他赚了钱可以进商场为自己选一双鞋子，他有这个自由愿望以及能力，他就有了这方面的“非社会规范意义上的自由”；而且商场也完全承认他有权利进来选购，所以他也有这方面的“社会规范意义上的自由”；可是，他不能把自己的孩子送进他刚刚盖起来的小学，因为在这方面政策规定说：农村户口的孩子不能在城市的小学就读，只能回原居住地上学，这就是说，他没有这方面的规范意义上的自由。
下面我们就专门谈“社会规范意义上的自由”。
这种自由的关键是在于社会规范是如何规定的。这方面有几种情况。一种是不同时代不同社会体经常有着不同的规范。大学生不得谈恋爱曾经是一种规范，大学生能够谈恋爱则是现在的规范。一百年前的中国，一个人和谁结婚必须听父母之命、媒妁之言，是一种规范，今天婚姻由当事人自己做主，也是一种规范。另一种是“个人心中的规范”和“社会实行的规范”可能有所不同。如果今天一个大学反对自己的学生谈恋爱，那位学生就可以直接引用当前社会流行的规范，说自己谈恋爱是合乎社会规范的，所以自己有谈恋爱的“自由”。这种情况叫做“在现实中实行的规范性自由”。有的则是在呼吁建立某种规范，比如呼吁大学生可以结婚。这种情况叫做“某人呼吁在现实中实行某种规范性自由”。比如有人呼吁民营企业有进入电信行业的自由，有人呼吁出租汽车车主有自组公司的自由，有人呼吁中学生有自主择校的自由，等等。
规范意味着社会成员之间形成的共识，所以，要让某个规范在现实中真正得到实行，就不仅要自己支持这一规范，而且必须要让别人也支持或接受它。因此，当一个大学生说“我有结婚的自由”时，并不等于在说“我有两只眼睛”。我有两只眼睛和校方承认不承认没有关系，我的两只眼睛是自然存在；但是，如果校方不承认我作为一个大学生有结婚自由时，我就没有这一自由。我当然会争取这种自由，争取校方的承认，可是，在校方承认之前，我作为一个大学生，在现实性上是没有规范意义上的婚姻自由的。因此，一个人的规范意义上的自由，在现实性上是存在于他人的意识之中的。我只有千方百计地让别人承认我有某种规范性自由，我才会真的有这种自由。
二、伯林意义的消极自由
在这里我们谈三个问题。
第一， 什么是伯林意义的消极自由。
伯林在其经典名篇《自由的两种概念》中给出了消极自由和积极自由这两个定义，对此大家谈的实在是太多了。我在这里仅仅试图说明一点：这两个定义都是旨在通过一系列社会规范为一个公民的生活划定一个不受外人干预的特定区域，在这个区域内他有完全的自主权；这个区域是一个规范性区域。
在那篇经典的一开始，他就说：人类历史上的几乎每一位伦理学家都颂扬自由，但这个词又太“多孔容易渗水”（porous），所以对它怎么解释都可以。没有必要在这里讨论它的超过两百种的含义，而只讨论其中两种。
他接着对“消极自由”给了一个界定，他说“消极自由”就是回答这个问题：
What is the area within which the subject is or should be left to do or be, without interference by other persons。
翻译成中文是：这样的一个区域是什么？在这个区域内，别人是或者应该让那个主体去自己行为或者自己成为某种状态，别人不去干涉他。
张三下班回家，是听郑秀文的歌曲还是贝多芬的交响乐，这是属于张三的区域，李四如果去加以干涉，所有人都会说李四这种干涉是“不对的”，即是不符合社会规范的。张三究竟听什么音乐，是他的消极自由。在这里，“区域”不是地理性含义，而是活动性含义；它不是在地图上画一个圆圈，然后让大家看清楚圆圈的范围；而是在人们的相互关系上画一个圆圈，让大家都同意某些行为别人不能去干涉。
第二， 人们为什么要确立这种规范性自由？如何确立？
在社会生活中，人们的行为、利益都是相互搅缠在一起，有着种种不一致、矛盾、冲突、看不惯等等。有的父母看不惯自己的孩子喜欢看台湾吴宗宪的那些游戏节目，觉得弱智、无聊；有的品德高尚人士看不惯有人在家看三级片；有的人不能忍受自己的邻居放很大声的摇滚乐；李敖的女儿住在北京的一个“高尚”别墅区内看不惯邻居别墅的主人在院子里凉晒内衣内裤；农户想在自己的地里种大米，但县长希望农户们都种油菜，以实施县政府的“万亩油菜花工程”；市民想买空调可以到国美或苏宁电器商场去挑一个自己喜欢的品牌，自己有这个自由；可是煤气公司希望市民到指定的商店去买指定的煤气罐。如果没有社会规范，上述种种利益和观念的矛盾、冲突就会天天发生，每个人都会力图扩张自己的利益和活动，从而难以避免地压抑其他人的利益和活动，结果每个人的生活都变得难以忍受。因此，划定一个个伯林意义的消极自由，划定那一个个活动区域，是完全必要的。
中国的三千年专制社会，欧洲的古罗马帝国和中世纪各个王国，百姓有没有一系列消极自由的规范性区域呢？也是有的。即使是奴隶，都有这样的区域。描写美国黑奴生活的著名小说《根》，里面说一个男性黑奴和哪个女孩子结婚，在一个特定规范性区域内，是有消极自由的。这个区域是：那位女孩子必须也是黑奴，而且必须是同一个主人的黑奴。如果符合这两个条件的女孩子有三个，那位想结婚的男孩黑奴就可以在这三人之间挑选；当然，也需要女方的同意。
可是，为什么在专制社会结束前夕，广大百姓都会觉得自己没有消极自由呢？这实际上是日常语言表达的不准确。百姓不是没有消极自由，而是这样的区域太少太小；相比较起来，统治阶层的规范性自由区域则又多又大。更严重的是，即使是这少得小得可怜的区域，还得不到有效的维护。比如黑奴虽然在上述那个很小的区域内有婚姻自由，可是如果主人看上了那三个女孩中的一个，那个男黑奴自然就没有了选择那个女孩的自由。所以百姓的争自由，是在争那个规范性区域的扩大，以及那些区域能被有效维护。这样一种面对专制者争取更多消极自由的百姓的运动，被当时人们的日常语言称作“争取自由”。伯林说这一运动是现代的，在古罗马、希腊、犹太人、古代中国人以及所有古代文明中，都见不到这种观念及其社会运动。在西方，这一观念及其运动是从文艺复兴和宗教改革开始的。
公民张三如果要想扩大自己消极自由的规范性区域，并且这一区域能得到有效维护，就必须去争取。他要团结和自己有相同利益诉求的人，使用自己的互利性和争利性力量，去和他人进行博弈；他必须使新达成的均衡态及其规范，相比于以前的均衡态和规范对自己更有利。也就是说，新达成的均衡态及其消极自由的规范性区域，比以前有所扩大，而且得到了更强的维护，这样自己就有了更多的消极自由。
社会生活必须有行为规范，消极自由就是社会规范的一个方面。它为每个社会成员划定了一个活动和权益区域，他在这个区域内的所有行为别人不得干涉，否则就违背了社会规范，就是犯错乃至犯罪。自由主义者正是强调社会规范的这个方面。伯林说，如果没有这样消极自由的规范，有权势的人就会很容易地夺走一般百姓的很多利益，百姓就会对社会没有归属感，不会焕发出自觉性、创造性、才智和动力；会出现“集体平庸”，百姓们会习惯屈从于权势者，建设性能力越来越萎缩。
消极自由作为社会规范的一个组成部分，决不是只反映着要求自由一方的利益，好像一个人在争取自己利益时，只要加上“自由”二字，就具有了正当性，对方不接受就是理亏。消极自由一定是博弈双方利益、观点的交汇平衡点。张三李四是一对夫妻，丈夫张三希望在星期六出去下棋，妻子李四不愿意，那么张三有没有在星期六出去下棋的消极自由呢？这取决于谁对谁的爱更多一些，张三如果特别爱李四，就会同意自己没有这个消极自由。还取决于两人其他方面的关系状况，如果张三长得高大英俊，看在这个份上，李四也就放张三一马了；如果张三长得贼眉鼠眼，李四就可能不同意张三有周六出去下棋的消极自由了。总之在很多因素共同作用之下，双方经过恩恩怨怨、打打和和的反复博弈，终于达成了一个规范：每隔一个星期，张三有周六晚上出去下棋的消极自由。张三李四这一对夫妻达成了这一规范，另一对夫妻可能达成的是另一种规范，可能丈夫完全没有出去下棋的消极自由；再一对夫妻则丈夫完全拥有出去下棋的消极自由，妻子却没有做不做饭的消极自由，那位妻子必须做饭。
今天所有人都会承认每个人确实应该有一系列的区域，是政府、他人所不能干预的，否则，社会生活就会一团混乱，社会就会没有规范，结果对每个人都无好处。今天大家的争论在于：这样的区域到底是什么？一个人的哪些行为和利益属于这个不得被干涉的区域，哪些行为和利益不属于这个区域？在这种争论背后，仍然是各方利益的互利性与争利性的博弈。
第三，这种规范性自由确立以后的情况。
张三作为一个公民，必须有一系列自己消极自由的区域。这样的区域可以从两个方面去划定。一个是政府和百姓的关系，张三的哪些活动是政府不得干涉的。另一个是百姓之间的关系，张三的哪些活动是别的公民不得干涉的。
由于这种区域是规范性的，所以就有规范行使的强弱差别。有的规范得到了很强的维护，比如顾客在登机前有自由权利去决定买还是不买飞行保险，如果机场命令顾客购买、不买不得登机，机场的管理层就会受到处罚。有的规范却并没有得到较强的维护，比如虽然法律规定买保险是自愿的，但有的码头就让顾客登船前必须买保险，不买不许登船，航运公司这样做，也没有人去处罚他们。
一旦某个消极自由的规范得到确立，大家关于这一规范所划定的区域就有了统一性的社会行为和社会态度。如果一个农民在自己的田地里种什么作物被社会确定为是这位农民的消极自由的区域，他人不得干涉；那么如果一个县长再去命令这个农民改种作物，县长就会被社会大众以及上级领导众口一词地批评指责。县长被认为是为了自己的政绩而罔顾农民意愿和利益，破坏了农民的自由。如果一间公司订什么报纸被社会确定为是这间公司的消极自由的区域，环保局非要他们订《环保报》，如果不订就罚款，那么环保局就会被社会大众以及上级领导批评指责，被认为是破坏了公司的自由。
反过来说，如果某人的一种行为不被社会认可为是消极自由的区域，那就不会受到支持和保护。一个说自己在马路上有任意穿行的消极自由，那就被认为是胡言乱语，闯红灯一定罚款，过马路必须要走斑马线；所以一个人是没有在交通方面任意而为的消极自由的。同样，农民没有种鸦片的消极自由，百货公司没有不设消防通道的消极自由，公司没有给员工极低工资的消极自由。
如果关于某种行为的消极自由的规范尚未得到确立，则会在社会上存在很多争议。比如主持人为了吸引观众，作出各种努力，但管理部门从全社会思想道德建设的角度出发，要求主持人不宜穿过分暴露服装，不宜将头发染成五颜六色，不许在普通话中夹杂外文，不要模仿港台腔。这一规定颁布后，出现了一些争议之声。也许要再过一段时间，才能看清楚这一规定能否成为社会规范。
三、伯林意义的积极自由
消极自由为相互冲突的各方利益和活动划定了一个个区域，也就是划定了一条条界线。这时，一个县长去命令一个农户由大米改种油菜，就被认为是侵犯了农户的消极自由，是破坏了社会规范，是为了自己的政绩而使得农户的利益受损。可是，那位县长可以这样说：我也是全心全意为农户的利益考虑的，我让农户改种油菜，是因为油菜的市场前景很好，比大米的市场前景好；对此农户并不清楚，只有我们做县领导的知道。因此我们对农户的干预是完全出于农户利益的考虑，所以说是正当合理的。
布坎南在《规范性个人主义基础》中，说明了“仁慈的家长制统治”的含义（布坎南，1991）。他说，仁慈的家长制统治者，真诚地努力确保百姓而不是他们自己获得高水平的福利或者效用。然而，他们并不认为每个百姓都知道什么对于百姓自己是最好的或者有益的。他们认为，他们虽然是局外人，但作为精通某个问题的专家，比那些百姓更了解怎样做对百姓自己有利。所以，即使是百姓自己也会同意，虽然自己这样做是被强加的，但事实证明确实对自己更有利，因此这种强加是百姓自己所欢迎的。
当农户遭遇县长时，看到对方是大学毕业，戴着眼镜，夹着公文包，西装革履，文质彬彬；身旁的下属和随从也都看起来人人精明强干，个个佩戴手机。农户心里就会觉得他们肯定比自己能力强，就心甘情愿地听他们的安排，种什么作物种什么树，办什么企业办什么厂，都依照县长安排的做。可是几年下来，事实证明效果并不好。在这方面曹锦清先生在《黄河边的中国》中，对河南农村做了详细调研，用大量的事例说明了县领导、乡领导指挥农户的生产，基本上是失败的。同样众所周知的是，由政府人员指挥工商业生产也很不成功，所以要搞市场经济。父母安排指令子女的生活，在孩子长大以后，效果也越来越不好。
造成这种情况的原因大致有两个。一个是知识方面的原因。哈耶克表明了，当一小组人试图为一大堆人安排生产生活时，由于这一小队人知识能力有限，所以效果不好。一个是动机方面的原因。也许父母会完全摒弃自己的利益考虑，全心全意为子女的利益着想；可是，除此之外的人与人之间就很难有这种关系。农户有自己的需求、有自己的妻儿老小，县长也有自己的需求、有自己的老小妻儿。农户有七情六欲，县长也是有血有肉。农户想着今年收成能好一些，自己孩子的学费有着落；县长想着上级来视察时观感不错，自己提升的可能性就大一些，看着自己当年的大学同学很多都已是市级干部了，自己50岁还是个县长，自然不太平衡。这样，当双方的意愿有所不同时，农户让县长决定自己的事情，自然效果不好；或者出来的效果对县长不错，但对农户不好。
如果以上两个因素在事实上并不存在，那位县长不仅能力极强，而且毫无个人动机，结果就是：县长替农户决策的确效果很好。农户们一定会感谢上天，让自己拥有这样一位好县长，农户们会全心全意地把自己的生产生活都交给这位县长去安排。这样的县长的确有，遗憾的是，发生的概率非常小，就像姚明的篮球天才在中国很少发生一样。湖北监利的李昌平的确是个为了农民福祉不顾自己仕途的人，但结果不是他把同事们改造成和他一样的人，而是自己被同事们排挤掉了。因此，农户们把希望寄托在这种概率很小的事情上，实际上是逆来顺受，任凭自己的生命之舟随风飘荡。
所以，当张三对李四说：我比你更知道怎样做对你更好，所以你应该把自己事情的决定权交给我。李四此时应该守住自己的防线，就像一个女孩子守身如玉一样。李四应该知道，自己好不容易争取来一块消极自由的区域，现在不能把这个区域内的决定权让出去，这个区域内的决定权只能由我自己掌握。这就是伯林意义的积极自由。
伯林说，积极自由意味着一个人希望成为他自己的主人：我希望我的生活由我自己做决定，而不是由他人作出；我希望我的行为成为我自己意愿的工具，而不是他人意愿的工具；我希望我的行为都出自我自己的目的，而不是他人的目的；我希望自己是一个人，而不是一个物品、一个动物、一个奴隶。
伯林的消极自由和积极自由必须结合起来，同时被社会奉行，才能成为一个完整的概念。
10个人拥有100亩土地，为了各自的利益，假设每人划给10亩地，这样每个人的利益似乎都照顾到了，每个人都在自己的10亩地里有了消极自由。这时如果张三说：李四虽然分到10亩地，但他根本就不知道应该种什么，所以为了李四的利益，还是由我张三帮他决定吧；大家如果听信张三的这番话，都支持张三去给李四做决定，李四虽然很不高兴，但也势单力薄，无力反对张三到自己家中做决定，那么李四即使有了10亩地的消极自由也没有用。所以必须全社会都支持李四对自己的十亩地既有消极自由也有积极自由，李四的权益才能真正得到保障。
如果李四有了积极自由，自己的生活要由自己做主，那么他就今天到张三的地里摘一把黄瓜，明天到王五的地里倒一堆垃圾，那这10个人的社会又会陷入混乱和纷争。大家确实承认李四有积极自由，但那一定只能在李四消极自由的范围之内行使，在那个范围之内，李四干什么别人都无权过问、无权去管。可是一旦越出了消极自由的范围，就没有了积极自由的权利。
所以我们可以把伯林的这两个自由合起来，称作“伯林意义的自由”。这种规范要求在千丝万缕相互联结的各人生活之间，划出一个个区域和界线；而在每个区域之内，都由个人自己做主。
问题只是：这一个个区域和界线划在哪里？为什么要这样划呢？
如何确定伯林式自由的界线
作者：张晓群
在民主自由平等的背后——现代政治哲学解读 系列之13
伯林式自由意味着一个圆圈一个圆圈的界线，一个公民如果为了自己的利益越出圆圈，就会遭遇强大外在力量的打击，这个力量被全社会奉行和接受，具有在全社会的控制力。而一个公民在圆圈之内活动则是安全的。我们说，这些圆圈的划定是为了促成博弈各方的利益最大化，是为了各方降低博弈成本。
下面我们分析伯林式自由圆圈的几种划定方式。
一、如果一个人的行为没有影响、损害其他人，这种行为就应该被划定为伯林式自由从而受到保护
张三和李四夫妻俩在家中，为了增加生活情趣，看起黄色录相，有邻居告到派出所，于是派出所进入张三家中，对他们夫妻看黄色录相一事进行处罚。此事被舆论认为是对公民自由的侵犯，最后派出所顺乎民意，承认了错误。这也就是密尔在《论自由》中所说的“损害原则”：只要一个人的行为没有损害其他人，他的行为就不应被社会、他人所干涉（Mill,1975）。他说：只要没有损害（harm）他人，一个人就应该有自由去追求自己的口味，去按照自己的个性设计安排自己的生活规划，自己喜欢怎么做就这么做，自己承担自己自由行为的后果。一个商店老板可以卖联想电脑也可以卖灭蚊器，可以娶比自己小五岁的姑娘做妻子也可以娶比自己大10岁的女子当太太，可以放弃经商报考博士，也可以放弃学业以和太太在一个城市生活，还可以什么都不干靠老婆养活自己，可以把家中清理得一尘不染也可以一个月不拖地。别人可以不理解他的行为，可以嘲笑他，认为他愚蠢、荒唐，但不能干涉他。
有了这样一个规范对社会成员们有什么好处呢？对于被保护的张三这样的一方来说，自然欢迎这样的规范，这样的消极自由的圆圈。对于其他人来说，如果要干预张三的生活，则有几种情况。其一是想通过干预获利，比如有的城市规定市民必须买某种型号的电话机。这会遭到张三一方的强烈发对，也会减少从张三处获得的互利性成果。其二是满足自己的自大欲，好为人师，多管闲事。每个人都喜欢让别人按照自己的想法去生活，同时又不愿意按照别人的指点去生活。最好是两者都能满足，但这是不可能的。经过社会实践的较量之后，在反复权衡之下，绝大多数人都会觉得，大家还是谁也别管谁，各过各的吧。在多元化、流动化的现代社会中，大家更倾向于这样的生活方式。其三是在某些社会体中，每个人生活方式的一致性是社会团结的要素。比如在欧洲中世纪，一个人信什么宗教一定和其他社会成员有关，一个国家的广大国民就是靠这种一致的宗教信仰团结起来的，著名社会学家涂尔干称这种情况为“机械团结”。在那里甚至服装、发型都不是个人的私事，而和社会团结息息相关。所以在那样的社会，消极自由的社会理念根本就不会发生。如果伯林或者密尔到三百年前法国一个传统乡村里传播这些理念，很可能会被轰出来。只是因为我们谈话的大背景是互利性主导的现代社会，社会团结不再依靠这种相似性，而是依靠分工协作，实行的是涂尔干说的“有机团结”，这就给个人的自由生活留出了空间。在今天的欧美，一个人的宗教信仰是他个人的事，所以美国有几千种宗教，谁爱信哪个信哪个，和别人的生活无关。
只要一个人的行为没有损害和影响其他人，就应该被保护。这样，每个人都可以在这个范围内发挥自己的个性和意愿，发展自己的体能和才智，在一个互利性社会中，每个个体生机勃勃也会导致其他人生机盎然。所以密尔在《论自由》中说：在不妨碍他人的情况下，个人的自由发展既有利于个人的福利，也有利于社会的福祉。他还说：自由是进步的永不衰竭的源泉，因为在自由的条件下，有多少人就会有多少可能的独立的进步中心（Mill,1975）。而哈耶克则在《自由宪章》第二章中说，如果个人是自由的，她就不仅能够最有效地满足她自己的需要，而且还能最有效地满足她的同伴的需要，所以我们每个人都应该希望我们的同伴是自由的，即使不为别的，仅仅从我们自己的利益着想也应该是这样。经济自由对于物质进步极为重要，也对思想进步有着不可估量的作用。当每个人都在全力进取时，各种新思想就会奔腾而出。这样的物质和思想的繁荣进步会令每个社会成员受益（Hayek,1960a）。
所以说，在有机团结的互利性主导的现代社会中，一个人的行为只要不对他人发生损害和影响，就应该拥有消极自由。这样的规范对每个成员都是利大于弊的。
这里有一个特殊情况需要说明，那就是一个人由于无知，他的某一行为虽然不会影响他人，但却会给自己带来严重后果，比如一个人开车时没有系上安全带，开摩托车时没有戴头盔，这时他人有权强令他系上安全带、戴上头盔。
二、如果一个人的行为对别人的身心健康造成伤害，则不应属于伯林式自由的范围
前面我们说，如果张三的行为和他人基本上没有关系，这种行为就应该属于消极自由的圆圈；可是，如果张三的行为对他人造成了严重损害和不利影响，这种行为就不属于那受社会保护的消极自由圆圈，而且必须受到处罚。
张三摆摊卖苹果，客人李四拿起苹果看看又放下，觉得不满意想走，谁知张三是个蛮横之人，居然上前揪住李四，说你摸过苹果就必须买。李四当然不干，张三举拳就打、抬脚就踢。对张三这种野蛮行径社会大众一定要加以禁止，这种行为不仅不受保护，而且必须受罚。如果社会不对这种伤害他人身体乃至安全的行为实行统一禁止的话，什么合作都谈不上，社会就会陷入霍布斯所说的“每个人反对每个人的战争”的状况。大众一定要遏制这种情形的发生。所以，生命、人身安全等是每个人的最基本权利，除非这个人对他人事先造成了很大损害，否则这个人的生命和人身安全一定要受到社会的严格保护。大众在保护李四时，实际上是在保护大众自己；孙志刚事件不仅激起了大家的同情心和义愤，更激起了大家的自危感。如果大家形不成一个共识用全社会的力量去保护每个成员的人身安全，那将人人自危。所以，任何像张三这样的野蛮行为都不可能归到消极自由的圆圈里。
张三如果没有对李四施以拳脚，而只是破口大骂，这一骂人行为是否属于“言论自由”范畴？当然不是。只要张三侮辱他人人格、损坏他人名誉，不管是动手还是动口，都是必须加以禁止的。任何国家都没有绝对的“言论自由”。
一个造纸厂排出废料严重污染了周边居民，同样必须受到处罚。处罚的轻重视污染程度而定。对周边居民生命安全造成威胁的，无异于谋财害命，必须停产；虽然造成了损害，但程度不是很严重的，则可以进行罚款；厂家或者必须安装清除污染的设施。如果当地政府对污染行为不管不问，无异于对街上的打架斗殴事件不管不问，看着社会矛盾激化袖手旁观，是政府的失职。一个人在公共场合抽烟，使得周围的人被动吸烟，造成了局部地区的空气污染，也就对他人造成了伤害，所以这种行为也就必须制止。
有人并没有恶意想伤害别人，但他的行为客观上有可能造成对别人的伤害。比如前面说的酒后驾车，所以酒后开车也属禁止之列，超速驾驶也要禁止。这里会有一个灰色地带。有的行为具有伤害他人的可能性，但可能性有多大不易把握。比如酗酒后即使不开车，也有可能因为头脑不清醒作出伤害他人的举动；如果完全从保护他人安全的角度出发，就应该禁止喝醉；可这显然会使很多男人失去生活的一种乐趣，他们一定会强烈抗议，说不能因为潜在的可能性很小的对他人的伤害，就要现实地禁止人们的一大乐趣。美国曾经实行过禁酒法案，还把它写入了宪法修正案；但后来还是把这一法案废除了。喝酒在1919年的美国成为了被禁止的自由，但在1933年又成为了被宪法保护的消极自由。百姓持枪也是这个道理，发生过很多次百姓使用自己拥有的枪支犯罪的悲剧，禁枪的呼声在美国从来没有减弱过，但还是因为持枪犯罪的可能性不大，所以美国人一直拥有持枪的消极自由。
总之，如果张三的行为对他人的身心健康造成了损害，不管这一行为给张三自己带来了多大利益，都肯定不属于消极自由的圆圈之内，就必须受到禁止。如果社会大众和政府对这种行为坐视不理，那么广大社会成员就会连基本的安全感都得不到保障，更何况相互合作不断提高生活水平？人类学告诉我们，在人类早期的一些村庄，是没有公共安全概念的。如果张家的人伤害了李家的人，李家的人或者以家族之力去报复，或者以家族之力去和张家谈如何赔偿，或者忍气吞声；而村子是没有一个集体的统一力量去禁止或处罚这种伤害行为的。只是后来大家逐渐感到必须形成统一力量来执行统一规范，这样对村民们都有好处；而不能再看到两家人打斗，别人都事不关己、高高挂起，这对大家都没有好处。
三、如果一个人的行为对别人造成了冒犯，则应仔细斟酌这种行为是否属于伯林式自由
一个人的行为与他人完全无关，这样的行为属于伯林式自由的保护范围；一个人对他人造成了伤害，这样的行为就不仅不受保护，而且一定受惩罚。在这两者之间有一个很大的中间地带。
一个人在家中放音量很大的摇滚乐，虽然没有伤害到邻居的身心健康，但也让邻居感觉很吵，要不要限制？一个商店在商业一条街上放很大音量的音乐以招徕顾客，也让周围的人感到很吵，要不要限制？一对情侣在马路上忘情地拥抱接吻，一些路人感到有些不自在，要不要限制？一个人在报纸上对中国的老子孔子妄加贬斥，一些老年人对这样的言论感到十分气愤，这样的言论要不要限制？这些行为的主体都从这些行为中获得了满足，但却在客观上令其他人不快，这样的行为是否属于伯林式自由需要加以保护？
政治哲学家芬博格在《对他人的冒犯》一书中，把以上行为称为“冒犯”（Feinberg,1985）。他假想了一个在美国公共汽车上的例子，来说明“冒犯”的各种情况。他假设李四坐在公共汽车上，这时上来了一些乘客，他们的行为令李四越来越不舒服。
一位上来的乘客显然一个多月没有洗澡，但就坐在李四旁边，发出很大的气味，李四想躲开可是车上已很拥挤。李四把脸扭到一边，谁知又看到一个男子，身穿刺目的粉红衬衣。李四感到有点不舒服。
过了几站车上松了一些，李四换了个座位，谁知旁边的那位乘客不断抠鼻子、挖耳朵、打嗝、抓痒。又上来几个人，每人拿了一个饭盒，坐下后就开始吃，但不知为何没有筷子和勺子，他们就用手抓饭吃，吃完后一个人拿出一个毛巾，自己先擦，擦完再给同伴们擦。李四感到浑身不舒服，还有点恶心。
又上来一位，穿着T恤，上面画着耶稣被捆在十字架上，在十字架上坐着一位妖冶女郎，旁边用女郎的口吻写着：就吊在这儿吧，宝贝。又上来一位，手里拿着一个裹着东西的美国国旗，他把国旗打开，里面是他的晚餐。吃完后他用美国国旗擦干净嘴巴，然后擦鼻涕，然后再擦自己的皮鞋。李四身为一个基督徒和美国国民，看到此情此景，又气愤、又难过，自己的爱美国之心、自己的宗教情怀受到严重刺激。
又上来一位男子，看来是刚打完球，打着赤膊就上了车。又上来一位女子，时髦性感，只穿着一件背心，所谓内衣外穿，所谓薄、露、透，李四想看又不敢多看。又上来一对男女情侣，坐在李四对面，紧紧地依偎在一起，情到深处，开始忘情地接吻，还发出声音。又上来一对男子，手牵着手，深情地对望，一看就是一对同性恋。置身于这样的情景中，李四窘迫、难为情、又有点激动。
好容易前面几位下车，但又上来一些乘客。其中一位靠着李四坐下，嘴里开始小声唱歌，李四给唱得心烦意乱，只好把头扭向另一边。这边坐着一对，在不停地谈着服装和饮食，乏味沉闷，但李四又躲不开。过了两站，李四终于看到对面有个空位，于是坐到那边，谁知旁边那位总是想和李四搭讪。李四在这个过程中始终不能看自己的报纸，始终给旁人干扰得心烦意乱。
