规则的作用与规则的长期适用
事实上，规则乃是我们所掌握的一种手段，用以应对我们对特定行动之结果的无知；再者，我们赋予这些规则的重要性，不仅是以它们致力于防阻的那些可能会产生的危害的量为判断基础的，而且也是以（在规则被无视的情况下）危害产生的可能性程度为判断基础的。这两个事实表明，只有当这些规则得到长期遵循的时候，它们的作用才会得到发挥。据此我们可以说，行为规则要有助于一种秩序的型构，必须满足下述两个条件：第一，个人遵守这些规则；第二，个人运用这些规则去实现他们自己的目的，而这些个人的目的在很大程度上则是那些确立这些规则或有权修正这些规则的人所不知道的。正如法律领域中所发生的情形那样，如果权力机构刻意制定了某些行为规则，那么只有当这些规则成为个人计划的依据的时候，它们才会发挥它们的作用。因此，那种经由实施行为规则来维续一种自生自发秩序的做法，必须始终以长远的结果为目标；毋庸置疑，这种行为规则与那些为已知己特定目的服务的组织规则构成了鲜明的对照，因为这样的组织规则从根本上讲必定是以可预见的短期结果为目标的。更有进者，上述两种规则之间的区别还导致了行政官员与法官或法律制定者在视域之间的明显区别：行政官员所关注的必定是特定且已知的结果，而法官或法律制定者所关注的则应当是对一种抽象秩序的维护，而不论特定且可预见的结果为何。集中关注特定的结果，必定会导致短视，因为只有在短期内，特定结果才是可预见的；此外，对特定结果的关注，还会导致特定利益群体之间或特定利益之间的冲突，而这种冲突也惟有通过一个权力机构的裁决（即支持一方或另一方的裁决）才能够得到解决。因此，倾力关注可见的短期结果，会一步一步地把整个社会变成一个可操纵的组织。与此同理，如果我们只埋头于即时性的直接结果，那么从长远的角度来看，牺牲的就肯定是自由。因此，一个由“法律支配”的社会（nomocratic society），必须把强制完全用来实施那些有助益于一种长远秩序的规则。
我们的观点认为：第一，社会生活中存在着这样一种结构，它所具有的可探知的组成部分并没有被人们理解成有意识的构造之物，甚或它们本身也没有呈现出可辨识的设计方案，而且就是在这种结构之中，我们也不知道有些特定的事情为什么会发生；因此，与那种刻意建构的组织相比较，上述那种结构应当是我们成功追求自己目的的一种更有效的基础。第二，有关任何人都不知道变化的原因（因为这些变化所记载的事实，从整体上来说乃是任何人都不知道的）这种现象，对我们来说也是极为有利的。显而易见，我们的上述观点乃是与17世纪以降一直支配着欧洲思想的建构论唯理主义（constructivist rationalism）观念完全相相悖的，因此，也惟有伴随着进化论理性主义或批判理性主义（evolutionary or critical rationalism）的传播，上述观点才会得到普遍的接受，因为进化论理性主义或批判理性主义不仅意识到了理性所具有的力量，而且也意识到了理性所具有的限度，更是认识到了这种理性本身也是社会进化的一个产物。但是另一方面，人们对那种符合建构论唯理主义者之标准的简单明确之秩序的诉求，却必定会把那种更具包容性的秩序摧毁掉，因为这种秩序远不是我们的刻意建构能力所能及者。自由意味着我们在某种程度上已经把自己的命运托付给了我们无力控制的种种力量，而这似乎是那些建构论者所不能容忍的，因为他们相信人能够主宰自己的命运——就好像文明和理性本身都是人的造物似的。
注释：
有关古人所持有的共同或公共事业(或利益)的概念的含义，请参见A. Steinwenter，“Utilitas publica-utilitas singulorum”，Festschrift Paul Koschaker(Weimar,1939)， vol. I，and J.Gandemet， “Utilitas publica”，Revue historique de droit francais et étranger，4， série， 29， 1951。 在古代，这些概念的对应词在希腊语和拉丁语中得到了广泛的使用。有关这两个概念在中世纪的用法，请参见W. Merk，“Der Gedanke des gemeinen Besten in der deutschen Staats-und Rechtsentwicklung”，Festschrifi für A. Schultze (Weimar，1934)。
论者们对这个问题进行了广泛的讨论，但是成果不多(主要是在美国展开的)；有关此一讨论的要点，请参见Nomos Ⅴ， The Public Interest， ed.， C. J. Friedrieh (New York，1962)，同时也请参见该书中所提到的较早的文献。
J．Bentham，An Introduction to the Principles of Morals and Legislation， new ed． (London， 1823)， vol. I， p.4 ：“那么，社会的利益是什么呢?——就是组成该社会的各个成员的利益的总和。”
James Harrington，The Prerogative of Popular Government (1658) in The Oceana and his Other Works， ed. J. Toland (London， 1771)， p. 224 ：“公共利益(亦即共同的权利和正义)可以被称作是法律的绝对统治而非人的绝对统治。”
参见Book of Proverbs，18:18，“抽签可以消除争执，并形成均势。”
在这个意义上讲，“辅助性原则”(principle of subsidiarity)在罗马天主教会的教义中也得到了特别的强调。
也许我早就应当对这个问题作出解释了，即我为什么倾向于使用“每个人都可以用他自己的知识去追求他自己的目的”这个表达方式而不采用亚当·斯密所提出的那个基本上相同的表达方式，即每个人都应当有自由“以他自己的方式去追求他自己的利益”(Wealth of Nations，ed. E. Cannan，London，1904 and later，Vol.Ⅱ，p.43以及其他文字段落中)。我之所以采取这样的做法，实是因为，对于现代人来说，斯密的这个说法会让人联想到一种自私的精神(a spirit of selfishness)，而他本人却可能没有这样的意思，而且对他的论辩来说，这一点也肯定是无关紧要的。
参见拙文：“Rules， Perception， and Intelligibility”， 载于 Proceedings of the British Academy, XL Ⅷ，1962 (London，1963)， 重印于 Studies in Philosophy，Politics，and Economics (London and Chicago，1967) 以及“The Primacy of the Abstract”，载于 A. Koestler and J. R. Smithies (eds)， Beyond Reductionism (London，1969)。
赞同使用“意志”(will)而非“意见”(opinion)，似乎只是源自于笛卡尔主义的传统，而且也只是通过卢梭才流行开来的。古希腊人没有受到这种含混所造成的影响；他们之所以没有受到影响，乃是因这样一个事实所致，即古希腊人的语言所提供的惟一与,willing相对应的词是boulomai，该词明确意指那种旨在达到一个特定且具体的目的的努力(参见M．Pohlenz，Der Hellenische Mensch [Göttingen，1946]，P.210)。当亚里士多德(Politics，1287a)认为“理性”而不是“意志”应当起支配作用的时候，他显然是主张应当由抽象规则而不是由特定目的来支配一切的强制行为。尔后，我们可以在古罗马发现voluntas与habitus animi之间的对照，而后者则是对亚里士多德所采用的héxis psychés一术语的翻译。尤请参见下述二者之间的差异：一是西塞罗把正义定义为“iustitia est habitus animi communi utilitateconservata suam cuique tribuens dignitatem”（载 De inventione，2，53，161）；二是乌尔比安对正义所做的更为知名的表述：“正义就是给每个人以应有权利的稳定且永恒的意志（载Dig. i，i）。”在整个中世纪以及现代社会早期，ratio与voluntas之间一直存在着一种对照关系；最后，“专断”（arbitrariness）也被解释成了“stat pro ratione voluntas”。当 C. H. Mcllwain在其所著 Constitutionalism and the Modern State （rev. ed， Ithaca， New York， 1947， p.145）一书中用古老的术语来强调下面这个问题时，他无疑是正确的：“即便是在一个人民当家的国家里（比如说我们相信我们自己的国家就是这样一种国家），法律与意志的问题（law versus will）仍然是一切政治问题中最为重要的问题。”黑格尔（Grundlinien der Philosophie des Rechts, para.258，in Leipzig edn，1911，P.196）相信是卢梭把意志确立成了国家原则，这一点或许是值得我们注意的。
参见J.Bentham，Introduction to the Principles of Morals and Legislation(London，1789）ch．XI，sect．I，p.131 off Oxford 1889 edn：“倾向（disposition）乃是人们为了表述方便而虚构出来的一种实体，以便用它来表达那种被认为永恒存在于人之心智框架中的东西；在人的心智框架中，在一个如此这般的场合，一个人因受如此这般的一个动机的影响而从事一项行动，而在他看来，这就是如此这般的一种趋向。”这似乎表明，边沁把这样一种倾向认定为只是心智有意识过程的一个结果，而这个有意识的过程则循环往复地决定着人们以一定的方式采取行动。
参见 M.Polanyi，The Logic of Liberty (London，1951)。
D.Hume，A Treatise on Human Nature，Works， （London， 1890）， vol. Ⅱ， P. 269．这几句话乃是从一个很长的段落中摘出来的，而这个段落的全部文字都值得我们仔细研读。
Thomas Aquinas, Summa Theologiae, Ia Ⅱae， p.95，art.3 ： “Finisautem Humanae legis est utilitas hominum.”
把所有根据制度的功利（utility）来说明这些制度的存在的作者都称之为功利主义者，是极具误导性的，因为像亚里士多德或西塞罗，托马斯·阿奎那或孟德维尔，亚当·斯密或亚当·弗格森这样的著作家在论及功利的时候似乎都认为，这种功利有助于制度进行某种自然的优胜劣汰选择，而无法决定人们对制度的刻意选择。我在前文注[9]中征引了西塞罗有关正义的定义：“habitus
animi，communi uilitate
conservata”，而他的这个定义的含义则肯定不能从建构论功利主义（a
constructive utilitarianism）的角度而只能从某种进化论功利主义（a
sort of evolutionary
utilitarianism）的角度去理解。有关现代世界从孟德维尔那里衍生出了这两种传统的情况，请参见我的演讲：“Dr.Bernard
Mandeville”，Proceedings of the British
Academy,vol.52，pp.134以次。
有关休谟对功利（utility）概念的使用，尤请参见他对占有稳定性所做的讨论（Treatise, vol，Ⅱ，pp.273以次）；在这个问题的讨论过程中，休漠论辩道，这些规则“并不是从任何功利或好处中衍生出来的，因为无论是特定的人还是公众，都可以从其对任何特定物品的享用中得到这样的功利或好处……。因此我们可以说，一般性规则，亦即占有必须是稳定的这项规则，并不是由特定的判决来适用的，而是由其他的一般性规则来适用的。这些一般性规则必须适用于整个社会，而不论是出于怨恨还是为了偏袒，都不得变更这些规则。”我不知道边沁是否（正如 C．W．Everett[The Education of Jeremy Bentham London，1931，p．47]所指出的那样）曾经明确说过休漠的功利观念“乃是一个模糊的观念，因为他只是把它当成一个与‘有助于一个目的’的同义词来使用的，而没有论涉到与该观念相关的幸福。”如果边沁真的说过这样的话，那么他也就真的理解了功利这个术语的含义了。
边沁本人很清楚这一智识谱系，而且也很了解他的建构论认识进路与普通法的进化传统之间的巨大差别；参见他大约在1776年写给伏尔泰的信，转引自C．W．Everett, The Education of Jeremy Bentham (London，1931)，pp．110以次；在这封信中，边沁写道，“我与你之间的讨论要比与我的同胞科克爵士以及黑尔和布莱克斯通等人的讨论更频繁……。我的理论完全是以功利(utility)为基础的，就像由爱尔维修（Hevetius)所确立的功利基础一样。贝卡利亚（Beccaria）向来都是lucerna pedibus，或者，如果你愿意，你还可以把他看成是manibus meis”。有关大陆唯理主义者的影响，尤其是贝卡利亚和 Maupertius的影响，请参见 D．Baumgardt， Bentham and the Ehhtics of Today(Pinceton，1952），esp．pp．85，221-226，特别是该书第557页摘引的边沁大约写于1782年的手稿中的一段文字：“把幸福视作是可以分解为许多（单个）快乐的观念，我得自于爱尔维修；在爱尔维修之前，幸福很难说有什么意义。（这一点直接与西塞罗在Tusculan Disputation中所确立的学说相反对：Tusculan disputation，与西塞罗这位语言大师的其他大多数哲学著作一样，只是一大堆废话而已）把每一种感觉分解成这四种成分并对它们进行分析，进而来评估这种感觉的价值，乃是我从贝卡利亚那里得来的观念。”
这些研究中的一些最为重要的部分（撰写者为J. O. Urmson， J. Harrison，
John Rawls， J. J. C. Smart， H. J. McCloskey， R. B. Brandt, A. Donagan， B. J. Diggs和
T. L. S. Spigge）已被编册成集，而编者是M. D. Bayles， Contemporary Utilitarianism （Garden City， New
York，1968）。此外，还应当加上另外两篇文章：J.D. Mabbott，“Interpretations
of Mill's‘Utilitarianism’”，Philosophical
Quarterly,vol. VI，1956，以及“Moral Rules”，Proceedings of
the Bitish
Academy，Vol. XXXIX，1953；最后，还应当再加上这些著作：R. M. Hare，Freedom and Reason（Oxford，1963），J. Hospers, Human
Conduct（New York，1961），M. G. Singer，Generalization in
Ethics(London，1963)以及 S. E. Toulmin, An Examination of
the Place of Reason in Ethics
(Cambridge,1950)。晚近出版的两部重要著作，应当可以使这场讨论暂告一个段落了；这两部著作是：David
Lyons， Forms and Limits of Utilitarianism （Oxford,
1965)和D. H. Hodgson， Consequences of
Utilitarianism (Oxford，1967)。有关此一讨论的更为完整的书目，可见之于
N. Rescher， Distributive Justice（NeW
York，1966）。自我完成本章的写作以后，这个核心问题又在J. J. C. Smart和Bernard
Williams共同撰写的 Utilitarianism:For and
Against (Cambridge,1973)一书中得到了讨论。我在本章称为“特定论”的功利主义以及现在最频繁地被人们称为“行为功利主义”的东西，也一直被称为“粗糙的”、“极端的”和“直接的”功利主义，而我们称之为“普遍论”的功利主义以及更经常地被称为“规则”功利主义的东西，也一直被称为“修正的”、“限制的”和“间接的”功利主义。
Henry Sidgwick, The Methods of Ethics(London，1874），P. 425．
G. E. Moors，Ethics(London，1912），p. 232，但是也请参见他所著的Principia Ethica(Cambridge，1903），p. 162．
W. Paley， The Principles of Moral and Political Philosophy （1785; London， 1824， edn），p.47，并请参见 John Austin，The Province of Jurisprudence （1832； ed. H. L. A. Hart， Lodon,1954），lecture Ⅱ，p. 38：“现在，一个人的行动趋向（指的是以这种方式被理解的行动趋向），乃是该行动之趋向的全部：即包括该行动可能产生的后果的总和，这是就重要的和实质的后果而言的；也包括该行动所具有的遥远的和间接的后果的总和，以及它的直接后果的总和，这是就它的任何后果有可能影响普遍幸福来说的……；我们……必须关注和分析这些后果究竟属于哪类行动。因此，单个行为所可能引起的具体的后果，并不是探讨的对象。”
据我个人所知，在有关功利主义的讨论中，最有可能认真对待无知问题的认识进路，可见之于J. J. C. Smart所撰写的“Utilitarianism”词条，载于Encyclopaedia of Philosophy Vol.Ⅷ，p 210。
John W.Chapman，“Justice and Fairness”， 载于 Nomoa VI，Justice （New York，1964）， p. 153：“只有当社会被视为许许多多的人而不是像功利主义者那样把社会当做一种独一无二的伟大人格的时候，作为互利互惠的正义才会具有意义。”
Hastings Rashdall，The Theory of Good and Evil （ London， 1907 ）. vol.Ⅰ, p. 184．
参见 Gregory Vlastos，“Justice”，载于 Revue Internationale de la Philosophie，XI，1957，p. 338：“所有这些人都会加以全力反对的乃是边沁式理论中所具有的这样一种特征，即我们通常所说的‘依原则行事’的东西，在这种理论中几乎没有立足之地；边沁式理论居然以为，一个人应当在生活中对每一个行为都进行计算，以确定它是否能够带来幸福。”在同一篇文章中（p. 333），Vlasos还从 Buller主教所撰写的 Dissertation Upon the Nature of Virtue(an Appendix to The Analogy of Religion，1736，reprinted as Appendix to Five Sermons by Butler, ed.S.M.Brown，New York，1950)一文中征引了一段极为重要的文字；在这段文字中，Buber批驳了这样一些作者，他们想象“整个德性就只在于实现这样一个目的，即按照他们的最佳判断去增进人类在当下境况中的幸福”。
Thedor Geiger， Vorstudien zu einerSoziologie des Rechts (Copenhagen, 1947， 2nd edn, Darmstadt, 1964)， p.iii：“事实就是这样：制度形成的原因是无法认清的，暂时也只能任其存在。”
我相信，这就是Karl Popper (The Open Society and its Enemies, Princeton, 1963)所谓“点滴且渐进的社会工程”的含义，但是我却不愿意采纳这个表达方式，这是因为“工程”（engneering）这个术语，对我来说， 在很大程度上乃是一个以完全了解有关的物理性数据为基础而进行重构的技术问题，但是我们知道，就可行的改进而言，其根本的要点乃在于进行一种实验性的尝试， 以求在并不完全理解整个结构的情况下对该结构的某个部分的运作进行改进。
参见 E. Westermarck, The Origin and Sevelopment of Moral Ideas, Vol.Ⅰ(Lodon, 1906), pp. 386以次以及399以次；此后，他又在其所撰写的Ethical Relativity（London, 1932, pp.184ff）一书中对这个观点进行了总结。
参见M.G.Singer，Generalization in Ethics (New York, 1961)。
第八章 正义的探求
每一项法律规则，都可以被认为是社会为了使它的成员在他们的行动中不致发 生冲突而建立起来的一道道屏障或一条条边界。
——P. Vinogradoff 0.4
小节
正义是人之行为的一种属性
正义与法律
正当行为规则一般都是对不正当行为的禁令
正当行为规则和检测它们正义与否的标准都是否定性的
对不正义进行检测的否定性特征所具有的重要意义
法律实证主义的意识形态
“纯粹法律理论”
法律与道德
“自然法”
法律与主权
注 释
正义是人之行为的一种属性
在前文中，我们借用了“正当行为规则” (rules of just conduct) 一术语来指称那些有助益于自生自发秩序之型构的“目的独立的”规则 (end-independent ruls), 并以此与那些“目的依附的” (end-dependent) 组织规则相对照。前者是内部规则（nomos），而内部规则不仅是“私法社会” （private law society）[1]的基础，而且也是使开放社会得以形成的基础；而后者，就其作为法律来说，乃是确定政府组织问题的公法（public law）。然而，我们并不认为，所有事实上有可能为人们所遵循的正当行为规则都应当被视作是法律，而且我们也不认为，每一条构成正当行为规则系统之一部分的规则，其本身就是一项界定正当行为的规则。就此而言，我们仍不得不对正义与法律（justice and law）间关系这个争论不休的老问题进行检视。这个问题之所以长期以来一直都混淆不清，其原因不仅在于人们认为，立法机关的意志决定着何谓正义的问题，而且也同样是因为人们相信，所有能够由立法决策予以决定的事情都必定是一个有关正义的问题。据此，我们将首先探讨正义这个术语在适用性方面所存在的某些常常被人们忽略的限度。
严格地说，惟有人之行为才能被称之为是正义的或不正义的。如果我们把正义与不正义这两个术语适用于一种事态，那么也只有当我们认为某人应当对促成这一事态或允许这一事态发生负有责任的时候，这些术语才会具有意义。一个纯粹的事实，或者一种任何人都无力改变的事态，有可能是好的或坏的，但却不是正义的或不正义的。[2]把“正义”一术语适用于人之行动以外或支配人之行动的规则以外的种种情势，乃是一种范畴性的错误。只有当我们意图谴责一个人格化的造物主的时候，我们把某人患有一种先天性的生理缺陷、或染上某种疾病、或失去一位亲人等诸如此类的事情说成是“不正义的”，才会具有意义。自然既不可能是正义的，也不可能是不正义的。尽管我们所具有的那种以泛灵论或拟人化方式解释物理世界的根深蒂固的习惯，常常会使我们按照这种方式滥用语词并促使我们去寻找某种代理者来对所有与我们相关的事务进行负责，但是，除非我们相信某人原本能够并应当以不同的方式来安排事物，否则把一种事实性情势描述为正义的或不正义的，都是毫无意义可言的。
但是，如果说不受人控制的任何东西都不可能是正义的（或道德的），那么使某种东西能够成为正义的东西的诉求，就未必是我们使这种东西受人的控制的一个有效的理据；这是因为置某种东西于人之控制的做法本身就可能是不正义的或不道德的，至少从另一个人的行动的角度来看是如此。
在某些情势中，促使某种事态的出现也许是一项法律义务或一项道德责任，而这种事态在此后也往往可以被描述为是正义的。然而，在这样的情势中，“正义的”这个术语事实上是指行动而不是结果；只要我们考虑一下“正义的”这个术语只能够适用于个人行动中他自己有能力决定的行动所导致的那些后果，那么这个问题也就十分清楚了。“正义的”这个术语所预设的不仅是那些被认为有责任促成那种事态的人能够切实地做到这一点，而且还包括他们如此行事时所凭借的手段也是正义的或合乎道德的。
人们力图把不同类型的行动界定为正义的或不正义的，然而需要指出的是，他们在进行界定时所依凭的规则，却有可能是正确的或不正确的。如果一项规则把一种不正义的行动描述为是正义的行动，那么久已确定的做法就是把这项规则宣布为一项不正义的规则。这种做法十分普遍，以至于我们必须把它视作是一种具有正当性的做法接受下来，但是尽管如此，这种做法也不是没有危险的。一如我们所知，有时候我们会说，一条我们都认为是正义的规则，在适用于某一特定情势的时候，却被证明是不正义的；当我们说这个话的时候，我们真正的意思是，不能对我们视之为正义者的东西做出充分界定的规则，乃是一项错误的规则，或者说，有关该项规则的文字阐释未能充分地表达出那项指导我们判断的规则。
显而易见，不只是个人的行动，而且也包括许多个人的联合行动或组织所采取的行动，都可能是正义的或不正义的。政府就是这样一种组织，但社会却不是。众所周知，社会秩序会受到政府行动的影响，但是，只要社会秩序还保有自生自发秩序的性质，那么该社会进程中所产生的特定结果就不可能是正义的或不正义的。这意味着，政府向个人提出的要求是否正义的问题，必须根据正当行为规则来判定，而不能根据这些规则被适用于某一个别情势所产生的特定结果来判定。毋庸置疑，政府在它所采取的每一项行动中都应当保有正义；此外，公众意见的压力也可能会促使政府在尽可能大的范围内遵循它所必须遵循的明确原则，而不论它是否想这样做。但是，有关政府所承担的正当职责究竟应当扩展到什么范围的问题，却必须取决于它依照统一的规则（uniform rules）而享有的影响不同个人之处境的权限。
因此，只有那些能够由正当行为规则加以决定的人之行动秩序的方面，才会产生有关正义的问题。所谓正义，始终意味着某个人或某些人应当或不应当采取某种行动；而这种所谓的“应当”（ought），反过来又预设了对某些规则的承认：这些规则界定了一系列情势，而在这些情势中，某种特定的行为是被禁止的，或者是被要求采取的。我们现在知道，一项得到人们承认的规则的“存在”，在此情形中未必就意味着该项规则已通过文字的方式得到了明确地阐释。实际上，它只要求人们能够发现这样一条规则就足够了，而这就是那种依据人们事实上所承认的有关正义与否的原则而对不同种类的行为作出界分的规则。
正当行为规则所指涉的乃是影响到其他人的个人行动。在一个自生自发的秩序中，每个个人的处境都是由许多其他人的行动造成的一种综合性结果，而且任何人都没有责任或力量能够确使众多人所采取的这些彼此分立的行动对某个特定的人造成一种特定的结果。一个人的处境可能会受到某个其他人的行为的影响，也可能会受到某些其他人的一致行动的影响，但是却很少会受到其他人的行为的完全支配。因此，在一个自生自发的秩序里，那种决定一个人应当具有何种生活状况的规则是根本不可能存在的。一如我们所见，个人行为规则所决定的只是由此形成的秩序所具有的某些抽象特性，而不是它所具有的特定且具体的内容。
当然，人们很容易在某种诱惑的驱使下把一种因每个参与者都以正义（或不是不正义）的方式行事而形成的事态称之为“正义的”；但是，在作为结果的事态并不是个人行动所旨在实现的目的的情况下，正如自生自发秩序中的情形那般，上述观点却是极具误导性的。由于只有人之意志造成的那些情形才能被称作是正义的或不正义的，所以一个自生自发秩序中的特定情形也就不可能是正义的或不正义的：如果“甲所得的多而乙所得的少”这种状况并不是某个人的行动所意图的或可预见的结果，那么这种结果就不能被称作是正义的或不正义的。我们将会在下文中看到，所谓“社会的”正义或“分配的”正义 （social or distributivejustice）在自生自发秩序中确实是毫无意义的，而只是在一个组织中才会有意义。
◎◎◎
下一页: 正义与法律
上一层: 第八章 正义的探求
前一页: 第八章 正义的探求
正义与法律
下一页: 正当行为规则一般都是对不正当行为的禁令
上一层: 第八章 正义的探求
前一页: 正义是人之行为的一种属性
正义与法律
我们既不主张事实上得到社会成员遵守的所有正当行为规则都是法律，也不认为通常被称为法律的所有东西都是由正当行为规则组成的。我们的主张毋宁是，由正当行为规则组成的法律有着一种极为特殊的地位，而这个地位不仅使它具有一个独特的称谓（比如说“内部规则”）成为可欲之事，而且也使得人们把它与其他被称之为法律的命令明确区别开来成为一项极为重要的事情；而正是在发展这种法律的过程中，它的典型特征得到了极为明确的凸显。这是因为：只要我们想维护自由社会，那么我们就只能强制公民遵守那部分由正当行为规则（主要是指私法和刑法）所组成的法律并使它们对公民具有约束力——而不论对政府组织中的成员施以约束的法律是什么。在过去，人们一直认为，法律只服务于正义而非特定利益（或政府的特定目的）；然而我们将会看到，正是人们对这种法律的信念的沦丧，构成了个人自由不断受到侵损的主要原因。
有关一项公认的正当行为规则应当具备何种要件才能被称之为法律这个问题已经得到了人们的大量讨论，所以我们不打算在这里再对这个问题进行赘述。尽管绝大多数人都不愿意赋予一项通常得到人们遵守但却无法加以强制实施的正当行为规则以法律之名，但是拒绝把法律之名赋予这样一些规则（亦即那些经由没有组织但却极为有效的社会压力或者通过把破坏一项规则的人驱逐出本群体的做法而得到实施的规则），似乎是极为困难的[3]。从这样一种状态发展到那种被我们视作是成熟的法律系统阶段，显然经历了一个渐进的转换过程；当然，在这种成熟的法律系统中，承担实施和修正这种基本法律（primary law）之职责的乃是刻意创设的组织。支配这些组织的规则显然是公法的一部分，而且这些规则，就像政府本身一样，也是建基于那些基本规则（primary rules）之上的，因为它们的目的就是要使这些基本规则变得更具效力。
需要指出的是，虽然私法和刑法所旨在确立和实施的乃是正当行为规则，并在这一点上与公法构成对照，但是这并不意味着这些法律在其间得以表示的每一项规则本身就是一项正当行为规则，而仅仅意味着整个规则系统[4]会有助于人们辨识或确定它们是否是正当的行为规则。所有的正当行为规则都必须指涉某些特定的事态；再者，以分立的规则来界定这些为特定的行为规则所必须指涉的事态，与在指涉这样一种事态的每一项规则中都重复这些定义相比较，也往往要更方便一些。虽说正当行为规则所保护的个人领域必须不断地得到指涉，但是用某些规则把这些个人领域的取得、转让、丧失以及界分的方式一劳永逸地确定下来或表述出来，却是十分有助益的；当然，这些规则的惟一作用就在于充当正当行为规则的参照条款（points of reference）。在某些条件下，人们可以取得并转让财产、缔结有效契约或遗嘱、取得或丧失其他“权利”或“权力”；然而，所有陈述这些条件的规则，其作用只在于对这些条件进行界定，进而使那些可强制实施的正当行为规则得以依据这些条件而对上述种种行为提供保护。这些规则的目的就是使相关的事态得到识别，并且确使各方当事人在缔结契约时能够互相理解。如果法律对一种交易所规定的方式被当事人忽略了，那么这也不意味着一项正当行为规则被违反了，而只是意味着某些正当行为规则不会再对这项交易提供保护了，因为只有当这一方式得到遵守的时候，这些正当行为规则才会保护这项交易。像“所有权”（ownership）这样的状态，只有经由指涉它们的正当行为规则才会具有意义；离开那些指涉所有权的正当行为规则，所有权也就根本不存在了。
下一页: 正当行为规则一般都是对不正当行为的禁令
上一层: 第八章 正义的探求
前一页: 正义是人之行为的一种属性
正当行为规则一般都是对不正当行为的禁令
下一页: 正当行为规则和检测它们正义与否的标准都是否定性的
上一层: 第八章 正义的探求
前一页: 正义与法律
正当行为规则一般都是对不正当行为的禁令
在正当行为规则向那些并不共享亦未意识到共同特定目的的群体逐步扩展的过程中，有一种通常被称之为“抽象的”规则类型得到了发展；而在本书第一卷（即第5章）的讨论中，我们已然看到了这种抽象规则的发展过程。这里需要指出的是，“抽象的”（abstract）这个术语在被用于逻辑层面的时候，有着它自身的严格含义；因此，只有当这个术语不是在逻辑的意义上加以使用的时候，用它来描述这种类型的规则才是适当的。如果一项规则只适用于那些指纹呈现出一种特定的样式并且可以用代数程式加以界定的人，那么从该术语被用于逻辑的那种意义上讲，这项规则就肯定是一项抽象的规则。但是，由于经验告诉我们，每个个人的指纹都是不同的，而且每个个人也都可以根据自己独特的指纹得到识别，所以这样一项逻辑意义上的抽象规则实际上只能适用于一个可以被确认的个人。所谓“抽象的”，其含义可见之于一项经典的法律程式之中：规则必须适用于未知其数的未来情势。[5]正是在这里，法律理论发现，我们必须明确承认我们对于特定情势所具有的那种不可避免的无知（inevitable ignorance），尽管我们希望那些了解这些特定情势的人能够利用它们。
我们在上文已经指出，正当行为规则之所以采取指涉未知其数的未来情势的形式，实是与那些业已通过一般化过程的规则所具有的某些其他特征紧密相关的，而这些特征包括：一、在这些规则禁止而非要求采取某些特定种类行动的意义上讲，它们几乎全都是否定性的规则（negative rules)；[6]二、这些规则禁止而非要求采取某些特定种类的行动，其目的乃在于对可以确认的领域提供保护——在这些领域中，每个个人都可以自由地按照自己的选择行事；[7]三、某项特定的规则是否具有这种特征，能够用一般化或普遍化的标准对其进行检测而获知。我们将努力表明，所有上述特征都是那些构成自生自发秩序之基础的正当行为规则所必须具备的特征，但是它们却并不适用于那些构成公法的组织规则。[8]
实际上，所有正当行为规则都是否定性的，当然这是在它们通常不向任何个人施加肯定性的义务（positive duties）的意义上所言的，除非个人因自己的行动而承担了这样的义务。论者们一再强调这项特征，而且每次都像是一种新发现似的，但是却鲜有论者对这项特征做过系统的探究。[9]这一特征适用于绝大多数行为规则，但也不是没有例外；例如，家庭法中的某些规定就对行为人施加了某些义务（比如说子女对父母的义务）：这些义务并非源出于一种刻意的行动，而是源出于个人在其无力控制的各种情势下而被置于其间的那种位置。此外，还有一些更为罕见的情形，其间，根据正当行为规则，一个人因各种情势而被认为与某些其他人处于某种特定的亲密关系之中，并因此而对他们负有一项特别具体的义务。需要强调指出的是，英国普通法当中似乎只有一种这样的事例，亦即公海遇险救助的事例。[10]当然，现代立法趋向于走得更远，而且在某些国家中，现代立法甚至还施加了肯定性作为的义务（positive duties of action），即要求一个特定的人在其力所能及的范围内去保护他人的生命[11]。将来，立法也许还会朝着这个方向做进一步的拓展，但是这类肯定性义务仍可能是极为有限的，因为要用一般性规则来明确规定具体由谁去承担这样一项义务，无疑是十分困难的。无论如何，从当前的情势来看，要求采取肯定性行动的正当行为规则仍属罕见的例外情形，它们仅适用于这样一些场合，其间，一些偶然性因素会暂时使人们与某些其他人发生紧密的关系。就本书讨论的宗旨言，我们把所有的正当行为规则都视作是否定性的规则，那也不会有大错。
正当行为规则之所以必须成为否定性的规则，实是因规则不断扩展其适用范围并超出了那种能够共享甚或能够意识到共同目的的生活共同体而造成的一个必然结果[12]。再者，那些“目的独立”的规则 （end-independent rules），亦即那些并不受限于遵循特别指定的目的的规则，也完全无力决定一项特定的行动，而只能界定出它们所许可的某些行动类型的范围——至于是否采取某项特定的行动，则由行动者本人根据他自己的目的加以决定。一如我们所见，上述情形只能使规则成为禁止人们采取某些有可能侵损他人的行动的禁令；而且我们也已发现，要想禁止侵损他人的行动，惟有凭靠那些对任何其他人都不得干涉的个人领域（或有组织的群体的领域）作出界定的规则方能实现。
此外，我们还发现，正当行为规则不可能禁止所有侵损他人的行动。向某个特定的人买东西或不买东西，以及向某个特定的人提供服务或不提供服务，实是我们所享有的自由中的一个基本组成部分。但是，如果我们决定不买某个人的东西或不为某个人提供服务，再如果那些因此而受到影响的人又依赖我们的光顾或我们的服务，那么我们所做的这种决定就有可能会给这些人造成极大的损害；此外，当我们处置属于我们自己的东西的时候，比如说我们花园里的一棵树或我们房屋的外观，我们也可能会使我们的邻居蒙受巨大的情感伤害。因此，正当行为规则不可能保护所有的利益，甚至都不可能保护对某人来说具有重大意义的所有利益，而只能够保护那些被称之为“合法”预期 （legitimate expectations）的东西；所谓“合法的”预期，乃是那些由正当行为规则界定的预期，有时也许还是因法律规则的规定而萌发的那些预期。[13]
因此，正当行为规则的主要功能就在于告知每个人：他可以指望什么、他在实现自己目的的时候可以使用哪些东西或哪些服务、以及他可以采取的行动的范围有多大。如果正当行为规则要确使所有的人都享有同等的决策自由，那么它们就不可能对其他人的所作所为作出同样的保证，除非其他人为了他们自己的目的而自愿同意按照某种特定的方式行事。
据此我们可以说，正当行为规则界分确受保障的领域（protected domains）的方式，并不是把特定的东西直接分配给特定的人，而是要使一种从某些明确的事实当中推知特定的东西究竟属于谁的努力成为可能。虽然大卫·休漠和伊曼纽尔·康德[14]早就阐明了这个问题，但是有许多论者却依旧以这样一个错误的假设作为他们论辩的基础：“法律为每个人都赋予了一系列完全独特的关涉物质财产使用的自由权项（liberties），而且法律也对每个人施加了一系列独特的关涉财产使用的限制……。对于那些涉及到我使用我自己所拥有的财产方面的行为，法律站在我一边，而不会站在其他人一边”。[15]显而易见，这样一种解释完全没有把握住抽象的正当行为规则的目的。
事实上，正当行为规则的作用就在于告知人们，在什么样的条件下，某一行动属于被许可的行动；但是这些规则却会把创建个人确获保障的领域的事情交由个人依照这些规则去完成。或者套用法律的话来说，这些规则并不赋予特定的人以权利，而只是确立一些人们依据它们便可以获得这种权利的条件。每个人有可能获得的领域，部分取决于他的行动，部分则取决于他所无法控制的事实。这些规则的作用只是使每个人都能够从他所能确认的事实中推知他本人确受保护的领域的边界，而这些领域的界分则是他与其他人为他们自己确定的。[16]
由于适用正当行为规则所引起的后果将始终取决于这些规则本身无从决定的一些事实性情势，所以我们不能根据一项规则在某一特定情势中所产生的结果来衡量该项规则的适用是否正义。就此而言，有论者针对约翰·洛克有关竞争之正义问题的观点提出了一个颇为正确的说法：“真正重要的乃是竞争得以展开的方式，而不是竞争的结果”。[17]这个说法不仅在一般意义上可以适用于自由主义的正义观念（liberal conception of justice），而且也能够适用于正义在自生自发秩序中所能实现的东西；一个人通过一次正当的交易有可能获益颇丰，而另一个人通过一次与此相同的正当交易，却有可能失去一切[18]，但是值得我们注意的是，这种情况并不能否定这些交易是正义的。正义所关注的并不是一个自生自发秩序所产生的那些非意图的后果（unintended consequences），因为这些后果并不是任何人所刻意促成的。[19]
因此，正当行为规则的作用只在于下述两个方面：一是有助于防阻冲突；二是有助于人们通过消除某些不确定性的根源来促进合作。但是需要指出的是，由于这些规则旨在使每个人都能够依照他们各自的计划和决策行事，所以它们又不可能完全根除不确定性。正当行为规则只能够在下述范围内创造确定性，即它们保护个人所享有的资源或财产并使之免受他人的干涉，进而使个人能够把这些资源或财产视作是他可以按照自己意图使用的东西。然而，正当行为规则却不能够保证个人在使用这些资源或财产的时候获得成功，因为他的成功不仅要取决于某些物质性的事实，而且还要取决于他所预期的其他人所采取的行动；例如，正当行为规则就不可能确保他能够以他所预期的价格卖掉他要卖的东西或买到他要买的东西。
下一页: 正当行为规则和检测它们正义与否的标准都是否定性的
上一层: 第八章 正义的探求
前一页: 正义与法律
正当行为规则和检测它们正义与否的标准都是否定性的
下一页: 对不正义进行检测的否定性特征所具有的重要意义
上一层: 第八章 正义的探求
前一页: 正当行为规则一般都是对不正当行为的禁令
正当行为规则和检测它们正义与否的标准都是否定性的
随着规则从目的相关的（end－connected）部族社会（或者叫teleocracy）向规则相关的（rule－connected）开放社会（或者称之为nomocracy）的扩展，这些规则必定会一步一步地摆脱它们对具体目的的依附，并且在达致这一标准以后还会渐渐变成抽象的和否定性的规则；因此，那些为大社会制定规则的立法者就必须使他们试图适用于大社会的规则接受普遍性标准的检测。我们所知道的那种正义观念，亦即根据同样的规则对待每一个人的原则，确实只是以渐进的方式在上述扩展的过程中一步一步地显现出来的；尔后，这种正义观念又在我们逐步迈向那种信奉法律面前人人平等之原则的开放社会的过程中成了我们行动的指导。根据规则而不是依凭特定结果来判断人的行动，乃是使开放社会成为可能的一项重大步骤。这也是人类经由种种偶然因素而发现的可供人们用以克服每个个人对大多数特定事实的无知的一种工具——而我们知道，事实上正是这些特定的事实，决定着一个大社会的具体秩序。
因此，正义决不是对那些在某个具体场合中遭遇的利害攸关的特定利益所做的一种平衡，更不是对那些可以确认的阶层的利益所做的一种平衡。当然，正义并不旨在达致一种被认为是正义的特定事态；此外，正义也不关注某一特定行动在事实上所造成的结果。对一项正当行为规则的遵循，常常会产生一些非意图的后果，但是，如果这些后果是人之刻意造成的，那么它们就会被认为是不正义的。再者，对一个自生自发秩序的维续，也常常需要一些变化，然而一如上述，如果这些变化是由人的意志决定的，那么它们就是不正义的。
我们或许在这里应当指出，在一个由全知全能的人所组成的社会里，是没有正义观念存在之余地的；这是因为在这种社会中，每一项行动都必须被断定为达致已知结果的一种手段，而且全知全能的知识本身还预设了人们完全知道不同结果的相对重要性。与所有其他的抽象规则一样，正义也是对我们的无知——亦即我们对特定事实的永恒无知——所做的一种调适或应对，因为我们知道，我们所具有的这种无知乃是任何科学进步所无力完全消除的。正是由于我们缺乏对特定事实的知识，同样也是由于我们缺乏对不同个人特定目的之相对重要性的等级序列的知识，大社会的秩序才必须通过遵循抽象且目的独立的规则予以实现。
正当行为规则在向一般性规则（而且往往也是否定性规则）进化的过程中业已达致的那项标准，其本身就是一项否定性的标准；而正是这项否定性的标准使得人们有必要以一种渐进的方式对这些规则做重新的阐释，以此消除这些规则对那些必须遵循这些规则的人不可能知道的特定事实或特定结果所做的全部指涉。这是因为只有那些目的独立巨只指涉那些必须遵循它们的人能够知道或易于辨识的事实的规则，才能够符合这项标准。
因此，正当行为规则并不是由“意志”（will）或“利益”（interest）决定的，也不是由任何与旨在实现特定结果之目的相同的目的所决定的，而是在一个漫长的进化过程中逐渐发展起来的，其间，人们持之一贯地（即乌尔比安所谓的``constans et perpetua voluntas'')[20]在每一代人所继受下来的规则系统当中实施着一致性的检测标准。那些试图以刻意的方式把某些与那些使开放社会成为可能的规则相同的新规则整合进现行规则系统之中的立法者，就必须使他们提出的这些新规则受制于这样一种否定性标准的检测。由于立法者只能根据这样一个规则系统开展工作，而且还必须在这样一个系统之内展开工作，又由于立法者承担着一项改进现行行动秩序之功能的任务，所以在一般意义上讲，立法者在制定何种规则的方面实是没有多大选择余地的。
持之一贯地适用普遍性这项否定性标准或者必须承诺普遍适用业已确立的规则，以及努力修正和补充现行规则以便消除它们（或者它们与尚未阐明的但在一般意义上却能够得到人们接受的正义原则）之间的一切冲突——所有上述努力都有可能随着时间的推移而最终致使整个规则系统发生彻底的改变。需要指出的是，尽管否定性标准有助于我们从一组给定的规则中做出选择，也有助于我们对这组规则进行修正，但是它却决不可能为我们选择一个全新的规则系统提供一个肯定性的理据。至于这一进化过程究竟始于何种规则系统的问题，与我们这里的讨论并无多大关系（当然，这通常也是我们所不知道的）；而且极可能发生这样的情况：由于某种规则系统在型构大社会的整体秩序方面远比所有其他的规则系统更有效，所以在该系统迈向大社会的变迁过程中所产生的种种优势的影响下，起源极为不同的各种规则系统之间很可能会出现一种相当于生物学家所说的“趋同进化”（convergent evolution）的过程。“人类社会的基本需要，[21]有可能使同一种制度在不同的时候和不同的地方以独立的方式出现，比如说以私有财产权和契约自由为基础的那种制度。”依我们所见，无论大社会在哪里产生，实际上都是由这样一种正当行为规则系统促成的，而这个系统则含括了大卫·休漠所说的“三项基本的自然法：财物占有的稳定、根据同意的转让、允诺的践履”，[22]或者说，正如一位当代论者对所有当代的私法制度的基本内容所做的总结那样，“契约自由、私有财产权不可侵犯，以及必须对那种因自己的过错而给他人造成的损害承担赔偿责任。”[23]
因此，那些被委以阐明、解释并发展现行正当行为规则系统的人，就必须始终不懈地为解决特定的问题寻求答案，而不得对此强行施加他们所具有的那种不受约束的意志。人们当初之所以选举他们来担当此项任务，实是因为人们相信他们最有可能制定出那些符合一般正义感并能够被融入整个现行规则系统中的规则。尽管建构论者对社会制度的起源所做的那种幼稚的解释，趋向于认定法律规则必定是某人之意志的产物，但是这种解释在事实上却与法律规则的实际发展进程极不符合，而且也像那种宣称社会起源于社会契约的论点一样是个十足的神话。那些受托制定规则的人，实际上并没有被授予发明他们自认为合适的任何规则的无限权力。他们之所以当选，就是因为他们表明自己在发现那些能够与其他规则相容合并能够被证明是可行的规则方面有着很高的技能。的确，他们所取得的成就常常会把他们置于这样一种位势之中，而这种位势却能够使他们在不配再获得这种信任的时候依旧得到信任，甚或能够使他们在丧失这种信任的情况下继续保有他们所掌控的权力。但是，这并不能够改变这样一个事实，即他们的权威乃源出于他们被推定有能力实施公认之秩序所要求的那些规则，并且被推定有能力发现有可能被人们认为是正义的那些规则。一言以蔽之，他们的权威乃是这样一种权威，它源出于人们推定他们有能力发现正义，而不是源出于人们推定他们有能力创造正义。
因此，发展一个法律系统的使命乃是一项难度极大的智识使命，而如果首先不把某些规则视作给定的规则接受下来，又如果不在由这些给定的规则所决定的系统之中开展这项工作，那么这项使命就不可能得到实施。当然，这项使命乃是一种多少能够得到成功践履的使命，但是通常来讲，它却不允许那些受托担当此项使命的人随心所欲地行事。因此，这项使命与其说是像在建造一栋崭新的大厦，毋宁说是更像在寻求真理。在努力梳理和协调未阐明的规则之复合体并在努力把它们纳入明确规则系统的过程中，人们会发现，种种公认的价值之间常常会发生冲突。在某些情形中，人们也确实有必要根据一些更具一般性的原则去否弃某些为人们已然接受的规则。就此而言，真正的指导原则将始终是：正义（也就是普遍适用的规则）必须支配特定的（尽管也可能是人们普遍感受到的）欲求。
尽管我们的正义感在一般的意义上能够为我们提供思考和判断的出发点，但是这种正义感就特定事例告知我们的东西，却并不是一种一贯正确的标准或终极性的标准。再者，我们的正义感可能而且也能够被证明是错误的。如果说我们主观上感到某项规则是正义的，那么证明这种感觉之正当性的基据就必须是我们准备承诺普遍地适用该项规则，但是，这却并不能够排除这样一种可能性，即我们也许会在日后发现，对于某些情形来讲，如果我们不是先前就承诺要适用该项规则的话，那么我们现在就肯定不会再想把这项规则适用于这些情形了；此外，在这些情形中，我们甚至还会发现，那项在先前被我们认为是颇为正义的规则，事实上并非如此。据此，我们就不得不为了未来的情势而修正那项规则。显而易见，这种直觉性的正义感与我们还想继续维护的那些规则之间所存在的冲突，常常会要求我们对我们自己的意见进行检讨。
我们拟在后文的章节中对业已确认的规则的修正或变更问题做进一步的探讨，因为我们知道，如果正当行为规则要平等地适用于所有的人，那么对于维续整体秩序来说，修正或变更业已确认的规则就是必要之举。在对这个问题的探讨中，我们将会看到，虽说有些结果在我们看来常常是不正义的，但是从它们是所有当事人的正当行动所导致的必然后果这个意义上来讲，这些结果却仍然是正义的。因此，从根本上说，在我们生活于其间的那个抽象秩序中（也就是我们文明的大多数优势因其而产生的那个抽象秩序中），指导我们行动的正当规范，必须源出于我们的智识而非我们的直觉认知。毋庸置疑，我们现在所拥有的道德观点，实乃是以种种源自人类社会于此前进化各阶段的积淀为基础的——这些阶段大体包括：从小群体到组织起来的部落再到更大一些的氏族社群，此后又历经其他一些发展阶段而至大社会。值得我们注意的是，尽管在较晚阶段出现的一些规则或意见实际上预设了对此前阶段的规则或意见的持续性继受，但是其他一些新的要素却仍会与那些现在依旧存在的但却渊源较早的要素不断发生冲突。
下一页: 对不正义进行检测的否定性特征所具有的重要意义
上一层: 第八章 正义的探求
前一页: 正当行为规则一般都是对不正当行为的禁令
对不正义进行检测的否定性特征所具有的重要意义
下一页: 法律实证主义的意识形态
上一层: 第八章 正义的探求
前一页: 正当行为规则和检测它们正义与否的标准都是否定性的
对不正义进行检测的否定性特征所具有的重要意义
显而易见，我们并不拥有评断正义的肯定性标准（positivecriteria of justice），但是我们却确实拥有一些能够告知我们何者是不正义的否定性标准（negative criteria）；这个事实在下述几个方面都极为重要。这个事实首先意味着，尽管努力消除不正义者并不构成我们建构一个全新的法律系统的充分基础，但是这种努力却能够在这样一个方面为我们提供一种适当的指导，亦即在我们为了使现行的法律系统更趋于正义而不断地发展这个法律系统的过程中指导我们。因此，在不断发展规则系统（其间的绝大多数规则乃是社会成员所接受的）的过程中，仍存在着一个检测何为不正义者的“客观”标准（objective test）的问题（这里所谓的“客观”标准，乃是指那种在人与人之间有效的而不是在普遍的意义上有效的标准，因为它只是对于社会中那些接受了绝大多数其他规则的其他成员来说才是有效的）。对不正义所做的这样一种检测（a test of injustice），足以告知我们必须朝哪个方向去发展一个业已确立的法律系统，尽管它还不足以使我们有能力建构一个全新的法律系统。
我们应当在这里指出的是，正是在这样一种否定性标准的意义上（亦即在推进一个业已确立的法律系统的过程中应当加以适用的那项标准），伊曼纽尔·康德才在他的法律哲学中使用了绝对命令的原则（the principle of the categorical imperative）。这一点之所以常常被论者所忽略，乃是因为在康德的道德理论中，他似乎是把这项原则当做一个充分的前提加以使用的，而立基于此一前提之上，人们便可以用演绎方法推导出整个道德规则体系。然而，就康德的法律哲学而言，我们则可以说，康德完全意识到了他的绝对命令原则所提供的只是正义的一个必要条件，而非一个充分条件，或者说，它所提供的只是一种我们所谓的否定性标准，而正是这种否定性标准能够使我们以渐进的方式一点一点地消除不正义者；因此，这种否定性标准也就是普遍性标准。此外，康德更是清楚地洞见到，作为达致这一标准的结果，“法律「必须」是从我们的目的中完全抽象出来的；从本质上讲，这种法律乃是否定性的和限制性的原则，并对我们行使自由的行为构成限制。[24]就此而言，我们可以说，康德要比自他以降的绝大多数法律哲学家都有着更为深邃的洞见。
极具重要意义的是，这种把正义规则视作是禁令并受制于一种否定性的标准的观点与现代科学哲学的发展，颇为相似；这是因为现代科学哲学，尤其是卡尔·波普尔所阐发的科学哲学，[25]不仅把自然规律（laws of nature）视作是禁令，而且还把持之不懈的证伪（falsification）工作的失败视作是检测自然规律的标准——这项标准最终还能够被证明是对整个系统的内在一致性进行检测的标准。上述法律哲学领域的观点与现代科学哲学领域的观点之所以相似，其原因还在于我们所能够做到的始终只是通过坚持不懈地消除“伪者”（the flase） 或“不正义者”而努力趋近真理或正义，却永远不能断言我们已然达致了终极真理或正义。
的确，就像我们不能相信我们所意图的东西或者我们不能把我们所意图的东西视作是真实的东西一样，我们也同样不能把我们所意图的东西视作是正义的。尽管我们希望人们应当把某种东西视作是正义者的那种欲求有可能会长期压倒我们的理性，但是思想自有其自身的必要性，而对于这种必要性，我们的上述欲求则是无能为力的。例如，尽管我有可能以一种错误的推理方式使自己相信某种我希望是正义的东西真的就是正义的，但是它是否真的是正义的东西，则显然不是一个意志的问题，而是一个理性的问题。不仅其他人所持的与我相反对的观点，会阻止我把事实上不是正义的东西（或者说颇具争议的特定问题在我心中所激起的某种强烈情绪）视作是正义的东西，而且一致性标准所具有的那种必要性也会阻止我这样看问题，因为没有这种一致性，思想就会变得不可能。因此，这就会要求我对自己就某个特定行为是否正义的问题所持的观点进行检测，而检测的标准便是我据以判断这种问题的规则与我同样相信的所有其他规则之间是否具有相容性。
当然，历史上还始终存在着另一种观点；这种观点认为，客观的正义标准必定是实证性的标准（positive criteria）。这种观点的影响力很大，但却是与我们上文所述的观点相反的，因为我们知道，古典自由主义赖以确立的基础之一便是对客观正义的信奉。值得指出的是，法律实证主义（legal positivism）确实成功地证明了这样一个问题，即实证性的正义标准根本就是不存在的，但是它却由此得出了一个错误的结论，即任何一种客观的正义标准也是不可能存在的。实际上，法律实证主义在很大程度上就是一些法律论者对不可能发现任何客观正义标准这件事情深感绝望的一个产物产。[26]正是从这种表面上不可能发现任何客观正义标准的前提出发，法律实证主义才得出结论认为，所有有关正义的问题，都只是一个意志的问题、一个利益的问题或一个情绪的问题。如果这是真的，那么古典自由主义的整个基础也就土崩瓦解了。[27]
然而需要强调的是，法律实证主义的上述结论，只能从有关客观的正义标准必定是实证性的标准这样一个明确但却错误的假设出发方能达致；而这些所谓的实证性标准，在法律实证主义者那里，也就是人们可以用合乎逻辑的方式从中推导出整个正当行为规则系统的前提。但是，如果我们并不坚持要求正义的标准必须能够使我们建构起整个全新的正当行为规则系统，而只是要求做到不断地把那种检测不正义者的否定性标准适用于一个继受下来的规则系统（该系统中的大部分规则都是人们普遍接受的规则）中的部分规则并对它们进行检测，那么我们便可以接受实证主义有关根本不存在实证性正义标准的观点；但是，我们仍然要指出：首先，正当行为规则的进一步发展，并不是一个专断意志的问题，而是一个内在必要性的问题；其次，解决悬而未决的正义问题的方案，乃是逐渐被发现的，而不是以专断的方式被规定下来的。因此，不存在实证性正义标准的事实，并不能使人们把毫无约束的意志视作惟一的替代方案。这意味着，在推进现行规则系统发展的过程中，我们仍必须受到正义的约束，亦即我们必须采取一种特定的方式来发展规则系统；而且我们还必须以某种特定的方式来修改某些特定的规则以清除不正义者。
法律实证主义已经成了摧毁古典自由主义的一种主要力量，因为古典自由主义预设了一种独特的正义观念，它与那些实现特定结果的权宜之策不涉。因此，像威廉·詹姆斯（William James）[28]、约翰·杜威 （John Dewey）[29]或维尔弗雷多·帕累托（Vilfredo Pareto）[30]这样一些论者所主张的其他形式的建构论实用主义（constructivists pragmatism）一样，法律实证主义也是一种根深蒂固的反自由主义的思潮（当然，这里所讲的“自由主义”乃是指该术语的原初含义），甚至还构成了在上一个世代盗用“自由主义”之名而出现的伪自由主义（pseudo－liberalism的基础。
下一页: 法律实证主义的意识形态
上一层: 第八章 正义的探求
前一页: 正当行为规则和检测它们正义与否的标准都是否定性的
法律实证主义的意识形态
下一页: “纯粹法律理论”
上一层: 第八章 正义的探求
前一页: 对不正义进行检测的否定性特征所具有的重要意义
法律实证主义的意识形态
由于在“法律实证主义”一术语的确切含义方面存在着某种不确定性，而当下的一些论者又在好几种不同的意义上使用该术语，[31]所以我认为，把探讨“实在法”（positive law）这个术语的原初含义作为检讨这一学说的出发点，将是极有助益的。一如我们所见，“实在法”一术语中隐含有这样的意思，即只有刻意创制的法律才是真正的法律；正是“实在法”这个术语中所存有的这种含义为法律实证主义提供了基本的内核，因为法律实证主义的所有其他主张都是以这个基本内核为基础的。
正如我们在上文所指出的那样，[32]“实在的”（positive）这个术语在法律领域中的使用，乃是因拉丁语positus（即“set down”）或positivus的术语对希腊语thesei一术语的翻译所致；thesei所意指的乃是那种由人之意志刻意创造出来的东西，并与那种不是依此方式发明出来的、而是自然（physei）生成的东西构成了对照。在现代法律实证主义历史的源头，亦即在托马斯·霍布斯（Thomas Hobbes）所说的``non veritas sed auctoritas facit legem''[33]以及他为法律所下的定义（即法律乃是“拥有立法权的人所发布的命令”[34]）那里，我们可以清楚地发现那种强调所有的法律都是由人之意志刻意创制的产物的观点。当然，此一方面最直白的论述则是由杰里米·边沁（Jeremy Bentham）在其论著中给出的，“整个法律……可以被界分为两个部分，其间的第一部分乃是那些真的由人们制定出来的法律——它们是由那些被普遍认为经确当授权并有权立法的机构制定出来的法律……。这个法律部分可以……被称之为真实的法律（亦即真实存在的法律或立法者制定的法律[real law，really existing law，legislation-madelaw］）；在英国的治理架构中，它已然以制定法（statute law）之名著称……。由另一部分法律所做出的安排，……则可以被冠以下述称谓：非真实的法律、并不真正存在的法律、想象的法律。拟制的法律、虚假的法律和法官造的法律（unreal，not really existing，imaginary, fictious, spurious, judge-made law）；在英国的治理架构中，这一部分法律事实上是由普通法（common law）和不成文法（unwritten law）这些词不达意的、没有特色的、颇不恰当的名称来指称的。”[36]正是从边沁的观点中，约翰·奥斯汀（John Austin）推演出了他的法律观；奥斯汀指出，“所有的法律都是由一个有智性的存在（an intelligent being）制定出来的”，而且“没有立法行为，也就不可能有法律。”[36]法律实证主义的这个核心观点，构成了它在现代登峰造极的表现形式的基础，而这种现代表现形式就是汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）所提出的法律实证主义理论；凯尔森的理论主张，“规定人之行为的规范，只能源出于人的意志而非人的理性。”[37]
法律实证主义的这种观点意在宣称，所有法律规则的内容始终都是由意志行为刻意制定出来的；实际上，这种观点只是对那种建构主义谬误所作的一种幼稚的表达，而且这种观点本身也是与事实完全不相符合的。在我们看来，在立法者“决定”何者应为法律的主张当中存在着一个根本的含混之处，而这个含混之处则有助于法律实证主义者刻意规避某些结论，因为这些结论会十分明确地凸显出法律实证主义基本假设的拟制性质。[38]有关立法者决定何者应为法律的主张，可能只意味着立法者指示实施法律的机构必须如何行事以发现何者是法律。在一个成熟的法律制度中，亦即在只有一个组织能够享有实施法律之垄断权的制度中，该组织的领导（也就是今天的立法者）必须以明确的方式对他所建立起来的组织机构发布这类指示。但是，这却未必意味着法律的内容是由立法者决定的，甚至也不意味着立法者需要知道何为法律的内容。立法者可以指示法院继续适用某项普通法，尽管他对那项普通法的具体内容知之甚少。立法者可以指示法院实施习惯法规则、本地法（native law），或者要求法院遵循诚信原则或衡平原则（good faith or equity）——但是值得我们注意的是，在所有上述事例中，应予实施的那项法律的内容，肯定不是该立法者创制出来的。那种断言在上述事例中法律表示了立法者意志的观点，无疑是对语词的滥用。如果立法者只是告诉法院如何行事以发现法律为何者，那么这种做法本身根本就没有告诉我们该项法律的内容是如何决定的。然而，法律实证主义者却似乎相信，当他们证实“立法者告诉法院如何行事以发现法律”这一点在所有成熟的法律制度中为真的时候，他们也就证明了正是立法者的意志决定了法律的内容。我们可以说，几乎所有的法律实证主义教条，都源出于此一结论。
显见不争的是，就正当的法律行为规则尤其是私法而言，法律实证主义所谓法律的内容始终是立法者意志之表示的断言，根本就是谬误的。当然，私法史学家，尤其是普通法史学家，已然无数次地指出了这一点。[39]然而值得我们注意的是，法律实证主义的上述断言只是在被适用于那些构成了公法的组织规则的时候才是有道理的；而且极为重要的是，几乎所有杰出的现代法律实证主义者都是公法学者和社会主义者——这些人信奉组织（亦即那些只能够把秩序视作是组织的人）并完全无视18世纪的思想家就正当行为规则能够导使自生自发秩序之型构所提出的全部论辩。
正是为了上述种种的原因，法律实证主义者才想方设法要把正当行为规则与组织规则之间的差别切割掉，并坚持主张所有在当下被称之为法律的东西都具有同样的性质，且更是认为正义观念与决定何为法律的问题之间不存在任何关系。这些法律实证主义者认为，所谓实证性的正义标准乃是根本不存在的，但是他们却由此得出了错误的结论：第一，不可能存在任何客观的正义标准（此外，他们认为正义并不是有关正当行为的问题，而是有关分配正义[distributive justice」的问题）；第二，正如古斯塔夫·拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）所明确表达的，“既然没有人能够确定何者为正义者，那么就必须有人来决定何者为合法条者（legal）”[40]
在轻而易举地证明他们所主要关注的那部分法律（即政府组织法或公法）与正义无关以后，他们紧接着宣称说，通常被称之为法律的东西，包括那些有助益于维续自生自发秩序的法律，也都与正义无关。就此而言，他们完全忽视了这样一个事实，即维护一个正常运行的自生自发秩序所需要的规则与支配一个组织的规则有着截然不同的作用。然而，在他们看来，私法的存在毋宁只是一种注定要消失的异常现象；例如，拉德布鲁赫指出，私法显然只是“在无所不涉的公法范围内暂时保有但却逐渐消亡的一个自由创制领域”[41]而对汉斯·凯尔森来讲，“所有真正的法律”都是向官员发布的实施制裁措施的有条件的命令。[42]在法律实证主义者的影响下，我们事实上正在趋近这样一种状态：他们的观点正在变成一种仅凭自身的力量便能应验的预言。
法律实证主义者坚持主张，所有作为一种特定历史发展的结果而在今天被称之为“法律”的东西，都必定具有同样的性质。他们的这个观点导使他们进一步宣称，理论家必须给“法律”这个术语下一个单一的定义，并使其涵盖“法律”这个术语所适用的所有事例，而所有符合这个定义的东西都必须被视作是真实的法律。但是，人们已经为那种被他们视作是“法律秩序”（order of law：该术语在这里所意指的并不是权力机构所强制推进的任何秩序，而是那种因个人遵循普遍的正当行为规则而形成的秩序）的状态奋斗了数个世纪；在这个过程中，“法律”这个术语不仅一直决定着诸如法治、法治国（Rechtsstaat、权力分立这样一些政治理想的含义，而且也决定着那个具有更为悠久历史的视法律为保护个人自由的法律观念的含义，并在宪法文献中被用来限制那种有可能妨碍基本权利的做法。经历了上述悠久且繁复的进化过程以后，如果说我们不想胡乱贬斥西方文明发展过程中的任何一项决定因素，那么我们就不能像矮胖子（Humpt Durmpt）或格兰维尔·威廉姆斯（Glanvill Williams）教授那样[43]声称：“我所使用的每一个字词，都完全意指我想用它意指的东西——分毫不差！”[44]我们至少要认识到，在某些情形中，包括在法律的情形中，“法律”（law）这个术语有着一种非常特定且具体的含义，并区别于它在其他情形中所具有的含义；此外，我们还必须认识到，那个在特定意义上被称之为“法律”的东西，与其他一些亦同样被称之为“法律”的陈述，有可能在起源、属性、功能和可能具有的内容等方面极其不同。
然而，那个把法律定义为立法者意志之产物的观点，不只是把立法者意志（而不论其意志的内容为何）的所有表示都纳入了“法律”之中（“法律可以承载任何内容”[45]），而且还导使法律实证主义者达致了这样一种观点：第一，在被称之为法律的不尽相同的陈述之间，其内容并不构成界分它们的重要尺度；第二，尤为重要的是，正义在任何意义上都不可能成为决定何者在事实上是法律的一个因素，相反，毋宁说是法律决定着何谓正义者。与那个视正义先于法律[46]并至少认为部分法律受正义观念之限制的古老传统相反对，上述有关立法者乃是正义的创造者的观点确实构成了法律实证主义的最为核心的教条。从托马斯·霍布斯的“任何法律都不可能是不正义的”[47]到汉斯·凯尔森的“正义者只是合法条者或合法者的另一种说法，”[48]法律实证主义者的努力无不旨在否定这样一种观点，即正义乃是决定何者为法律的一种指导。
下一页: “纯粹法律理论”
上一层: 第八章 正义的探求
前一页: 对不正义进行检测的否定性特征所具有的重要意义
“纯粹法律理论”
下一页: 法律与道德
上一层: 第八章 正义的探求
前一页: 法律实证主义的意识形态
“纯粹法律理论”
显而易见，法律实证主义的上述核心论点中还隐含有这样一个主张，即创建法院的立法者不仅会向这些法院指示确认法律的方式，而且还会创制这种法律的内容；更为重要的是，立法者还可以完全随心所欲地创制法律的内容。在法律实证主义发展的最高阶段，亦即在汉斯·凯尔森所提出的“纯粹法律理论”或“纯粹法学”（pure theory of law）中，由于他在一个不同寻常的特殊意义上坚持不懈地但却极具误导地使用有关术语，所以法律实证主义的上述主张在他的理论当中也好像变得颇有些道理了；特别需要指出的是，纯粹法学派的追随者对这些术语所具有的这种特殊意义已经习以为常了，所以他们根本就不可能再意识到这种用法中所存在的种种误导性了。
首先，同时也是最为重要的，为了强化“法律”（law）与“规则”（rule）之间的关系，凯尔森先用“规范”（norm）一术语来取代“规则”；尔后，他竟篡改语意，[49]用“规范”一术语去含括他所谓的“单个规范”（individual norms），亦即每一项命令和每一个应然陈述（ought－statement）。其次，凯尔森所使用的“秩序”（order）一术语，并不是指称一种事实性事态（a factual state of affairs），而是指称那些规定了一种特定安排的“规范”，[50]据此，他也就否弃了这样一个洞见，即某些行为规则，而且也仅仅是某些行为规则，会在某些情势中促使一种秩序的形成，而正是出于这个原因，才必须把这样一些规则与其他的规则区别开来[51]。第三，凯尔森在讨论规范的时候，把“存在”（existence）一术语当做“有效性”（validity）的同义词来使用（亦就是说“规范的存在” 与“规范的有效” 同义），而“有效性”又被他定义为那种可以用逻辑的方式从最高权力者的某种意志行为中或从“基本规范”（basic norm）中推导出来的东西。[52]第四，也是最后一个例子，凯尔森用“创制”（creating）、“确立”（setting）或“设定”（positing）（亦即erzeugen或setzen）等术语来涵盖所有“由人之行为构成的”东西，[53]据此，不仅人之设计的产物，而且就像语法规则或道德规则或礼仪规则这种自生自发演化而成的东西，也都必须被视作是“规定出来的规范，也就是实在的规范（positive norms）”。[54]
如果我们把前述最后两种（亦即上述第三和第四种）用法结合起来看，那么我们就可以发现它导致了一种双重的含混性（a double ambiguity）。有关一项规范乃是以一种特定的方式产生的断言，不仅有可能意味着该项规则的内容已按照某种详尽规定的特定方式形成了，抑或这样一项现行的规则已按照一种特定的方式被赋予了有效性；而且也有可能意味着，该项规则的内容乃是经由一种理性的过程而被刻意发明出来的，抑或该项规则的内容乃是“人之行动的结果而非人之设计的结果”（亦即“自然的”结果；当然，“自然的”一术语在这里所采用的乃是它在过去的一种含义）。
声称“纯粹法律理论”是一门“规范科学”（normative science），实在是一种不伦不类的说法；然而，对这种说法进行追究或者对“规范科学”一术语进行探究，则会超出本书所设定的讨论范围。[55]众所周知，“纯粹法律理论”并不是一门有关事实的经验科学（empirical science of fact），而至多也只能被认为是这样一种科学，亦即在逻辑或数学被认为是科学的那种意义上的科学。“纯粹法律理论”所阐述的，实际上只是它的“法律”定义所产生的一系列后果。“纯粹法律理论”从它的“法律”定义中得出了如下的主张：第一，一项规范的“存在”等于该项规范的“有效”；第二，这种有效性取决于该项规范能否以逻辑的方式从一项假设的“基本规范”中推导出来——尽管该项“基本规范”所归属的整个规范体系的“功效”（efficacy）这个事实性要素，也是以一种从未得到人们满意的解释方式而硬被纳入其理论之中的。对法律概念所做的这样一种定义，被认定是惟一可能的和重要的定义；此外，通过把它的“法律”定义所产生的那些后果称之为“认知”（cognition），“纯粹法律理论”竟声称自己有资格否定任何使用一种较为狭义的或与其有着不同意义的“法律”术语的陈述，或者声称自己有资格认定这些陈述毫无意义。这个观点尤可见之于“纯粹法律理论”所提出的这样一个骇人听闻的主张：人们根本就无力对法治（或法律下的政府或“法治国”）处于支配地位的法律体系与不存在法治的法律体系进行界分，因此，每一种法律秩序，甚至包括权力机构拥有完全不受约束之权力的那种法律秩序，都是法治的一个实例。[56]
众所周知，从一个定义中得出的结论，永远不可能告知我们任何有关人们可以在事实世界中观察到的特定客体的任何真实情况。毋庸置疑，那种认为“法律”这个术语只能在那个特定的意义上加以使用而且不同种类的法律之间所存在的差异乃是与一门法律“科学”无关的主张，实是为了达到这样一个明确的目的，即推翻或贬损那个关于强制只有在被用来实施平等适用于所有公民的普遍的正当行为规则的时候才是合法的观念。这个观念长期以来一直指导着立法和法院的审判工作，而且也正是在这个观念的影响下，自由社会的自生自发秩序才得到了发展。法律实证主义的目的，就是要使那种用强制来为特定目的或任何特殊利益服务的做法变得与那种用强制来维续自生自发秩序之基础的做法一样合法。
事实上，法律实证主义在确定何为法律方面所做的讨论，对我们毫无助益；就此而言，我们可以在有关何为法律这个问题对处理具体案件关系重大的那些场合中（亦即在法官必须确定究竟应当把什么规则适用于某个特定案件的那些场合中），极为明确地认识到这一点。无论何时，只要立法者没有制定那种告知法官如何行事的具体规定（而且一般来讲，法官只是被告知要公正行事！），那么，所谓立法者经由授权而赋予法官的判决以“法律效力”（the force of law）的事实，就没有告知法官什么样的法律是他应当予以实施的。一如我们所知，法官所受的约束，不仅是某些被立法者明确视作有效的特定规则，而且还包括一个规则系统的内在要求；当然，这个规则系统作为一个整体，并不是某个人刻意设计的产物，而且这个系统中的某些部分甚至还从未得到过明确的阐释；此外，尽管这个规则系统趋向于成为内部协调一致的系统，但是事实上却从来没有达到过这个目标。显而易见，社会生活中确实存在着这样一种规则系统：尽管它的存在不仅独立于立法者的意志，甚至还独立于立法者的知识，但是它却得到了人们的普遍遵守，而且立法者也常常让法官去发现或适用这些规则。这就是下述主张完全合乎法理的要害之所在：该主张认为，法官可以受一种未阐明的法律的约束；由于这种未阐明的法律的具体内容既不是立法者也不是法官本人所决定的，所以这种法律的存在完全独立于立法者和法官，而且法官在试图发现这种法律的时候也并不总是能够成功的，因为它只是隐含在整个规则系统以及该系统与事实性行动秩序的关系之中，而并没有得到明确的规定。同样显见不争的是，法官也会做出错误的判决；尽管这项错误的判决会成为有效（获得“法律效力”）的判决，但是从实质意义上讲，这项判决仍是与法律相悻离的。显而易见，在一项司法判决已然获得“法律效力”但同时又“与法律相悻离”的情形中，法律这个术语乃是在两种必须加以明确界分的不同意义上加以使用的；但是，当人们把法官所确立的“单个规范”视作是与他所违反的规则同类的东西的时候，法律所具有的两种意义便被混淆了。对于法官来说，某项特定的规则是否有效的问题，是不能用逻辑推理的方式从赋予他以实施该项规则的权力的行为中推导出正确答案的，而只能够通过援引或诉诸那个实际上独立于他的意志也独立于立法者意志的规则系统的内在意蕴来解答。
凯尔森及其追随者坚持用“创制”（creating）这样的术语来描述那个把有效性赋予规则和命令乃至赋予整个规则系统的过程。这里所说的“整个规则系统”的存在，乃是在该术语的一般意义上所言的，亦即它们是已知的且得到遵循的规则；当然，这个规则系统还可能早在立法者出现之前就已经存在了，也可能是独立于立法者而存在的，甚至还可能是立法者所不知道的。凯尔森及其追随者的这种做法，导使他们不断地提出一些从他们理论的前提中无法得出的断言。事实上，立法者为之赋予有效性的那个规则系统，从内容的角度来看，有可能并不是立法者设计的产物，而且还可能是独立于立法者的意志而存在的；再者，立法者也不会打算（或者也不会认为自己有能力）用一个全新的规则系统来取代这个业已得到公认的现行规则系统，而只会把某些业已确立的规则视作理所当然的东西接受下来。上述事实造成了一个极为重要的后果，因为它意味着，在立法者想要重述法律的许多场合中，他不能够想制定什么规则就制定什么规则，而必须受到对他来说是给定的那部分规则所提出的要求的约束。换言之，正是人们在一个特定的社会里所实际遵循的整个规则复合系统，决定着实施哪一项特定的规则是合理的或决定着哪项规则是应当得到实施的。尽管上述两套规则有可能在部分上是相同的，但是第一套规则却含括了一些因得到人们普遍遵守而无须强制实施的规则，而第二套规则则含括有一些不会为人们自愿遵守的规则；需要强调指出的是，人们对第二套规则中那些他们并不自愿遵循的规则的遵循乃是极为重要的，其原因乃与人们遵守第一套规则的理由相同，因此，那些遵守第一套规则的人有充分的理由要求第二套规则也得到遵守。
当然，在这样的规则被赋予有效性之前，从法律实证主义者的定义来看，它们还不是“规范”或法律，而且也不是作为法律规范而“存在”的。正是通过这个骗人的把戏，法律实证主义者证明了这些规范是经由立法者的专断意志“创制”出来的。显而易见，这个断言在这里已经被置换成了一个同义反复的论说，而这种论说根据其所采纳的定义则是无法反驳的；当然，读者在阅读这一断言时如果不保有警省，就很容易把这个断言套用到这些规则的内容上去，但是这种断言实际上却是不能被指向规则内容的。无论如何. 凯尔森本人就常常用这种手法来支撑这样一些主张，例如：实在法规则“乃源出于一个由人构成的权力机构的专断意志”[57]、“规定人之行为的规范只能源出于人的意志而非人的理性”[58]以及“‘实在的’法律所意指的乃是人们在一定时空中采取的行为所创制的一种法律”[59]。
反复不断地使用上述那些说法，最终会使人们产生这样一种错误的观点，以为决定法律内容的，始终是而且也必定是不受约束的人之意志的行为；而事实也确是如此，那些持这些说法的法律实证主义者就常常屈从于这个错误的观点。然而一如我们所知，“在一个特定场合中究竟应当实施何种规则”这个基本问题，往往是无法用逻辑推理的方式从某种意志表示中推论出确切答案的，也是不能由一项意志行为加以裁定的，而只能够经由这样一种推理过程而得到解答——根据这种推理过程，人们得以确定出究竟哪项规则在适用于这个特定场合的时候既能够满足普遍化的要求而又不致于同其他得到公认的规则发生冲突。一言以蔽之，法律实证主义者最初提出的那个认为所有有效的法律都是制定出来的法律的断言，乃是通过把“制定出来的”（set）重新定义为“使其有效的”（made valid）、又把“使其有效的”（made valid)进一步定义为“实际上由权力机构强制实施的”（in fact enforced by authority）方式而得到实现和转换的。显而易见，这个业经转换的论断已然不是他们最初提出所有有效的法律都必定是被“制定出来的”断言时所欲表达的那个意思了；再者，这样一种法律定义也没有把法官从确定何为法律这个必要的问题中解脱出来——它甚至还可能要求法官在竭力确定何为法律的过程中诉诸一种“自然法”（natural law），当然，这种“自然法”虽说有可能是立法者要求法官实施的，但却是由独立于立法者的意志而存在（乃指一般意义上的“存在”）的规则所构成的。因此，一种得到公认的程序（亦即人们据以确定应当把何者视作正义者接受下来的那种程序）的存在，并不能够排除这样一种可能性，即经由这种程序而得出的结论有可能还需要有一种普遍盛行的正义观念作为它的支撑——尽管对于大多数有可能发生的问题来说，人们或法官常常会因为立法明确规定了特定的解决方案而无须再去诉诸或援用一般性的正义原则了。
立基于上文的讨论，我们可以说，那种主张人们必须始终根据法律实证主义者的“法律”定义去使用和解释“法律”一词的观点，尤其是那种坚持认为事实上由立法机关制定的两种规则在功能之间的差别不属于法律科学研究范围的观点，就是为了达到这样一个明确的目的，亦即否弃原本对立法者权力所施加的所有限制——当然，对立法者所施加的所有这些限制性措施都源出于这样一个假设，即立法者在确定法律内容的时候必须受到实质性的限制，而且也只是在这个意义上立法者才有资格制定法律。换言之，法律实证主义上述观点所旨在反对的乃是这样一项原则（该项原则在约翰·洛克那里得到了最为明确的阐释），即“立法当局乃是一个必须按照某种特定方式行事的权力机构……，而那些行使这种权力的人只得制定一般性规则。”[60]
就此而言，法律实证主义实质上就是一种唯社会论的意识形态（the ideology of socialism）——如果我们可以用建构主义中最具影响力且最受关注的形式即唯社会论（socialism）来代表建构主义各种表现形式的话——而且也是一种有关立法者全知全能的意识形态。当然，产生这种意识形态的根源有两个：一是那种要对社会秩序进行全面控制的欲求，二是那种以为我们有能力按照我们所愿意的任何方式对这个社会秩序的方方面面做出刻意安排的信念。
在纯粹法律理论的情形中，这种意识形态的特征可以说是凸显无疑，因为该理论的倡导者狂热地用它来随意斥责其他论者就法律的意义所得出的某些重要的结论，并把它们视作是无效的和凭空想象的产物。众所周知，从格劳秀斯、经洛克、休漠和边沁直到埃米尔·布鲁纳（Emil Brunner），无数的现代论者都认为，法律既与私人财产权不可分割，同时也是个人自由所不可或缺的条件。实际上，自古以来，人们就已经不断地（即使不是始终一贯地）在这个特定的意义上使用法律这个术语了。需要指出的是，尽管对法律所作的这种理解可以适用于自生自发秩序之型构所必需的那些一般性正当行为规则，然而这种理解却显然无法适用于指导一个组织所需要的那些具体命令。但是需要指出的是，对于那些认为立法者的权力不受任何约束的人来说，个人自由却是一个“无可救药”的问题，[61]而且自由在他们那里最终也只能意指社会或共同体的集体自由（the collective freedom of the community），即民主。[62]据此，法律实证主义也成了无限民主权力（the unlimited powers of democracy）在意识形态方面的主要支撑者。
然而，如果多数之意志不受约束，那么，我们也就只能由这个多数的特定目的来决定何为法律的问题了。“因此”，一如凯尔森所主张的那样，“从理性认知的角度来看，所存在的只是人的利益，以及由此而产生的利益之间的冲突。这些冲突得以解决的方式，或者是以牺牲一方的利益来满足另一方的利益，或者是在彼此冲突的利益之间达成一种妥协。因此，人根本就不可能证明任何一种解决方法是正义的。”[63]
一如前述，法律实证主义者有关不存在实证性正义标准的论辩，主要是为了证明这样一个论点，即根本就不可能存在任何能够被用来决定某项法律规则是否有效的客观的正义标准。[64]由此可见，法律实证主义者根本就没有考虑过这样一种可能性，即有可能存在着一种能够使我们否弃或消除某些不正义规范的否定性标准；
然而，从历史上看，正是对正义的追求，才使得一般性规则系统得以生成和演化，而这个规则系统反过来又成了日益发展的自生自发秩序的基础和维护者。实际上，为了实现这样一种秩序，正义之理想并不需要决定那些能够被认为是正义的（或至少不是不正义的）规则的具体内容，所需要的只是为我们提供一种能够使我们以渐进的方式一步一步地否弃或取消那些被证明为不正义的规则的否定性标准；当然，一些规则之所以被证明是不正义的，乃是因为在有效性未受质疑的其他规则所组成的系统中，这些规则无法得到普遍化。因此，我们至少可以认为，诸多不尽相同的正当行为规则系统都有可能符合这个否定性标准。事实上，对于何为正义的问题，确实存在着不同的观念，但是这个事实并不能够排除这样一种可能性，即对不正义进行检测的否定性标准，有可能是诸多不尽相同的（尽管不是全部的）正当行为规则系统都能够与之相符合的一种客观的标准。对正义理想的追求（就像对真理理想的追求一样），并不预设何为正义（或何为真理）是已知的，而只预设了我们知道何者被我们视作是不正义的（或谬误的）。当然，不正义的消除或否弃，只是适当规则的一个必要的决定因素，而不是一个充分的决定因素。因此，在我们就某种自然环境所持有的某种特定的知识状态中，我们至少可以做这样的追问：持之一贯地适用这项否定性标准，是否能够像我们所设想的那样会产生一个趋同进化（convergent evolution）的过程，而最终只有一个这样的规则系统能够完全符合这项标准？我个人认为，就目前的情况来看，这肯定是一个开放的或悬而未决的问题。
我们在这里把凯尔森的纯粹法律理论视作是一种意识形态，并不是要对他的理论施以非难，尽管该理论的捍卫者肯定会认为这就是一种非难。由于每一种社会秩序都是以一种意识形态为基础的，所以论者们对我们能够据以决定何者能够在这样一种秩序中成为适当法律的标准问题所做的每一种陈述，肯定也是一种意识形态。明确指出纯粹法律理论也是这样一种意识形态，可以说是极为重要的；然而，指出这一点之所以极为重要，惟一的原因就是纯粹法律理论的创始人自诩能够“揭开”所有其他法律理论的面纱，使它们现出它们作为意识形态的本来面目，[65]并且还妄自尊大地宣称自己业已提出了惟一一种不是意识形态的法律理论。凯尔森所做的这种“意识形态批判”（Ideolologic-kritik），甚至还被他的某些信徒视作是他所取得的最伟大的成就之一。[66]然而，由于每一种文化秩序都只能经由一种意识形态而得到维续，所以凯尔森只是成功地以一种意识形态替代了另一种意识形态而已，而他的意识形态则是以这样一种预设为基础的，即所有以强力维续的秩序都是同一种秩序，而且也都配得上法律秩序（ordre of law）这一称号（与尊严）；然而值得注意的是，“法律秩序”这个术语在此前却是被人们用来描述一种因保障个人自由而为人们所珍视的特定秩序类型的。尽管在凯尔森的思想体系中，他的断言在同义反复的意义上可以说是真实的，但是他却没有权利像他在他的论著中不断强调的那样断言说，那些在一种与他的法律定义不同的意义上使用“法律”一术语的其他陈述都是不真实的（而关于那些陈述是在不同意义上使用“法律”一术语的问题，凯尔森本人完全知道[67]）。实际上，关于“法律”一术语所旨在表达的意思，我们只能从那些在型构我们的社会秩序时使用“法律”这个术语的人所旨在表达的意思那里获知，而不能通过赋予它以某种涵盖着以往一切用法的含义来定夺。当然，那些人都没有像凯尔森那样用“法律”来指称任何一种使用强力的“社会技术”（social technique），而只是用它来指称一种特定的“社会技术”，亦即对运用强力所施以的一种特定的限制性技术，因为他们正是试图通过把这种特定的“社会技术”称之为法律而使它与其他的“社会技术”明确区别开来的。一如我们所知，为了促使自我维系之秩序得以型构而运用那些可以强制实施的一般性规则，与为了实现特定目的而以命令的方式指导一个组织，肯定不是同样的“社会技术”。此外，如果说“法律”一术语因历史发展过程中的种种偶然因素而渐渐被人们同时用来指称上述两种不同的社会技术的话，那么显而易见，论者分析法律的目的就肯定不应当是通过坚持主张把法律一词所具有的这些不同用法纳入同一个定义之中而使这个问题变得更加混淆不清。
事实上，人类恰恰是通过不断地追求他们称之为正义的那个理想而以非设计的方式实现社会内部秩序（social cosmos）这样一种自我维系的事实性秩序的；这里需要指出的是，正义这种理想并不会对特定的行为是否正当作出具体且明确的规定，而只会要求人们自己去发现那些能够被前后一致地适用于所有人的规则，并要求人们持续不断地对传统规则系统进行修正，以消除某些规则在一般化的过程中所发生的各种冲突。上述事实意味着，惟有参照这种正义理想，人们才有可能理解。解释和改进这个规则系统，甚至才有可能确认该规则系统的特定内容。当人们对法律秩序与专断政制（arbitrary government）进行界分的时候，他们所依凭的正是这种正义理想，因而他们要求他们的法官所遵循的也正是这种正义理想。
显见不争的是，不只是像埃米尔·布鲁纳[68]这种坚决反对法律实证主义的人早已认识到了这个问题，而且就是像古斯塔夫·拉德布鲁赫[69]这种一直信奉法律实证主义的人在最后也承认：正是法律实证主义的盛行，才使得法律的卫士们在专断政制卷土重来的时候变得毫无防范之力。只要这些法律的卫士们经说服而接受了法律实证主义有关每一种国家都是一种法治国家的法律定义，那么他们就别无选择，只能按照凯尔森在回顾往事时所认可的那种观点行事，他认为，“从法律科学的角度来看，纳粹统治之下的法律（Recht）也是法律（Recht）。我们虽说可以对这样一种状况表示遗憾，但是我们却不能因此而否认它是法律。”[70]一点都不错，在当时，正是由于占据支配地位的实证主义观点把法律界定成了这个样子，才使得纳粹的法律也被视作了法律。
我们必须承认，在这个方面，共产主义者（communists）至少要比像凯尔森那样的唯社会论者坦诚得多，这是因为凯尔森之流通过把他们所持有的那种特定的法律定义宣称为惟一正当的法律定义的方式而偷偷地从一种只是法律定义的陈述中推论出了那些似乎是事实的陈述，然而需要指出的是，他们的这种法律定义实际上只是与他们自以为能够驳倒的其他人的观点所预设的那种法律定义略有不同罢了。从另一个方面来看，早期的共产主义法律理论家比较坦诚，因为他们至少还会以公开的方式承认，共产主义意味着“社会主义对任何法律的胜利”以及“法律的逐渐消亡”，因为“在社会主义的社会中，……一切法律都转换成了行政，所有的既定规则亦都转变成了自由裁量和种种基于社会功利的考虑。”[71]
下一页: 法律与道德
上一层: 第八章 正义的探求
前一页: 法律实证主义的意识形态
法律与道德
下一页: “自然法”
上一层: 第八章 正义的探求
前一页: “纯粹法律理论”
法律与道德
一如我们所知，论者们于晚近就法律与道德的关系展开了详尽的讨论。尽管我们不可能在这里对其间所涉及到的种种繁复问题一一做出评论，[72]但是我们仍有必要对其中的几个要点进行探究；而第一个要点便是这个问题与法律实证主义的关系。在我看来，H. L. A. 哈特教授的研究从许多方面来讲都可以说是对法律实证主义作出的最为有效的一种批判；而正是由于他的此一努力，法律实证主义这一称谓才在当下常常被论者们用来指称“这样一种简明的论点，即从任何意义上讲，法律都未必真的会再生产出或符合某些道德要求”；当然，哈特教授本人也因坚持这个立场而被认为是一个法律实证主义者。[73]尽管我完全拒斥我们在前一节中所讨论的法律实证主义的那些论点，但是我个人以为，如果我们仔细推敲或斟酌我们在上文所征引的哈特教授那句话中的每一个字词，那么我实在没有什么理由去反对他的这个论点。当然，法律中的许多规则都是与道德规则没有关系的；再者，即使有一些规则与公认的道德规则相冲突，但是毋庸置疑，它们却依旧是有效的法律规则。哈特的这个陈述亦没有排除这样一种可能性，即在某些情形中，法官也有可能不得不去查考或诉诸现行的道德规则以求发现何为法律——这些情形包括：一是公认的法律规则明确诉诸诸如“诚信”这样的道德观念的情形；二是公认的法律规则以默示的方式预设了人们还必须遵守某些在以往无须予以强制实施的其他行为规则——这是因为如果业已阐明的规则要保障它们为之服务的那种秩序，那么这些其他行为规则就必须得到普遍遵守。的确，所有国家的法律都会不断地诉诸普遍盛行的道德信念，而且可以说是比比皆是，但是法官却只有根据他对这些道德信念的知识，才能赋予它们以具体内容。
人们普遍对某些问题持有强烈的道德信念，是否本身就构成了人们强制实施这些道德信念的一个正当理由呢？当然，这是一个全然不同的问题。解答这个问题的答案似乎是：在自生自发的秩序中，只有在为了确使个人私域免受他人干涉而必须使用强制的场合，使用强制才是正当的，而在不需要使用强制去保护其他人的场合，则不得使用强制去干涉个人的私域。法律服务于一种社会秩序，也就是说，服务于个人之间的关系，但是那些对任何人都不造成影响而只影响实施它们的个人的行动却不应当受到法律的控制，而不论这些行动在多大程度上受着习俗和道德规则的调整。这种个人自由在个人确受保障的领域中以及在个人行动与他人行动的目的并不发生冲突的任何一个场合中有着极为重要的意义，而这种重要性则主要是以这样一个事实为基础的，亦即在强制实施统一的法律规则不可能是一种实验过程（experimental process）的意义上讲，习俗与道德规则这二者的发展乃是一种实验的过程——在这个过程中，可供人们选择的规则处于彼此竞争的状态，而其间较为有效的规则则会因遵循它们的群体所取得的成功而被其他群体所采纳，并最终有可能为妥适的立法提供典范。当然，这并不是说个人的私性行为不可能在某些方面（尤其是在它对人口繁衍的影响方面）对他们所属的特定群体的未来状况产生非常重要的影响。然而，我们仍可以对这样两个问题进行追问：第一，一个人享有的社会成员资格是否能够使他有权利对同一社会的其他成员的人口繁衍问题予以合法的关注呢？第二，这个问题是否就不会因不同的群体所具有的不同的繁衍能力而得到更好的调整呢（当然，这种繁衍能力实际上是自由的一个结果）？
另一个颇具重要意义的问题是，普遍盛行的道德标准究竟在多大程度上限制着立法者的权力、又在多大程度上限制着公认的法律原则所能够且应当具有的适用范围呢？当这个问题关涉到“应当把同样的规则适用于所有的人”这个构成开放社会之基础的理想时，它的重要性尤为显见。我个人真诚地希望我们能够继续以渐进的方式趋近这个理想，因为在我看来，它实是一种普遍的和平秩序得以实现的不可或缺的条件。然而，令我深感忧虑的是，人们在今天所采取的种种过于急切的措施，却只会延误而不会加速这个理想的实现过程，因为一如我们所知，欲速则不达：如果这种急切的努力把一项原则推进到了大众情感尚未准备好给它以支持的地步，那么这种努力就极容易产生一种反作用，进而使得我们在相当长的时间内不可能实现那些较为缓进的努力原本有可能达致的成就。尽管作为一种终极理想，我期盼着国家边界不再成为人们自由迁徙的一种障碍，但是我却深信，在我们现在所能够考虑到的任何一个时段内，任何试图实现这种理想的努力只会导致强烈的民族主义情绪的复活，而且也只会使我们从已然达致的成就上倒退回去。无论现代人在多大程度上接受了“应当把同样的规则适用于所有的人”这个理想，他们实际上只是把这个理想适用于那些在他们看来与他们自己相似的人，而且也只是慢慢地才学会了把越来越多的人视作是与他们自己相似的人，当然这仍是他们意愿的结果。据此我们可以说，任何立法工作都不可能在加速这个过程的方面有所作为，相反，立法却可能会重新激发起那些业已处于低潮的情绪并在很大程度上促使这个过程发生逆转。
然而，我们最后应予重申的一个主要论点却认为，道德规则与法律规则之间的差异，并不是那些以自生自发的方式发展起来的规则与那些刻意制定出来的规则之间的那种差异；这是因为大多数法律规则最初也不是刻意制定出来的。相反，道德规则与法律规则之间的区别，毋宁是受委托的权力机构应当根据公认的实施程序予以适用的那些规则与受委托的权力机构根据这种程序不得适用的那些规则之间的区别；因此，道德规则与法律规则之间确实存在着某种区别，但是，如果强制实施所有公认的行为规则（包括被该社会视作是道德规则的那些规则），那么这种区别就会变得毫无意义。但是，究竟哪些规则应当得到强制实施并因此而被认为是法律规则，却不仅要取决于权力机构把某些具体规则专门规定为可以强制实施的规则，而且还是由这样一种情势决定的，即某些规则群（some groups of rules）之间通常都存在着一种相互依赖或依存的关系，其间，为了实现那些被明确规定为可以强制实施的规则所为之服务的目的（即维续一个日益扩展的整体的行动秩序），人们就必须遵守这些规则群中的每一项规则。既然这些规则是因它们有助益于每个人都赖以生存的那种秩序而得到强制实施的，那么权力机构就没有理由再去强制实施其他一些虽说得到公认但却不是以同样有助益的方式影响那种人际行动秩序（interpersonal order of actions）的规则了。
换言之，社会生活中也许存在着这样一些规则，而持续对这些规则的遵循则会产生一种事实性的行动秩序；再者，在这些规则当中，有一些规则早就获得了权力机构赋予的法律效力，而另有一些规则只是在事实上为人们所遵循或者说只是隐含在那些业已取得法律效力的规则之中——这即是说，只有当这些隐含的或未阐明的规则也得到遵守的时候，那些业已取得法律效力的规则才能够实现它们的目的。因此，赋予某些规则以法律效力，必须被认为是授权法官把那些隐含在这些规则中的规则也当做是有效的规则加以实施，尽管这些隐含的或未阐明的规则在此前从未由立法者或经由法院的适用而得到过专门的确认。
下一页: “自然法”
上一层: 第八章 正义的探求
前一页: “纯粹法律理论”
“自然法”
下一页: 法律与主权
上一层: 第八章 正义的探求
前一页: 法律与道德
“自然法”
致使法律理论产生混乱不堪之局面的主要根源之一，就是所有反对法律实证主义的理论都一概被贴上了“自然法”（natural law）这个极具误导性的标签，进而被捆绑在这个称号之下；实际上，在这些理论当中，一些理论除了都反对法律实证主义这一点以外，彼此之间毫无共同之处可言。就目前的情况看，坚持这种错误二分法的论者，主要是一些实证主义者，因为他们所持的建构论的认识进路只能使他们信奉这样一种非此即彼的观点，即法律要么是人之设计的产物，要么就是一种超人智慧所设计的产物。[74]但是，一如我们所见，“自然的”（natural）这个术语在早些时候主要是被用来意指这样一种观点的，即法律并不是任何理性设计的产物，而是进化和自然选择过程的产物，或者说，法律乃是一种未意图的产物（unintended product），我们可以经由学习而理解它的功能，但是它现在所具有的意义却有可能与它的初创者的意图完全不同。
因此，我们在本书中所坚持的观点，也可能被法律实证主义者视作是一种自然法的理论。需要强调指出的是，尽管由此一立场而提出的那种解释在过去一直被它的某些捍卫者称作是一种“自然的”解释，然而考虑到“自然的”一术语在当下的用法中所隐含的极大的误导性，所以我们打算避免使用这个术语。的确，即便是在今天，论者们也是在诸种颇为不同的意义上使用“自然的”（natural）和“自然”（nature）这两个术语的，而这正是我们在科学讨论中力主避免使用它们的又一个原因。当我们用“自然”或“自然的”这两个术语来描述外部世界或物质世界的永恒秩序并用这种秩序与那种超自然的（supernatural）东西或人为的（artificial）东西加以对照的时候，我们所意指的东西，显然不同于我们在用这两个术语来指称某种属于客体之自然属性一部分的东西时所意指的那种东西。[75]在前一种意义上，文化现象显然不是一种自然的现象，但是在后一种意义上，一种特定的文化现象却显然是某些文化结构之自然属性的一部分，或者是这些文化结构不可分割的一个组成部分。
当然，我们没有任何理由把正当行为规则说成是这样一种自然的规则：第一，正当行为规则乃是一种外在且恒久的物理秩序中的一部分；第二，它们还是那种永久植根于不可变更之人性中的东西；第三，甚或人之心智的型构也是一成不变的，所以人们必定会采纳那些特定的行为规则。尽管如此，我们仍不能由此得出结论认为，那些实际上指导着人们行动的行为规则就必定是人之刻意选择的产物；同理，我们也不能得出结论认为，人们能够经由采纳他们自己所确定的任何规则而构造出一个社会；当然，我们更不能得出结论说，人们不可能在独立于任何人的意志的情况下而习得这些规则——进而在这个意义上讲，它们是不可能“客观”（obective）存在的。人们有时候认为，只有那些普遍为真的东西才能够被认为是一种客观事实，因而为某个特定社会所特有的任何东西都不能被认为是一种客观事实。[76]但是，这种意义上的“客观”，却肯定与“客观”一术语所具有的通常意义不相符合。那些型构一个社会之秩序的观点和意见以及由此而形成的社会秩序本身，都不取决于任何个人的决定，而且往往也是任何具体的意志行为所不能更改的；正是在这个意义上讲，我们必须把它们视作是一种客观存在的事实。因此，那些并非由人之设计所产生的人之行动的结果，对于我们来说，也完全有可能是客观给定的。
立基于前述所论，我们可以说，本书所捍卫的那种进化论的法律观（以及对所有其他社会制度所抱持的进化论认识进路），既与唯理主义的自然法理论（the rationalist theories of natulal law）无甚关联，亦与法律实证主义毫无关系。因此，我们所持的那种进化论认识进路，既反对把法律解释成一种超自然力量的构造之物，也反对把法律解释成任何人之心智的刻意建构之物。不论在何种意义上讲，进化论认识进路都不居于法律实证主义与大多数自然法理论之间，而是在一个维度上与它们中的任何一者相区别——当然，这个维度也同法律实证主义与大多数自然法理论相区别的那个维度不尽相同。
纯粹法律理论的倡导者很可能会从方法论上对我们所持的上述进化论立场提出反对意见，也就是说，他们会认为这种立场并不是一种有关“规范”的法律“科学”，而只是那种他们所谓的法律社会学（a sociology of law）。[77]囿于本书的论旨，我们不可能在这里对他们的上述反对意见进行详尽的讨论，而只能对纯粹法律理论倡导者的这种反对意见做一简要的答复：即使是对某个特定社会中事实上的法律究竟为何的问题进行确认，法律人（无论是法律科学家还是法官）也需要有一种理论，然而这种理论并不能以逻辑的方式从某种拟制的“基本规范”中推导出法律的有效性，而只能对这种法律的功能作出阐释；这是因为他们经常不得不去发现的那种法律有可能是一种尚未阐明的规则（当然，这种尚未阐明的规则所具有的作用必须与那种为人们完全接受的法律规则所具有的作用基本相同——这就是说，它们都有助益于一种实际存在的自生自发秩序的不断型构）。[78]
下一页: 法律与主权
上一层: 第八章 正义的探求
前一页: 法律与道德
法律与主权
下一页: 注 释：
上一层: 第八章 正义的探求
前一页: “自然法”
法律与主权
众所周知，主权（sovereignty）概念在实证主义法律理论中起着核心的作用；当然，关于这个概念，我们已在前文（本书第一卷第4章第92-93页）中做了比较详尽的讨论，因而我们没有必要在这里对之再做赘述。然而，我们之所以在这里重新强调这个问题，则主要是因为法律实证主义把主权解释成某个最高立法机构所必然拥有的无限权力的那种观点，业已成了支撑人民主权理论（the
theory of popular sovereignty）或民主立法机关无限权力（the
unlimited powers of a democratic
legislature）理论的一个主要理据。对于那些把法律界定成如此这般以使它的实质性内容取决于立法者的意志行为的法律实证主义者来说，上述观点确实是一种逻辑的必然。如果在这个意义上使用法律这个术语，那么对最高立法者的权力所施以的种种法律约束在定义上就先已被完全排除在外了。但是，只要立法者的权力并非源出于某种拟制的基本规范，而是从人们对立法者有权制定的规则种类所持的普遍意见中推导出来的，那么在并不存在一个更高的能够明确表示意志行为的权力机构施以干预的情况下，立法者所享有的那种权力便完全能够受到限制或约束。
法律实证主义宣称，所有的法律皆源出于立法者的意志；然而，只有当它的这一断言（正如它在凯尔森的理论体系中所指出的那样）不仅意味着法律的有效性源出于某种刻意的意志行为，而且还意味着法律的内容也同样源出于这种意志行为的时候，法律实证主义的那种论辩逻辑才会具有说服力。但是，事实却常常与此相反。一个立法者，在努力维续一种日益扩展的自生自发秩序的过程中，只要还想实现这个目的，那么他就不能随意挑选规则并赋予它们以有效性。立法者的权力之所以不是无限的，乃是因为他的权力是以这样一个事实为基础的，即他使之有效的某些规则不仅被公民们视作是正当的规则，而且他采纳这些规则的做法本身也必定会对他赋予其他规则以有效性的权力构成限制。
主权概念，就像“国家”（state）概念一样，实是国际法不可或缺的一项工具——尽管我并不能确定，如果我们把这种主权概念视作我们的出发点，我们是否就不会因此而使国际法这个观念本身变得毫无意义。但是，如果我们只考虑法律秩序国内属性方面的问题，那么我们就可以说，主权和国家这两个概念实是毫无必要的，因为它们的误导性太强了。事实也确实如此，因为整个宪政史（至少自约翰·洛克以降，乃与自由主义的历史一样），就是一部与法律实证主义的主权观念以及与其紧密相关的全能国家（the omnipotent state）观念的斗争史。
下一页: 注 释：
上一层: 第八章 正义的探求
前一页: “自然法”
注 释：
下一页: 第九章 “社会”正义或分配正义
上一层: 第八章 正义的探求
前一页: 法律与主权
注 释：
参见 Franz Boehm, ``Privatrechtsgesellschaft und Marktwirtschaft'', 载于 Ordo XVII, 1966, pp.75-151, and ``Der Rechtsstaat und dersoziale Wohlfahrtsstaat'', 载于 Reden und schriften, ed. E. S. Mestmäcker (Karlsruhe, 1960), pp.102以次。
有关把正义解释成一种事实性事态的一种属性而非人之行动的一种属性的论述，主要请参见 Hans Kelsen, What is Justice?（California, 1957）p.1 ：
从首要的意义上讲，正义乃是调整人们相互关系的社会秩序可能
具有但却并非必然具有的一种属性。只是在次要的意义上讲，正义才
是人的一种德行，因为只有当一个人的行为与那些被认为是正义的社
会秩序的规范相符合的时候，他才是正义的。……正义是社会的幸福，
是由社会秩序保障的幸福。
A. Brecht也做过相似的论述；参见他的Political Theory (Pinceton, 1959), p.146：“正义的要求通常都是用某些可欲的事态来表述的，例如，要求建立一种平等或‘更为’平等的状态。……即使当正义的要求没有用这样的事态来表述的时候，我们也可以把它们转换成这样的事态来理解。”
参见 H. L. A. Hart, The Concept of Law（Oxford, 1961）, p.195：“禁止人们在并不存在有组织的中央制裁体系的地方适用‘法律’一词的原则，是根本不存在的。”Hart对“首要规则”与有关“承认、修正、判决的次要规则”作了重要的区分：根据首要规则，“人们被要求去做或不做某些事情，而不论他们是否情愿”（p.78），次要规则则是为了实施行为规则而建立起来的组织规则。尽管这一区分极为重要，但是我仍感到很难把这一区分所取得的进展视作是“从前法律世界（pre-legal world）迈向法律世界的决定性步骤”（p.91），而且也很难把那种视法律为“强制性的首要规则与次要规则之结合”的观点（p.91）看做是有益的。
有关法律是不是一个“规则系统” 的问题，很可能是一个可以无休止争论下去的问题，但是它在很大程度上只是一个术语上的问题。如果把“规则系统”理解成一系列业已阐明的规则的集合，那么，这种规则系统就肯定不会是法律的全部。在一篇题为 Is Law a System of Rules？（载于 R. S. Summers，ed. , Essays in Leagal Philosophy, Oxford and California, 1968）的论文中，Ronald M. Dworkin不仅把“系统”一词与“集合”一词等而视之（p.52），而且也似乎只把业已阐明的规则接受为规则；这种观点明确表明，按照这种观点解释的一种规则系统是不完整的，并有待他所称之为的“原则”来补充。（亦请参见Roscoe Pound, ``Why Law Day'', Harvard Law School Bulletin，vol. X, no. 3, 1958, p.4：“法律之根本且恒久的部分，存在于它的原则——推论的出发点——之中，而并不存在于它的规则之中。相对而言，原则维续于恒定，或者说依恒定路线而发展。规则的生命相对来说要短一些。规则并不发展演化，因为它们不是被其他规则所废除就是被其他规则所替代。”）我本人则倾向于用system一术语来指称彼此相适并拥有一种等级序列的规则整体；当然，我所说的“规则”，不仅包含了业已阐明的规则，而且也包括了那些蕴含于规则体系之中或为了使各个规则协调一致而有待发现的尚未阐明的规则。因此，虽说我完全同意Dworkin教授的论辩的实质性内容，但是用我的话来说，我更认为法律乃是（业已阐明的与尚未阐明的）规则的一种系统（而不只是一种集合）。
从一般的角度来看，这个观念早在18世纪的英语文献中就已经出现了，尤其得到了William Paley的阐释；他在其所著Principles of Moral and Political Philosophy (1785, new ed. London, 1824), p. 384中指出：“在制定一般性法律的时候……并不会预见到谁会受到这些法律的影响”；后来，C. K. Allen又以一种现代形式阐发了这个观念（Law in the Making, 6th ed. , London, 1958, p 367）：“一项法律规则，就像所有其他的规则一样，旨在对属于同一种类的无数事例确立一种普遍的阐释。”这个观念在我们于上文(第6章注释[24])所论及的那场发生在欧洲大陆（主要是在德国）的讨论中，得到了最为系统的阐释；这场讨论的论题是“实质”意义上的法律与纯粹“形式”意义上的法律之间的区别。此外，在德国，这个观念似乎还经由 Hermann Schulze的努力得到了确立，请参见他的Das Preussische Staatrecht (Leipzig, 1877), Vol Ⅱ, p.209：“如果法律规则只是作为不可预见之情势的某种逻辑表示，那么，（它只需具有）一般的特征也就足够了。”（亦请参见上引书第205页中有关早些时候出版的相关论著的参考书目。）有关此后出版的论著，尤请参见 Ernst Seligmann, Der Begriff des Gesetzes im materiellen und formellen Sinn (Berlin, 1886)，p.63：“事实上，实体法是法律的实质性组成部分，它是抽象的，并且是对不可预见之情势的规定。”M. Planiol, Traité élémentaire de Droit Civil (12th ed. , 1937), p.69：“法律永远都是根据无数行为和事实而制定的……它是对于某种出现了无数次的固定的行为方式的强制性规定。” Z. Giacometti, Die Verfassungsgerichtsbarkeit des Schweizerischen Bundesgerichts (Zürich, 1933), p.99：“抽象地说，一项法律规则乃是对不确定的人和不确定的情形所作的规定”；又参见该论者的Allgemene Lehre des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts (Zürich, 1960), p.5：“国家行政机构的义务是同一般且抽象的法律规则勾连在一起的，而这种法律规则只适用于不确定的人和不确定的情形，而不对某种特定的情形作具体的规定，也不针对某个特定的人……。” W. Burckhardt, Einführung in die Rechtswissenschaft (2nd ed. , Züirich, 1948）, p.200：“法律所规定的个人的义务（相对于公务员的义务）必须是事先对某种不确定的可能性情况的规定。”H. Kelsen, Reine Rechtslehre (2nd ed. , Vienna, 1960), pp.362-3：“如果某种规范……适用于不确定的同一种情形，那么一般来说，它便属于一种法律规范，而且从这层关系上看，它和抽象的概念相类似。” Donato Donati, ``I caratteri della Legge in senso materriale'', Rivista di Diritto Publico, 1911（并重印于Scritti di Diritto Publico, Padua, 1961, vol. Ⅱ），单行本的第 11页：Questa genrealitá deve intendersi, non giá nel senso, semplcamente, din pluralitá, ma in quelle, invece, di universalitá. Commando generale, in altre termini, sarebbe, nongiá quelle che concerne una pluralitá di persone o di azioni, vale a dire: non quello che concerne un numero di persone o di azioni determnato o determinabile, ma quello che concerne un numero di persone o azioni indeterminato e indeterminabile.
法律所具备的所有这些狭义上的属性，都已在欧洲大陆有关“实质”意义上的法律与纯粹“形式”意义上的法律之间的区别的广泛讨论中得到了阐释，但是这些属性却往往被错误地视作是评断“实质”意义上的法律的任选其一的、甚至是互不相容的标准。参见p.Laband, Staatsrecht des deutschen Reiches (5th ed. , Tübingen, 1911-14）, Ⅱ, pp.54-6；E. Seligmann, Der Begriff des Gesetzes im materiellen und formellen Sinn (Berlin, 1886)；A. Haenel, Studien Zurn deutschen Staatsrecht, vol Ⅱ：Gesetz im formellen und materiellen sinne（Leipzig, 1888）；L. Duguit, Traité de droit constitutionel (2nd ed. , Paris, 1921）；R. Carré de Malberg, La Loi: Expression de la volonté générale（Paris, 1931）；and Donato Donait, `` I caratteri della legge in senso materiale'', Rivista di Diritto Publico, 1911, 重印于该作者的 Scritti di Diritto Publico（Padua, 1961）。有关实质意义上的法律的最有名的定义，很可能是Georg Jellinek给出的定义。参见他所著的Gesetz und Verordnung (Freiburg, 1887), p.240：
Hat ein GesetZ den nachsten Zweck, die Sphare der freien Tatigkeiten von Personlichkeiten gegeneinander abzugrenzen, ist es der sozialen Schrankenziehung
halber erlassen, so enthalt es Anordnungen eines Rechtssatzes, ist daher auch ein
Gesetz im materiellen Sinn; hat es jedoch einen anderen Zweck, so ist es kein
materielles, sondern nur ein formelles Gesetz, das seinen Inhalt nach als Anordnung
eines Verwaltungsaktes, oder als ein Rechtsspruch sich charakterisiert.
除了参见本章开篇所征引的p.Vinogradoff的文字以外，尤请参见F. V. von SaVigny, System des heutigen Römischen Rechts, vol. Ⅰ（Berlin, 1840）, pp.331-2：
Sollen num in solcher Beruhrung freie Wesen nebeneinander bestehen, sich
gegenseitig fordernd, nicht hemmend, in ihrer Entwicklung, so ist dieses nur
moglich durch Anerkennung einer unsichtbaren Grenze, innerhalb welcher das
Dasein, und die Wirksamkeit jedes einzelnen einen sichern, freien Raum
gewinne. Die Regel, wodurch jene Grenze und durch die dieser freie Raum bes
timmt wird, istdas Recht.
亦请参见p.Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches (4th ed. , Tübingen, 1901), vol. Ⅱ, p.64；在这里，他认为国家的任务“是通过人类共同生活中个人自由交往而产生的限制和界限来确定的”。J. C. Carter, Law, Its Origin, Growth, and Function (New York and London, 1907), pp.133- 4：“以这种方式形成并得到实施的习俗成了法律的起源。这种限制措施所具有的直接而必然的倾向就是搞清楚个人行动的界限，其间，每个人都可以自由地行事，而不会招致他人的反对。正是在这里，我们发现了法律功能的最早且最简单的形式。”J. Salmond, Jurisprudence (10th ed. by G. Williams, London, 1947), p.62：“正义的规则根据人类普遍利益所设定的限制来决定个人自由的领域。在正义的规则按照这样的方式为每个人确定的自由领域的范围内，个人可以自由地根据智慧之箴规来追求自己的利益。” H. Lévv-Ullman, La Définition du droirt(Paris, 1917), p.165：“我们是这样定义法律的：它乃是人或群体愿意做的和不愿意做的事情的界限，而在这一界限内，他或他们既不会受到谴责和拘禁，也不会受到强制性牵连。” Danato Donati, ``I caratteri della legge in senso materiale'', Rivista di Diritto Publico, 1911并重印于他的Scritti di Diritto Publico (Padua, 1961), vol. Ⅱ，该文的单行本的第23页：
La funzione del dirritto e infatti sorge e si esplica per la deliminazione delle diverse sfere spettanti a ciascun consociato. La soeietá umana si transforma de
societá anarchica in societá ordinata per questo, che interviene una volontá ordi
natrice a determinare la cerchia dell'attidtá diciascuno:dell'attivitá lecita come
dell'attivitá doverosa.
Adam Smith, The Theory of Moral Sentiments (London, 1801), Part VI, sect. Ⅱ, introd. Vol. Ⅱ, p.58：
每个国家或共同体的智慧, 都在竭尽全力运用社会的力量去约束
那些受制于权力机构的人，使他们不致伤害彼此或干扰彼此的幸福。
这种智慧为达到这个目的而确立的规则，构成了每个特定国家的私法
和刑法。
对不正义这个主要特征的强调，早期的文字可见之于赫拉克利特的著作(参见J. Burnet, Early Greek Philosophy, 4th ed. , London, 1930, p. 166)，并得到了亚里士多德的明确阐释(Nicomachean Ethics, 1134a)：“法律为那些彼此之间存有着不正义的人而存在。”在现代，这种观点一再为论者所强调，比如说La Rochefoucauld, Maximes (1665) no. 78：“人们之所以热爱正义，只是因为他们对蒙遭不正义而深感恐惧”；当然，这个观点在休谟、康德和斯密那里变得更加明确起来；在他们看来：正当行为规则的作用主要就在于界分并保护个人的领域。L. Bagolini在其所著的La Simpatia nella moral e nel diritto (Bologna, 1952, p.60)一书中甚至还把处理``il probleme de diritto e della giustizia del punto di vista del ingiustizia''视作是亚当·斯密思想所独有的一种特征。参见斯密：Theory of Moral Sentiments (1759), part Ⅱ, sect. Ⅱ, chapter I, vol. I, p.165 of ed. of 1801：“纯粹的正义，在绝大多数场合，不过是一种否定性的德性(a negative virtue)，它仅仅阻止我们去伤害我们的邻人。仅仅不去侵害邻人的人身、财产或名誉的人，肯定没有多少肯定性的品行。然而，这种人却遵循了所有被特别称之为正义的规则，而且还做了与他地位相等的人能够正当地要求他去做的每一件事情，或者说，这种人做了其他平等者能够在他未做的情况下对他进行惩罚的每一件事情。我们往往可以静坐在那里什么也不干便践履所有的正义规则。”另请参见Adam Ferguson, Institutes of Moral Philosophy (Edinburgh, 1785), p.189：“根本的道德律，在其最初适用于人的行动的时候，乃是禁令性的，它禁止人们做错误的事情”；John Millar, An Historical View of the English Government (London, 1787)，转引自W. C. Lehmann, John Millar of Glasgow (Cambridge, 1960), p.340：“正义只要求我不去伤害我的邻人”；与此相似，卢梭在《爱弥尔》(1762, BookⅡ)中也指出，“最高尚的道德都是否定性的，它教导我们永远不要对任何人做任何一种坏事”。这种观点似乎还在法律家中得到了广泛的传播，比如F. C. von Savigny就在其所著System des Heutiger Römischen Rechts (I, Berlin, 1840, p.332)一书中做如是说：“许多人从相反的观点出发，亦即从不合法的角度出发探寻合法的概念。不合法乃是指一个人的自由因其他人的自由而遭到了干涉，而这种不合法乃是阻碍人类发展的，并被视作是一种祸患。”
在19世纪，明确阐明这个观点的两个代表人物是哲学家叔本华 (Arthur Schopenhauer)和经济学家巴思蒂(Frédéric Bastiat)，而巴思蒂很可能间接地受到了叔本华的影响。参见叔本华Parerga und Paralipomena, Ⅱ, 9, “Zur Rechtslchre und Politik'’, 载于Samtliche Werke, ed. A. Hübscher(Leipzig, 1939), vol. Ⅵ, p.257：“法律的概念就像自由的概念一样，是一种否定意义上的概念，它的内容完全是一种否定。Der Begriff des Unrechts才是肯定的，并且在广义上和伤害一样，也就是Laesio。”F. Basfiat, La Loi (1850), 载Oeuvres Complétes (Paris, 1854), vol, Ⅳ, p.35：“这一点是千真万确的，正如我的一位朋友向我指出的那样，声称法律的目的在于确立正义的支配地位这个说法，严格来说并不确切。我们应当这样来定义：法律的目的乃在于阻止不正义占据支配地位。的确，具有自身存在形式的并不是正义，而是不正义。其间，正义只是在不正义消失的情况下才产生的。”亦请参见 J. S. Mill, Utilitarianism (1861, ed. J. Plamenatz, Oxford, 1949), p.206：“正义，就像许多其他的道德特性一样，最好用它的对立物来界定它。”
晚近，在哲学家当中，马克斯·舍勒(Max Scheler)也强调了同样的观点。参见他所著的Der Formalismus in der Ethik und die materielle Wertethik (3rd ed. , 1927), p.212：“法律命令从来就不规定(完全根据原来意思)应当如何(或什么是合法的)，相反，它总是规定，不应当如何(或什么是不合法的)。ALles, was innerhalb der Rechtsordnung positiv gesetzt ist, ist reduziert auf pure Rechtsein-und Unrechtseinverhalte, stets ein Unrechtseinverhalt. ”亦请参见Leon bard Nelson, Die Rechtswissenschaft ohne Recht, (Leipzig, 1917), p.133：关于“对法律的理解……根据这种理解……法律是某种否定的意义，即只是对人们可能产生的肯定性目的的价值进行限制的条件”；另见上引书第151页：有关“Einsicht in den negafiven(Werte nur beschrankenden) Charakter des Rechts. ''
在当代作家中，请读者再参见L. C. Robbins, The Theory of Economic Policy, (London, 1952), p.193：古典的自由党人“仿佛在提议一种劳动分工：国家将规定个人不得做什么，使他们不致彼此妨碍，而公民可以自由地去做国家没有禁止的任何事情。给一方分派了制定形式规则的任务，而给另一方派定了采取具体行动的责任”。K. E. Boulding, The Organisational Revolution (New York, 1953), p.83：“困难似乎在于‘正义’乃是一个否定性概念；这就是说，并不是正义导致了行动，而是不正义或不满导致了行动”。 McGeorge Bundy, ``A Lay View of Due Process''，载于A. K. Sutherland(ed. ), Government under Law (Harvard, 1956), p.365：“然后，我设想，要最好地理解法律程序，就不能把它理解成一种纯粹且肯定性正义的渊源，相反，我们应当把它理解成对严重过错所做的一种不完善的救济。……或者，也许我们可以认为法律并不是一种本身就是善的东西，而是一种工具；这种工具的价值与其说源出于它所肯定规定的东西，不如说源出于它所禁止的东西……。人们要求法院所做的，并不是实施正义，而是提供某种保护以阻止重大的不正义。”Bernard Mayo, Ethics and Moral Life (London, 1958), p. 204：“除了某些明显的例外情形以外，……法律的功能乃在于防止某些事情的发生。”H. L. A. Hart, The Concept og Law (Oxford, 1961), p.190：“法律与道德的共同要求，在很大程度上讲，并不是由应予提供的肯定性服务构成的，而是由忍耐或克制构成的——这些忍耐或克制通常是通过禁令这种否定性形式表达出来的。”Lon L. Fuller, The Morality of the Law (Yale, 1964), p.42：“在那些可以被称为社会生活之基本道德的东西中，对他人所负的义务，一般来讲……通常只要求忍耐或克制，或者就像我们所说的那样，在性质上是否定性的。”J. R. Lucas, The Principles of Politics (Oxford, 1966), p. 130：
面对人的不完善性，我们在一定程度上是从程序的角度来阐释法
治的，这些程序的目的并不是为了确保绝对的正义得到实现，而是为
了防止最糟糕的不正义。在政治哲学中，“披着外衣”的是不正义而不
是正义，这是因为，作为会犯错误的人，我们无力事先说出什么样的
判决将始终是正义的，再者，由于我们生活在自私的人当中，所以我
们也无力始终如一地保证正义将得到实现；据此，从明确性这个角度
来考虑，我们采取一种否定性的认识进路，并确定一些程序以避免某
些可能产生的不正义现象，而不是去追求各种形式的正义。
有关这个问题的全面讨论，尤请参见E. N. Cahn, The Sense of Injustice (New York, 1949)；他把“正义”(pp.13以次)定义为“救济或防止那些会引发不正义感的东西的积极过程”。亦请参见Atkin勋爵的名言，转引自A. L. Goodhart所撰写的English Law and the Moral Law (London, 1953)p. 95：“你要爱你的邻人；这一规则在法律中变成了：你不得侵害你的邻人。”
参见A. L. Goodhart, English Law and the Moral
Law (London, 1953), p.100, 以及J. B. Ames, ``Law and
Morals'', Harvard Law Review, XXII, 1908／ 9, p.112。

返回书籍页