需要中寻求解决答案。”
C. Perelman and L. Olbreehts - Tyteca, La Nouvelle Rhétoriquetraité de l'argumentation(Paris, 1958), vol. Ⅰ, pp. 264-70, 尤其是§46：Contradiction e Incompatibilité and§47：Procédés permettant d'éviter un incompatibilité；我们在这里只能引用其中少数意义重大的段落(p. 263)：
不相容性要么取决于事物的性质, 要么取决于人的决定。数个道
德的或司法的规定、法律条款或宗教规定在一定情形中的应用, 都可
能产生不相容性。然而, 两个命题间的矛盾假设了这样一种形式：至
少在一个体系的内部, 概念的含义是统一的；而不相容性却总是与一
些偶然的情形有关, 这些偶然情形是由自然规律和个别事件组成的；
而人之决定便出自这些个别事件。
与此相似, 亦请参见Charles P. Curtis, ``A better theory of legal interpretation'', Vanderbilt Law Review, ⅲ, 1949, p. 423：“最为重要的标准就是与所有其他的法律相一致。这个契约或那个遗嘱, 只是我们整个法律当中极小的一部分, 正像这个或那个制定法也只是法律中的较小一部分一样；而且, 尽管正义女神有更大的目标, 但是法律所寄予期望的德行却是一致性。”
参见Jürgen von Kempski, ``Bemerkungen zum Begriff der Gerechtigkeit'', Studium Generale, Ⅻ, 1959, 并重印于该作者的Recht und Politik(Stuttgart, 1965), p. 51：“我们可以由此宣称, 私法行为基本上是关于行为的契约性原则”；以及同一作者的Grundlagen zu einer Strukturthayrie des Rechts, in Abhandlungen der Geistes - und Sozialwissenschaftlichen Klasse der Akademie der Wissenschaften und Literatur in Mainz, 1961, No. 2, p. 90：“人们可以追问, 如果行为是以契约形式在人们之间形成的, 那么行为必须符合什么样的前提条件呢?也就是说, 我们所考虑的秩序只能是, 在世界上, 行为不能相互冲突。”
引自Robert Frost的诗：``Mending Wall''。
John Milton, The Tenure of Kings and Magistrates, in Works, edited by R. Fletcher(London, 1838), p. 27：“一切自由的根基都在于处置并妥善经营上帝给予他们的土地这一权力, 就像家长处置并妥善经营他们自己的财产一样。”
Thomas Hobbes, The Leviathan(London, 1651), p. 91.
Montesquieu, The Spirit of the Laws, ⅩⅥ, chapter l5。
J. Bentham, The Theory of Legislation, edited by C. K. Ogden (London, 1931), p. 113：“财产权与法律共生共亡。”
Sir Henry Maine, Village Communities(London, 1880), p. 230：“任何人都不能在抨击分立财产权的同时, 又随随便便地说自己珍重人类文明。分立财产权与人类文明这二者的历史密不可分。”
Lord Acton, The History of Freedom(London, 1907), p. 297：“厌恶私有财产权制度的人, 完全丧失了自由的首要因素。”
参见A. I. Hallwell, ``Nature and function of property as a social institution'', Joural of Legal and Political Sociology, ⅰ, 1943, p. 134：
“我们的论点是, 某种形式的财产权事实上不仅仅是普遍的, 而且
还是为个人在基本经济过程中的角色进行定位所依凭的一个基本因素。
因此, 从我们的这个论点来看, 有一点极为重要, 即18世纪的思想家
完全懂得财产权的根本重要性, 尽管他们的推理是建立在与我们不同 的基础之上的。”
亦请参见H. I. Hogbin, Law and Order in Polynesia(London, 1934), p. 77以次；另请参见由B. Malinowski为该书所撰写的导论(见该书p. xli), 以及他所撰写的著作：Freedom and Civilization(London, 1944), pp. 132-3.
尤请参见Immanuel Kant, Metaphysik der Sitten, in Werke(Akademie Ausgabe) vol. 6, pp. 382 and 396；and Mary J. Gregor, Laws of Freedom(Oxford, 1963).
David Hume, Euquiry Concerning the Principles of Morals, in Essays(London, 1875), vol. 2, p. 273.
Roscoe Pound, ``The theory of judicial decision'', Harvard Law Re view, ⅸ, 1936, p. 52.
对这一观点所做的最有影响的论述, 很可能是由C. Beccaria在其所著On Crimes and Punishment(1764)一书中做出的, trans. by H. Paolucci(New York, 1963), p. 15：“法官对任何案件都必须做出完全的三段论推理；而在这种三段论推理中, 大前提必须是一般性法律, 小前提是某项行动是否符合该项一般性法律, 而结论则是自由或惩罚”。
参见Sir Alfred Denning, Freedom under the Law(London, 1949).
第六章 外部规则：立法的法律
法官所奉行的标准是：一致性、平等性和可预见性；而立法者所奉行的标准则是：公平分享、社会功利和平等分配。
——保罗·A·弗罗因德0.1
小节
立法发端于确立组织规则的必要性
法律与制定法：法律的实施与命令的执行
立法与权力分立理论
代议机构的政府职能
私法与公法
宪法性法律
财政立法
行政法与警察权力
政策性“措施”
通过“社会”立法把私法转换成公法
关注政府的立法机关所具有的偏见
注 释：
立法发端于确立组织规则的必要性
虽然在政治理论中, 立法在传统上一直被视作是立法机构的首要职能, 但是立法机构的起源及其主要关注的问题却与我们在前一章中所讨论的狭义上的法律无甚关系。对于现代议会之母(the Mother of Parliaments)即英国立法机构来说, 就更是如此了；英国立法机构诞生于这样一个国度, 在这里, 要比在其他地方更为长久的岁月中, 正当行为规则亦即普通法0.2, 一直被认为是独立于政治权力机构而存在的。迟至17世纪, 人们对于议会是否能够制定与普通法不相一致的法律这个问题仍然持有疑问。[1]我们所谓的立法机构的主要关注点始终是控制并管理政府[2], 也就是对一个组织进行指导——而确使正当行为规则得到遵守, 只是这个组织的目标之一。
一如我们所见, 正当行为规则无须是刻意制定的, 尽管人们渐渐学会了以刻意的方式改进或改变它们。与此相对照, 政府则是一个刻意的人为发明物；然而, 除了最为简单且最为原始的政府形式以外, 政府本身也不能完全由统治者的特定命令加以操纵。统治者建立组织的目的乃是为了维护社会秩序和抵御外敌, 并逐步为人们提供越来越多的其他服务。随着这种组织变得越来越不同于那种含括了所有公民私人活动的更具包容性的社会, 它也就要求拥有属于它自己的独特规则, 并用它们来确定它自己的结构、目标和职能。然而, 这些支配政府机器的规则却必然会具有一种不同于整个自生自发的社会秩序立基于其上的那些普遍的正当行为规则所具有的特征。政府机器所需要的规则就是组织规则；它们的目标有如下述：一、实现特定的目的；二、对那些规定了应当完成某事或应当实现特定的结果的肯定性命令(posi-tive orders)进行补充；三、为实现这些目的而建立各种使政府得以有效运转的机构。这种组织规则附属于那些指定了应予追求的目的并为不同的机构规定了各种任务的特定命令。它们在某个特定情势中的适用, 不仅要取决于特定机构所承担的特定任务, 而且还要取决于政府的即时性目的。除此之外, 这些组织规则还必须建构一个有关命令的等级体系, 并根据这个等级体系来确定不同的办事机构的职责以及它们各自享有的自由裁量权(discre-tion)的范围。
即使是对于一个除了实施正当行为规则以外不承担任何其他任务的组织来说, 以上所论也是适用的。甚至在这样一种组织当中, 即应当由它加以实施的正当行为规则在其间被认为是给定的组织当中, 也还需要有另一套规则来支配它的运转。在这个意义上讲, 有关程序的法律和有关建立法院组织的法律都是由组织规则构成的, 而不是由正当行为规则组成的。虽说这类组织规则的目的也是为了确保正义, 而且在其发展的早期阶段甚至还是为了实现一种有待“发现的”正义(从而对于实现正义来说, 处于早期发展阶段的这些组织规则或许要比那些已被明确阐明的正当行为规则更重要), 但是从逻辑上来讲, 它们仍然有别于正当行为规则。
但是, 就那种专为实施正义而建立起来的组织而言, 如果说人们在通常的情况下还很难对那些界定正当行为的规则与那些调整这种行为之实施的规则做出明确的界分——再者, 如果说正当行为规则也可能确实被界定为只是那些经由某种特定的程序才得以发现的规则——那么, 就政府机构逐渐承担起来的其他服务项目而言, 显而易见的是, 这些服务活动就必须受另一种规则的支配：这种规则所调整的是政府机构对于受托的物质资源和人力资源所拥有的那些权力, 但是它们却并不赋予这些政府机构以支配公民私人的权力。
即便是一个享有专制权力的统治者, 如果不制定一些一般性规则去处理细小且具体的事务, 也是不可能以那种事无巨细的方式统揽一切的。然而, 统治者的权力范围通常来讲并不是无限的, 而是由人们就他的权力所持有的普遍意见决定的。由于统治者有责任进行实施的法律被认为是一劳永逸给定的, 所以, 主要是在他所享有的其他权力的范围及适用方面, 他常常发现有必要寻求那些代表公民的机构的认同与支持。
因此, 甚至当内部规则被认为是给定的并或多或少是不可改变的时候, 统治者也常常需要为采取某些特殊措施而得到授权, 这是因为他想在实施这些措施的时候得到他的臣民的合作。在这些特殊措施当中, 最重要的可能是税收措施, 而且也正是由于统治者需要赢得人们对征税的认同, 议会机构应运而生了。[3]因此, 为了这个目的而建立起来的代议机构的首要关注点, 从一开始就是政府的事务, 而不是制定狭义上的法律, 尽管这些代议机构也可能被要求对业已公认的正当行为规则进行确认。然而需要指出的是, 由于实施法律被认为是政府的首要任务, 所以支配政府活动的所有的规则也就渐渐地自然而然地被冠以了同样的称谓——即“法律”。上述“合二为一” 的发展趋向很可能得到了政府的推波助澜, 因为政府也往往欲求把法律所必须获得的尊严和尊重同样地赋予它的组织规则。
法律与制定法：法律的实施与命令的执行
在英语当中, 没有任何一个术语能够明确地、毫不含混地把一种由权力机构制定、“确定”或“设定”的命令与那种在人们并不知道其渊源的情况下便为他们普遍认可的规则区别开来。有时候我们会说“颁布法”(enactment), 但是“制定法”(statute)这个更为人们熟悉的术语又常常被用来指称那些包含着多少有些一般性的规则的颁布法。[4]因此, 在本书的讨论过程中, 凡是在我们需要采用一个精准的术语对此加以描述的时候, 我们往往会征用一个希腊词thesis(即“外部规则”)来描述这种“被确定的”法律。
由于所有立法机关的主要活动都始终是对政府加以指导, 所以一般来讲, “对于法律人的法律(lawyer's law), 英国议会确实既无时间也无兴趣”。[5]如果这种做法的结果只是使法律人的法律为立法机关所忽视并且把它的发展工作交给了法院, 那原本也是无关宏旨的。但是事实并非如此, 因为这种做法实际上常常会使法律人的法律在议会裁定政府措施从而也是在服务于特定目的的过程中被附带地、甚至还是漫不经心地被改变了。立法机构对那些牵涉到内部规则所调整的问题所做的任何裁定, 都会改变或取代那种内部法律, 至少对于正在受理的案件是如此。作为一个治理或支配性机构, 立法机构不受任何法律的约束, 而且它对特定问题所做的决定也与一般性规则具有同等的效力, 并将取代任何一项这样的现存规则。
代议机构(representative assemblies)所通过的绝大多数决议, 当然并不确立正当行为规则, 而只是指导政府所采取的措施。在过去, 实际情况很可能一直都是这样的。[6]在1901年, 人们是这样谈论英国立法的, “在每年度的制定法汇编中, 有十分之九的内容是关于行政法的；而对过去四个世纪以来的General Acts的内容进行分析, 我们也很可能会发现相似的比例”。[7]
只要我们考虑一下“法律”在下述两种情形中所意指的东西之间存有多大的区别, 那么在那种用以指称内部规则的“法律”与用来表示从立法中产生的所有其他外部规则的“法律”之间所存在的含义差别, 就会极为明确地凸显出来。一项行为规则不可能像人们落实一项命令那样被“贯彻”或“执行”。一个人可以遵循一项行为规则, 也可以强迫人们服从该项规则；但是, 一项行为规则的作用却只在于限定许可行动的范围, 而且通常也不决定一项特定的行动；它所规定的内容是永远未完成的, 亦即是说, 它始终是一项施于所有的人的常设性义务(a standing obligation)。不论何时, 只要我们说“贯彻一项法律”, 那么我们在这里所说的“法律”, 就不是意指一项内部规则, 而是一项外部规则, 亦即指定某人做特定事情的外部规则。因此, 颁布必须加以“执行”的法律的“立法者”与那些必须执行这些法律的人之间的关系, 完全不同于那种规定正当行为规则的立法者与那些必须遵守这些规则的人之间的关系；上述第一种规则只对我们称之为政府的组织的成员有约束力, 而第二种规则则会限定所有社会成员的许可行动的范围。适用法律并指导法律实施的法官, 并不是在行政官员贯彻一项措施的意义上“执行”法律的, 也不是在行政部门(the executive)必须落实法官的判决的意义上“执行”法律的。
立法机构通过的一项制定法(即外部规则)也许会具有一项内部规则所具有的全部属性, 而且, 如果一项制定法刻意仿效内部规则, 那么它就极有可能会具备这些属性。但是需要指出的是, 这种制定法却未必具备这些属性, 而且在需要立法的大多数情形中它也不可能具有这种特性。在本章的讨论中, 我们将只对那些并不是正当行为规则的颁布法或外部规则的内容做进一步的探究。正如法律实证主义者始终强调的那样, 能够被纳入一项制定法之中的东西, 的确是没有限制的。然而, 尽管这种“法律”必须由那些受托执行它的人来执行, 但是它却并不能因此而成为正当行为规则意义上的法律。
立法与权力分立理论
从“法律”一词具有的这种含混性中所产生的种种混淆, 在对权力分立(the separation of powers)0.3原则所展开的最早的讨论中就已经存在了。在这些讨论中, 当论者提到“立法” 的时候, 最初似乎完全是指制定普遍的正当行为规则。但是, 这种正当行为规则显然不是由行政机关予以“贯彻”的, 而是由法院在受理特定案件的时候把它们适用于这些讼案之中的；行政机关所必须予以贯彻的乃是法院的判决。只有就第二种意义上的法律而言, 亦即就那些并不确立普遍的行为规则但却向政府发号施令的颁布法而言, “行政机关”才必须贯彻立法机关的决议。因此, 在这里, “执行”(execution)并不是执行一项规则(这是毫无意义的), 而是执行由“立法机关”发布的命令。
从历史上看, “立法机关”这个术语与权力分立理论有着极为紧密的关系, 似乎也只是在论者最初提出权力分立这个理论以后, 该术语才得到了广泛的使用。即使在今天, 我们还常常可以听到这样一种说法, 即权力分立理论乃是因孟德斯鸠错误地解释了他那个时代的英国宪政而产生的；这种说法当然是错误的。尽管当时英国实际施行的宪政确实与权力分立原则不相符合, 但是毋庸置疑的是, 这个原则却在当时支配着英国的政治意见[8], 而且早在17世纪的大论战中就已逐步得到了人们的认可。就我们的讨论而言, 关键之处在于, 甚至在17世纪的那些讨论中, 人们就已经明确地认识到：把立法视作为一种独特的活动实际上预设了一种独立的法律定义, 而且如果把立法机关所规定的一切东西都称为法律, 那么立法这个术语也就毫无意义了。这个观点渐渐变得越来越明确, 有论者甚至把它表述为：“不仅要用一般的形式来表达法律, 而且还必须把立法机关的活动限定在制定法律范围之内, 而不得干涉特定案件的审理工作”。[9] 1647年的《首项人民公约》(First Agreement of the People)就明确地规定道, “在所有制定出来的或有待制定的法律当中, 每个人都受着同样的约束, 而且, 不论一个人的职位、财产、身份、地位、出身或住地如何, 他都不能从其他人所服从的普通诉讼程序中得到豁免”。[10]再者, 在一份有关 1653年《政府约法》(the Instrument of Government)的“官方辩护书”(official defense)中, 权力分立也被描述成“自由和良善政府的大秘诀”。[11]虽然在17世纪, 人们试图把这一观念融入立宪政府(constitutional government)之中的各种努力都未能获得成功, 但是这个观念还是得到了越来越多的人士的认可, 就是约翰·洛克的观点也显然受到了此一观念的影响, 他指出：“立法权力机构应以一种特定的方式行事, ……[而且]那些操握此种权力的人士只应当制定一般性规则。他们应根据所颁布的业已确立的规则进行治理, 而不得在特定案件中因事因人而异”。[12]就是这个观点在18世纪成了英国的一种公认观念, 而孟德斯鸠正是由此一观念而导出了他对英国宪政的解释。只是到了19世纪, 这个信念才被动摇了, 因为当时所盛行的哲学激进论者(Philosophical Radicals)的观点, 尤其是边沁对一种全智全能的立法机关的诉求[13], 使得詹姆斯·穆勒(James Mill)把法律下的政府(a government under the law)这个理想替换成了由人民议会控制的政府(a government controlled by a popular assembly)这个理想, 而根据他的这个理想, 政府可以随心所欲地实施人民议会批准的任何特定行动。[14]
代议机构的政府职能
立基于前述的讨论, 我们可以说, 如果我们不想受“立法机关”这个术语的误导, 我们就必须牢记, 这个术语不过是人们赋予那种主要是作为代议政府(representative government)的工具而产生的机构的一种礼仪性称谓。显而易见, 现代立法机关乃源出于这样一些机构, 它们早在人们认为有可能刻意制定正当行为规则之前就已经存在了, 而且, 这种刻意制定正当行为规则的任务只是到了后来才委托给了那些在传统上担当着与此极为不同的任务的机构的。“立法机关”这个名词事实上是在17世纪中叶以后才出现的；需要指出的是, 当时人们用这个术语来指称既有的“被任命的机构”(constituted bodies, 即 P. A. 帕尔默所采用的那个极有助益的术语[15], 究竟是因为他们隐隐约约地认识到了权力分立的观念所致, 还是由于他们试图把那些主张有权控制政府的机构的任务限于制定一般性法律的努力未获成功所致, 似可存疑。但是, 不论真实情形究竟如何, 这些机构事实上却从未受到过这样的限制, 因此, “立法机关”也就变成了一个仅仅指称那些主要旨在指导或控制政府的代议机关的称谓。
人们为把那些“立法机关” 的任务限于制定狭义k的法律而做出的为数极少的尝试, 也是注定要失败的, 因为这种做法就是要把实际存在的惟一代议机构的任务限定在制定一般性规则的范围内, 而同时也就是要剥夺它们对政府大多数活动的控制权。这种努力的典范可见之于拿破仑一世所做的一段陈述；据称他是这样说的：[16]
不可能有人比我更尊重立法权的独立性了：但是立法并
不意味着撑控财政、批评行政或包揽在英国由议会所承担的
99理构造善法, 但是它必须尊重行政机关的独立性, 一如它欲
求自己的独立性受到尊重一样。
对立法机关之职能的这种看法, 当然与孟德斯鸠的权力分立观点相符合；这种观点也符合拿破仑的意图, 因为它能够把实际存在的惟一的人民代议机构的权力限定在制定一般性的正当行为规则的范围内, 进而剥夺这种机构对政府的所有控制权。出于同样的缘由, 这个观点也得到了其他一些人的青睐, 比如G. W. F. 黑格尔[17]、和较为晚近的W. 哈斯巴赫。[18]但是, 这个缘由却使这个观点无法得到任何主张人民政府或民主政府(popular or democratic government)的人士的接受。需要指出的是, 这些人士似乎只是出于另一个原因才感到运用“立法机关”这个称谓是颇具吸引力的, 具体言之, 这个原因就是此一称谓能够使他们为一个居于支配地位的政府机构(governmental body)要求一种无限的或“主权的”权力, 但是依照传统观点, 这种权力只能为制定狭义上的法律的机构所拥有。据此方式, 政府机构——其主要活动应当受到法律的约束——只须把它们的命令称之为“法律”, 便能够任意发号施令了。
然而, 我们必须认识到, 如果人们想要的是人民政府或代议政府的话, 那么, 那个实际存在的惟一的代议机构就不可能受到权力分立理想施于严格意义上的立法机关的那种约束。这种约束或限制未必意味着(但人们实际上却是这样认为的), 行使政府权力的代议机构除了受它自己制定的规则的制约以外可以不受任何其他法律的制约。实际上, 这种约束或限制原本意味着, 在履行纯粹的政府职能(governmental function)的时候, 代议机构要受到另一个机构所制定的一般性法律的限制, 而不论该机构是否同是代议机构或民主机构, 其最高权力乃源出于它对普遍行为规则的服从。在政府的下层机构中, 我们实际上拥有着各种各样的地区性或地方性代议机构, 它们在行动的过程中都受着它们不能改变的一般性规则的制约；据此, 我们没有理由认为那些指导政府的最高级别的代议机构就不应当服从这样的规则。的确, 只有通过这样的方式, 那个有关“法律下的政府”的理想才能够得到实现。
至此, 我想在继续我们的主要论辩之前, 先对“政府”(government)这个概念所具有的某种含混性做一简要讨论, 因为这对于理解我们下面的问题会有所帮助。尽管“政府”这个术语所涉及的极为广泛的活动在任何一个有序的社会中都是极为必要的或颇为可欲的, 但是它所具有的某些次要含义则不利于法律下的自由(freedom under the law)这个理想的实现。正如我们所见, “政府”一术语中含有两种不同从而必须加以区别的任务：一方面是实施普遍的正当行为规则, 而另一方面则是指导或管理那些为了给公民提供各种服务而建立起来的组织。
正是在涉及上述第二类活动的情况中, “政府”这个术语(该词的动词governing则更是如此)有着极具误导性的涵义。由一个政府来实施法律并指导或管理那些提供诸多其他服务的组织, 无疑是极为必要的；但是, 在通常的情况下, 这种必要性却并不意味着公民私人也有必要在下述的意义上受到支配, 即在政府为提供服务而管理那些交由它负责的人力资源和物质资源的那种意义上受到支配。今天, 人们常常会说政府“在管理国家”, 就好像整个社会是由政府掌控的一个组织似的。然而, 真正需要由政府提供的却主要是这样一些条件, 亦即为了使无数的个人和组织能够顺利地为彼此提供服务而需要由政府提供的那些条件。这些由社会成员以自生自发的方式展开的有序活动, 即便是在政府所掌控的全部活动都暂时停止的情况下, 也肯定能够并且会继续进行下去。当然, 在许多现代的国家里, 政府已然攫取了控制为数极多的基本服务的权力, 尤其是在交通与通讯领域方面的控制权, 以至于经济生活在政府控制的所有活动都停止的情况下会即刻蒙遭瘫痪。但是, 情势之所以变得如此, 并不是因为这些服务只能由政府提供, 而是因为政府夺取了提供这些服务的排他性权利。
私法与公法
普遍的正当行为规则与政府组织规则之间的区别, 同私法(private law)与公法(public law)之间的区别密切相关, 有时候前者还明显等同于后者。[19]综上所述, 我们可以用这样一句话来概括：经由立法之方法而制定出来的法律主要是公法。然而, 人们就如何准确地划定区别私法与公法之界限的问题却并未达成一般意义上的共识。再者, 现代发展的趋势更经由下述两种方式而使它们之间的区别变得越发模糊不清了：一种方式是使政府机构免受一般性的正当行为规则的约束, 而另一种方式则是使个人和私人组织的行为受特殊的以目的为导向的规则(purpose-directed rules)的约束, 甚或受行政机构所发布的特殊命令或特殊许可的约束。在过去的一百年里, 主要是在为所谓的“社会” 目标服务的过程中, 正当行为规则与那种为组织政府服务活动而制定的规则之间的区别一步一步地被遮蔽了。
考虑到本书的宗旨, 我们将在此后的讨论中把私法与公法之间的这种区别等而视之为正当行为规则与组织规则之间的区别(而且在这样做的时候, 我们还将把刑法置于私法范畴之中而不是公法范畴之中；这种划分法与主流的盎格鲁-撒克逊的做法相一致, 而与欧洲大陆的做法相反对)。然而, 我们必须指出的是, “私”法与“公”法这两个众人皆知的术语也极具误导性, 因为它们与私人利益(private welfare)和公共利益(public welfare)之间的相似性, 很容易使人们错误地认为, 私法只服务于特定的个人利益, 而惟有公法服务于普遍利益。甚至古罗马的定义也趋于给出这样一种解释, 因为根据古罗马的定义, 私法所旨在实现的乃是个人利益, 而公法所旨在实现的则是罗马民族的福祉。[20]然而, 只有在一特殊的狭义上解释“公共”这个术语(亦即把它解释为政府组织所关注的东西), 也因此只有当“公共利益”不被理解成与普遍利益(general welfare)同义、而只适用于政府组织所直接关注的那些特定目标的时候, 那种认为惟有公法旨在实现公共利益的观点才是正确的。
那种认为惟有公法服务于普遍利益、私法只保护个人私利的观点, 乃是对是非的完全颠倒, 因为那种以为只有那些以刻意的方式实现共同目的的行动才有助益于公共需求的观点, 实是一种错误的观点。事实的真相毋宁是, 对于每个人来说, 从而也是对于普遍利益来说, 自生自发的社会秩序为我们所提供的东西, 要比政府组织所能够提供的大多数特定服务更为重要, 只有政府组织经由实施正当行为规则而为我们提供的安全是个例外。如果政府只限于经由实施正当为规则而为人们提供安全保障, 那么一个极为繁荣且和平的社会便是可以想象的；而且在很长一段时间中, 尤其是在中世纪, utilitas publica这一术语确实也只是意指经由实施正当行为规则所保障的和平与正义。然而, 事实毋宁是, 作为政府组织之法律的公法要求它所适用于的那些人以刻意的方式为公共利益服务, 而私法则允许个人去追求他们各自的目的, 并只是通过限定个人行动的方式而使他们最终都有助益于普遍的利益。
政府组织的法律, 并不是这样一种意义上的法律, 即这些规则对何种行为在一般情形中是正确的问题予以界定, 而是由那些规定了政府之特定官员或机构所必须做的事情的命令构成的。在我看来, 把这种法律称之为政府规章或政府细则(the regulations or by-laws of government), 可能更为恰当。这种法律的目的乃在于授权特定机构采取特定行动以实现明确规定的目的, 当然, 这种法律为此还给这些机构规定了一些特定的手段。但是在一个自由的社会中, 这种法律所规定的那些手段并不包括公民个人。这些政府组织规章之所以在今天被广泛地视作是一种与正当行为规则相同的规则, 实是因这样一种情势所致, 即制定这些政府组织规章的权力机构, 同时也拥有着制定正当行为规则的权力。它们之所以被称为“法律”, 乃是因为某些人力主使这些规则与普遍的正当行为规则享有同样的尊严和尊重。依此方式, 政府机构得以要求所有的公民服从那些旨在实现具体目的的特定命令。
就应予制定的规则之性质而言, 组织特定服务的任务所会产生的观念, 必然与那种为自生自发秩序之基础提供规则的任务所会产生的观念截然不同。然而, 正是由前一种任务所形成的那种态度, 最终支配了人们对立法目的的认识。由于人们在刻意建构规则方面所关注的主要是组织规则, 所以对一般立法原则进行思考的任务, 也就几乎完全落人了公法法律人(public lawyers)之手；这里需要指出的是, 这些所谓的公法法律人实际上就是组织方面的专家, 他们往往对“法律人的法律”(lawyer's law)不屑一顾, 所以人们往往不愿意把这些人称之为法律人(lawyers)。在现代社会中, 正是这些人几乎完全支配了法律哲学, 也正是这些人, 通过为所有的法律思想提供概念框架(the conceptual framework)并通过他们对司法判决的影响, 而深深地影响了私法。法理学, 尤其是欧洲大陆的法理学, 也已被那些把法律主要视为公法且把秩序完全视为组织的公法法律人完全掌控；这个事实不仅是法律实证主义(它在私法领域中毫无意义可言)得势的主要原因, 而且也是隐含于法律实证主义之中的社会主义意识形态和全权主义意识形态得势的主要原因。
宪法性法律
首先, 宪法性法律(constitutional law或 the laws of the constitution)中所含有的所有那些分配并限制政府权力的规则, 都属于我们在习惯上称之为“法律”但实际上却是组织规则而非正当行为规则的那些规则。人们通常都把这些规则视作是“最高级”的法律类型, 享有一种特殊的尊严, 或者说, 与其他法律相比较, 它们应享有更多的尊崇。需要指出的是, 尽管人们可以诉诸一些历史事件来解释这个问题, 但是, 更为确当的做法则是把它们视作一种旨在确使自生自发的法律得到遵循的上层架构(superstructure), 而不是像论者们通常所做的那样, 把它们视作所有其他法律的渊源。
人们之所以赋予宪法性法律以一种特殊的尊严和根本大法的特性, 其原因乃在于：由于人们必须就它们达成正式共识, 所以也就要求人们做出一种特殊的努力以赋予它们以自生自发的法律久已享有的那种权威和尊严。一如我们所知, 在近代, 宪法性法律通常是作为长期斗争的结果且在付出高昂的代价以后才得以实现的。因此, 人们认为它们是有意识协议的结果；当然, 这里还存在着另外两个原因：一是它们结束了长期的战争, 二是人们常常以庄严的方式宣誓要遵循它们：如果有人违反构成它们的原则, 就会引发局部冲突甚或内战。此外, 这些宪法性法律往往还是最早把平等的公民权利赋予当时仍在受压迫的人数众多的阶级的文献。
然而, 所有这一切都无法改变这样一个事实, 即一部宪法, 从根本上来说, 乃是建立在一先行存在的法律系统之上的一种上层架构, 其目的在于用组织的手段实施那个法律系统。尽管这种宪法一旦得到确立便似乎获得了逻辑上的“首位性”(primary)[ 21], 亦即由此以后其他规则须从该宪法中获致其权威性, 但是需要指出的是, 该宪法的意图乃在于支持这些先它而存在的规则。宪法创造了一种工具, 以确保法律和秩序, 且为提供其他服务创制了一系列机构, 但是它本身却并不界定何谓法律或何谓正义。有论者确当地指出, “公法易逝, 而私法长存”[22]；事实也确是如此。即使是在因革命或征服而致使整个政府结构发生变化的时候, 大多数正当行为规则, 亦即私法和刑法, 却会依旧有效——即使是在那些主要因欲求改变部分正当行为规则而导致革命的场合, 事实亦是如此。然而, 事实之所以如此, 实乃是因为一个新政府只有凭靠满足人们的一般预期, 才能够获得其臣民的效忠, 并由此而获得“合法性”。
甚至当一部宪法(在确定政府不同机构的权力时)限制立法议会本身的权力——正如我认为每一部宪法都应当这样做而且早期的宪法也是意图如此行事的一样——的时候, 而且当该宪法为了实现这个目的而界定一项法律得以有效所须具备的形式特征的时候, 这种对正当行为规则所做的界定本身, 也不是一项正当行为规则。它只是构成了H. L. A. 哈特所说的“识别规则” (a rule of recognition)[ 23], 亦即一种能够使法院确认特定规则是否具备这些特性的规则；但是, 它本身却不是一项正当行为规则。再者, 单靠识别规则所做出的这种界定, 也不能赋予先行存在的法律以有效性。它只是为法官提供一种指南, 但是就像所有其他试图阐明那些支撑着现存规范系统的观念的努力那样, 它也会被证明为是不充分的, 而且法官也可能不得不超越(或限制)它所使用的语词的字面含义。
在公法诸种法律当中, 人们在否认宪法性法律具有正当行为规则的属性的方面, 可以说遇到了最为强烈的抵制。我们认为, 宪法性法律并不是我们视正当行为规则为法律那种意义上的法律；但是, 对于大多数研究宪法的论者来说, 我们的这个论点简直是荒谬绝伦的, 因此不值得加以考虑。的确, 正是这个原因使得那次试图对下述两种法律做出明确界分的持续时间最长且最为彻底的努力, 亦即上个世纪后半叶在德国展开的那次对当时被称为“实质性的”(或“实体的”)法律(law in the ``material'' or ``substantive'' sense)与纯粹“形式”意义上的法律(law in the merely ``formal'' sense)进行界分的努力, 未能达致任何结果；这是因为参与那场讨论的论者们都无法使自己接受那个在他们看来是不可避免的但又被他们断定是荒谬的结论, 即根据任何一种合理的界分原则, 宪法性法律都必须被划入纯粹形式意义的法律之中而不是实质意义的法律之中。[24]
财政立法
正当行为规则与其他立法规则之间的区别表现得最为凸显的领域, 乃是代议机构进行“立法”的最早的那个领域, 亦即财政立法领域(financial legislation)；因此, 人们也正是在这个领域中早早认识到了涉及财政的“政治法律”(political law)乃是某种不同于“司法法律”(juridical laws)的东西。在这个领域中, 人们确实需要对授权支出与确定不同的个人和不同的群体承担税额的方式进行界分, 这一点极为重要, 尽管很棘手。但是, 有一点却是颇为明显的, 即从总体上来看, 政府的一项预算实际上就是某个组织的一项行动计划, 因为它把做特定事情的权力赋予了特定的机构, 而不是对正当行为规则所做的一种陈述。事实上, 一项预算的大部分内容, 就它所涉及的开支项目来看, 根本就不会含有任何规则[25], 而只会包含一些指令：它们所涉及的乃是政府掌握的资源应予达致的目的和应予采取的使用方式。即使是那些曾在上个世纪竭力宣称公法具有他们所谓的“实质意义的法律”的特征的德国学者, 也不得不在这里止步, 而且只得承认政府预算无论如何无法被归在“实质意义的法律”的名目之下。批准这样一种政府行动计划的代议机构, 显然不是在人们所理解的立法机关的意义上(比如根据权力分立观念所理解的那种立法机关的意义上)作为立法机关行事的, 而是作为向行政机关发布它必须予以执行的命令的最高政府机构行事的。
这并不是说, 在所有那些由“立法机关”的指令所支配的行动中, 政府就不应当以某种与其他任何个人或机构所采取的相同的方式去服从一般性的正当行为规则；当然, 这更不意味着, 我们不应当要求政府去尊重由那些正当行为规则所界定的私域(private domains)。有人认为, 对政府所发布的那些指令, 由于也被称为法律, 所以可以取代或修正那些适用于所有的人的一般性规则；毋庸置疑, 正是这种观点是我们应当通过明确界分两种“法律”而予以防阻的主要危险。如果我们从预算的开支维度转向它的岁入维度来看, 上述问题就凸显出来了。对某个特定年度经由税收而筹集的整个岁入所做的决定, 仍然是一个须受特定情势支配的特定决定——尽管我们切实知道, 多数愿意承担的税额是否可以强加给不愿承担此一税额的少数的情势, 或者如何在不同的个人和群体当中分配一给定的总税额的情势, 都会引发有关正义的问题。正是在这里, 个人的义务也应当由一般性规则来支配, 而不论所确定的特定的支出数额有多大；这就是说, 个人的义务确实应当由一般性规则来决定, 而这些规则对于必须决定开支问题的人来说, 则应当是给定的且不得更改的。我们对那种先行确定开支尔后再考虑由谁来承担税额的制度太过熟悉了, 以至于我们很难认识到, 这种制度与那个把一切强制都限于实施正当行为规则的基本原则之间存在着多么严重的冲突。
行政法与警察权力
然而, 一如我们所知, 在所谓的公法当中, 最大的部分乃是由行政法(administrative law)构成的；所谓行政法, 乃是指那些调整各种政府机构之活动的规则。仅就这些规则致力于确定政府机构借以使用由它们支配的人力资源和物质资源的方式来看, 它们显然是组织规则, 而且与任何庞大组织都会需要的那些规则极为相似。它们之所以具有特殊意义, 只是因为它们所指向适用的那些人对公众负有说明的义务。然而值得我们注意的是, “行政法”这个术语, 还被人们在另外两种意义上加以使用。
首先, 该术语被人们用来指称那些由行政机构制定的规章, 而这些规章不仅对这些机构的官员具有约束力, 而且也对那些与这些机构打交道的公民个人有约束力。显而易见, 这类规章对于决定如何使用由政府为公民所提供的各种服务或设施来讲, 是极为必要的, 但是它们却往往会超出这个范围, 并对那些界分私域的一般性规则构成补充。在对这些一般性规则进行补充的时候, 那些行政规章构成了委托立法(delegated legislation)；而且人们可能有充分的理由把一部分这样的规则交由地区性或地方性机构去决定。有关这种规则的制定权是应当只委托给代议机构还是也可以委托给行政机构的问题, 虽说极为重要, 但是却与我们这里的讨论无甚关系。与我们此处讨论相关的只是这样一个问题, 即在行使此种权力的时候, “行政立法”(administrative legislation)也应当受到与一般性立法机关享有的真正的立法权所应当受到的同样的限制。
其次, “行政法”这个术语还被人们进一步用来指称“对人和对财产进行支配的行政权力”, 但是这些权力并不是由普遍的正当行为规则构成的, 而是旨在实现特定且可预见的结果的, 从而也就必然地涉及到差别待遇和自由裁量(discrimination and discretion)的问题。正是这种意义上的行政法与“法律下的自由”的观念发生了冲突。然而, 在英语世界的法律传统中, 人们在过去一般都持有这样一种假定, 即在与公民个人打交道的过程中, 行政当局与任何公民个人一样, 也受一般性法律(普通法或制定法)规则的约束, 而且也受普通法院的管辖。只是就上述那种旨在实现特定且可预见的结果的行政法而言, 亦即就那种不同于适用于政府机构与公民间关系的法律的行政法而言, A. V. 戴雪甚至到本世纪初还能够宣称, 这种行政法在大不列颠是不存在的[26]——尽管早在戴雪说这番话的20年以前, 一些外国论者就已经撰写出了有关我们前述的那种既约束行政官员又约束公民个人的行政规章之意义上的英国行政法的长篇论著了。[27]
随着政府向公民提供的服务日益增多, 人们也显然越来越需要调整这些服务之使用的规章。政府在为人们提供公共道路和其他公共场所方面的行为, 是无法通过划定个人领域的方式加以调整的, 而只有通过一些由各种有关如何方便使用这些公共场所的因素所决定的规则才能得到调整。尽管为人们使用这些公众设施而制定的那些规则, 也要服从正义的要求(主要是指它们应当对每个人都平等适用), 但是它们并不旨在实现正义。政府在制定这些规则的时候必须是公正的, 然而应当遵循这些规则的人则无须是公正的。因此, 那种要求我们靠左行驶或靠右行驶的“交通规则”(the rule of the road), 虽说经常被人们作为一般性规则的例证而加以征引, 然而它们却并不是真正的正当行为规则的范例。[28]就像其他有关公共设施之使用的规则一样, 这种交通规则也应当对每个人都平等适用, 或者, 至少要旨在保障每个使用者都能够获得同等的益处；但是需要指出的是, 这种规则并不界定正当行为。
为人们使用公共场所或制度性设施而制定的这些规章, 乃是一些旨在实现特定结果的规则；如果这些规章意在为“普遍利益”服务, 那么它们就不应当以造福特定群体的利益为目标。当然, 它们也可以要求给予政府机构以具体指导的权力, 而这可以显见于交通规则的情形。当警察被赋予权力以采取某些为维护公共秩序所必需的措施的时候, 这在根本上是指那种确使公共场所行为有序的权力——因为在这些公共场所中, 个人不能够享有他在私域中所能确获保障的那么多自由；例如, 为了确保交通畅通无阻, 就可能需要警察采取特别措施。现在, 人们一般都赋予了政府(大多数情况下是指地方政府)以维护公共设施正常运转的职责, 但是它所采取的方式则必须是那种能够使公众最为有效地使用它们以实现其各自目的的方式。
然而, 人们在这个问题上却始终存在着这样一种倾向, 即他们不仅趋向于把“公共场所”(public places)解释成政府为公众所提供的设施, 而且也解释成公众聚合的任何场所, 即使它们是为了商业目的而开办的：如百货大楼、工厂、剧院、体育场馆等等。尽管毋庸置疑的是, 人们需要有一般性规则来确保这些场所的使用者的安全与健康, 但是, 由此断言为了实现这个目的就需要有一种自由裁量的“警察权力”(a discretionary police power), 却并不是显见不争的。举例而言, 只要法治这个基本理想仍然受到尊重, 那么, “英国工厂立法(British Factory Legislation)就仍有可能在实践中完全依赖一般性规则(尽管在很大程度上讲, 它们是以行政规章的形式加以制定的)”。[29]这一点可以说极为重要。
政策性“措施”
一如我们所知, 在政府所致力于提供的那些特定服务当中, 大多数服务项目都在晚近渐渐地被人们视作是经济系统的“基础结构”(infrastructure)；在这种场合, 有关这种服务往往旨在达致特定结果的事实, 引发了诸多棘手的问题。这种类型的特定行动通常都被称之为政策性“措施”(measures of policy；特别需要指出的是, 欧洲大陆的论者所采用的相对应的术语是measures或Massnahmen)；当然, 我们在“政策性措施”这个小标题下对上述棘手问题中的某些问题展开讨论, 也是相当方便易行的。一如某个论者所确当指出的, 此处的关键要点乃在于, 绝不可能存在像法律面前人人平等(equality before the law)那样的“措施面前人人平等”(equality before a measure)。[30]此一关键要点所意指的是, 绝大多数这种措施都是“有旨向的”, 这就是说, 尽管这些措施的效用不可能被限定在那些愿意为它们所提供的服务付酬的人身上, 但是, 它们仍旧只是对某个多少能够被明确辨别出来的群体有利, 而不是平等地有利于每一个公民。政府所提供的大多数服务, 除了实施正当行为规则以外, 很可能都属于这类政策性措施。这些政策性措施所引发的问题, 只能够通过把大多数这种服务都交给地方政府或为具体目的而设立的地区性特别行政机构(诸如水利委员会这类机构)去管理的方式而得到部分的解决。
用公共资金来支付那些只对一部分出资者有利的服务所需的 费用, 通常只有在其他人认识到他们自己的其他要求也会以同样的方式得到满足的时候, 才会得到他们的同意, 因为只有这样, 承担的费用与得到的利益之间才可能达致大体的平衡。在讨论如何提供那种受益人大致可以确定的服务的过程中, 特定的利益群体常常会发生冲突, 而且也只有凭靠妥协才可能达致协议——这种情况与我们讨论旨在实现抽象秩序的一般性行为规则时所发生的情况颇为不同；这是因为：这种抽象秩序的益处在很大程度上是不可预见的。因此, 极为重要的是, 那些负责这些事务的权力机构, 即便是民主机构或代议机构, 也应当在决定特定服务的时候受一般性行为规则的约束, 而不得“因事态的演化而随时改写游戏规则”。[31]
所谓行政措施(administrative measures), 我们通常所指的是那种为可以辨别的群体提供某些服务而支配或运用特定资源的措施。在这个意义上讲, 建立学校或卫生服务系统、为特定的行业或职业提供财政资助或其他援助、或者对诸如政府经由垄断货币发行而拥有的那些手段的运用, 都是政策性措施。显而易见, 就这种政策性措施而言, 在提供一些供不确定的任何人为了未知的目的而使用的设施与提供一些以期对特定群体有助益的设施这二者之间的区别, 便成了一种程度上的区别：当然, 在这两个极端的类型之间, 还存在着许多居间性的状态。毋庸置疑, 如果政府成了许多基本服务的排他性提供者, 那么它就能够通过确定这些服务的特征以及提供这些服务的条件的方式而对市场秩序的实质性内容施以巨大的影响。因此, 这里的重要问题在于：应当对这种“公共部门”的规模进行限制, 并要求政府对它所提供的各种服务进行协调, 从而使这些服务对特定群体所具有的影响无法成为可预见的东西。一如我们将在下文中所见的那样, 出于同样的原因, 还有另一个问题也极为重要, 即除了实施正当行为规则以外, 政府在为人们提供任何一种服务方面都不享有排他性权力, 因而也不得在有可能通过市场提供服务的情形下阻止其他机构提供与之同样的服务, 尽管这些服务在过去也许不可能由市场提供。
通过“社会”立法把私法转换成公法
如果说, 在过去一百年的岁月中, 有关强制在自由社会中只能用于确使人们服从普遍的正当行为规则这项原则已被否弃, 那么, 这也主要是为了实现那些被称为“社会的” 目的而造成的。然而, 这里所使用的“社会的”(social)一词, 却涵盖了各种概念, 所以必须仔细加以甄别。
首先, 这个术语主要是指取消由过去制定的法律所确定的差别待遇或歧视, 当然, 这些差别待遇或歧视之所以得到确立, 实是因为地主、雇主、债权人等群体曾对这种法律的制定施加过较大的影响。然而, 这并不意味着, 惟一的替代方式就只是转而偏袒在过去受到不公平待遇的阶级；而且这也不意味着, 法律根据同样的原则对双方当事人一视同仁的“中间性”立场(a ``mean'' position)就一定不存在。这种意义上的平等待遇, 与那个把这种一般性规则适用于某种特定情形是否会导致某些较有利于一个群体的结果的问题毫无干系, 这是因为正义并不关注各种交易的结果, 而只关注交易本身是否公平。正当行为规则无法改变这样一个事实, 即在双方的行为都完全正当的情况下, 某些国家中较低的劳动生产率会导致这样一种局面, 其间, 所有的人经由就业而得到的工资待遇会非常低(而与此同时, 资本回报则会非常高), 再者, 也只有通过使某些人根本找不到工作的手段, 才能确使其他人得到较高的工资。
我们还将在下文中看到, 此种情境中的正义只能意味着那种在没有欺骗、欺诈或暴力的情况下由自由市场所确定的工资或价格；而且也只能意味着, 在这个使我们能够有意义地讨论公正的工资或价格的惟一意义上讲, 一项完全公正的交易也许确实会使交易一方从中获益极少, 而使另一方从中获益极多。古典自由主义(classical liberalism)乃是以这样一种信念为基础的, 即社会中存在着可以被人们发现的具有普遍适用性的正当行为原则, 而且不论它们的适用对特定群体会产生什么影响, 它们都可以被认为是公正的。
其次, “社会立法”(social legislation)也可以意指政府为某些不幸的少数群体(亦即那些弱者或那些无法自食其力的人)提供一些对他们来说具有特殊重要性的服务。的确, 一个健全的社会会决定为某些少数群体提供这种由政府担当的服务——当然, 这种做法或者是基于道德的根据, 或者是作为一种保障性措施以应对那种有可能影响任何人的偶然事件。虽说提供这样的服务增加了征税的必要性, 但是这些税款却可以根据统一的原则加以征收；除此之外, 就这些得到人们认同的公共目标所需的费用而设定的纳税的义务, 也可以根据一般性行为规则的观念进行确认。然而需要强调指出的是, 这丝毫都不会使公民个人成为行政的对象, 因为公民个人在履行其上述义务的过程中仍然可以为了实现自己的目标而自由地运用自己的知识, 而不必为一个组织的目的服务。
然而, 还有第三种“社会的”立法。这种立法的目的乃在于把私人的活动导向特定的目的并有利于特定的群体。正是受“社会正义”之幻想(the will-o-the-wisp)的激励而做出的这些努力, 使得那些目的独立的正当行为规则(或私法规则)一步一步地变成了目的依附的(purpose-dependent)组织规则(或公法规则)。对“社会正义”(social justice)的这种追求, 使得政府有必要把公民及其财产当成行政的对象, 旨在使特定群体确获特定的结果。如果立法的目的是使特定的劳工群体获得较高的工资, 或使小农场主获得较高的收入, 或使城市贫民得到较好的居住条件, 那么通过改进一般性行为规则的方式是不可能实现上述目的的。
这种趋向于法律“社会化”(``socialization'' of the law)的努力, 于数个世代之中, 在大多数西方国家里一直在不断地发生, 甚至毁损了普遍的行为规则所特有的属性, 即在同样的规则面前人人都是平等的。这种社会立法的历史, 以Sozialpolitik的名义发端于上一个世纪的德国, 尔后传播到欧洲大陆和英国, 而在本世纪也传播到了美国；然而, 我们却无法在这里对这一历史进程做比较详尽的讨论。可以指出的是, 在这个历史进程中, 那些为了特定阶层的利益而制定特殊规则的重大事件主要包括：1906年的《英国劳资纠纷法案》(English Trade Disputes Act)——它赋予了工会以独享的特权[32], 以及美国最高法院在罗斯福新政时期的较早阶段所做的判决——这些判决承认立法机构在“保卫人民的根本利益”方面拥有无限的权力[33], 而这实际上是说, 只要是为了实现立法机关认为有助益的任何目的, 该立法机关便可以制定它所喜欢的任何法律。
然而, 此一发展进程走得最远而且其后果得到人们最彻底的接受并得到明确承认的国家, 依然是其发源地即德国。在德国, 有相当多的人早就认识到, 对这些社会目标的追求, 隐含着公法对私法的逐渐取代。再者, 法律领域中的社会主义思想领袖也确曾公开宣称, 旨在协调个人活动的私法将会逐渐为一种确定从属关系的公法所取代, 而且“对于一种社会的法律秩序来说, 私法只应当被认为是一个仅具暂时性质的且日益缩小的个人能动领域, 它暂时还残存于无所不涉的公法领域之中。”[34]在德国, 此一发展进程还受到了另一种延续下来的传统的大力促进；该传统在“主权和政权”(Hoheit and Herrschaft)之神秘性的基础上认为, 政府的权力从根本上讲是不受约束的；当然, 这个传统还可见之于这样一些观念, 例如：公民乃是行政的对象, 而且行政法“是专门调整行政国家与它在活动中所遇到的臣民间关系的法律”[35]；尽管在当时的西方世界, 这些观念在很大程度上仍是难以理喻的。
关注政府的立法机关所具有的偏见
所有上述所会引发的问题, 将构成我们在本书第二卷中主要关注的问题。在这里, 我们只能对它们做一简要的讨论, 以揭示出那种把制定正当行为规则与指导政府机构混为一谈的做法为什么趋于逐渐把自生自发的社会秩序转变成组织的诸种原因。毋庸置疑, 关注组织问题的议会成员所会产生的思想倾向, 与主要关注真正意义上的立法问题的议会成员的态度会截然不同。而对于这个问题, 我们在这里也只能做一些初步的评论。
关注组织问题的议会, 不可避免地会越来越认为自己是一个不仅为独立运行的秩序提供某些服务、而且也像人们管理工厂或任何其他组织那样“管理国家”的机构。由于这种议会有权安排所有的事情, 所以它也就不能拒绝为任何事情承担责任。没有哪种特定的不满被认为是不能消除的；而由于在每个特定的事例中, 就单个事例而言, 议会一般都能够对有关不满或不平做出救济, 所以人们也就自然而然地以为它能够同时消除所有的不满或不平。然而, 事实却与此相反, 因为要消除大多数特定个人或群体的不满或不平, 惟有通过那些会在别的什么地方产生新的不满或不平的措施才能够实现。
一位资深的英国工党议员曾把政客的责任说成是根除一切不满之源。[36]为了达到这个目的, 政客当然就需要经由一种任何一套一般性行为规则都无法决定的方式而对所有特定的事情做出安排。但是, 不满未必就是合法的不满, 而且不满的存在也并不证明政客就可以消除每个人的不满之源。事实上, 不满极可能是因那些任何人都不可能根据普遍接受的原则予以防阻或改变的情势而引发的。有一种观点认为, 政府的目的就在于满足绝大多数人所拥有的所有的特定愿望, 因此, 人们也就不用对这种代议机构为实现此一目的而可能使用的手段做任何限制。但是需要强调指出的是, 这种观点必定会导向这样一种社会状况, 其间, 代议机构会根据一种事无巨细的计划来命令或支配所有的特定行动；当然, 代议机构所依凭的这种事无巨细的计划, 乃是一种先经由多数内部的讨价还价而达成、尔后便作为应予实现的“共同目标”而强加给所有人的计划。
注 释：
参见Edward Coke在``Dr. Bonham's case''中所做的精彩陈述, 8 Rep. 118a(1610)：“我们的记录表明, 在许多案件中, 普通法对议会法案都施以了限制, 有时候还把这些议会法案裁定为完全无效的东西：因为只要议会的法案与普通法上的权利和理性相违背, 或者当人们极不愿意或不可能对它加以实施的时候, 那么普通法就要对它进行限制, 并可以裁定这样的法案无效”。对这一案例的意义所进行的讨论, 参见C. H. McIlwain, The High Court of Parliament(New Haven, 1910)；T. F. T. P1ueknett, ``Bonham's case and judicial review'', Harvard Law Review, xl, 1926-7；and S. E. Thome, ``Bonham's case'', Law Quarterly Review, lⅳ, 1938。甚至迟至1766年, William Pitt仍能在下议院做如此的论辩(Porliamentary History of England, London, 1813, vol. 6, col. 195)：“有许多事情是议会所不能做的。它既不能使自己成为行政机构, 也不能处理由国王管辖的公务。它不能剥夺任何人的财产, 就像在圈地的过程中那样, 在未经审问的情况下, 即便是最卑微的村民的财产它也不能剥夺。”
参见J. C. Carter, Law, Its Origin, Growth, and Function(New York and London, 1907), p. 115：“在立法出现的时候, 它的范围起初与公法的范围几乎是重合的, 而私法的范围则很少被立法所触及。”
参见Courtenay Ilbert, Legislative Methods and forms(Oxford, 1901), p. 208：“英国的立法机构原先并不是为了立法而是为了财政的事务而建构起来的。它的首要职能并不是制定法律, 而是批准拨款事项。”
参见J. C. Gray, Nature and Sources of Law, second edition(New York, 1921), p. 161：“一项制定法(statute)就是一项一般性规则(rule)；而立法机构所作的要求一个镇向Timothy Coggan支付100美元的一项决议 (resolution), 则不是一项制定法。”
Courtenay Ilbert, 上引书, p. 213。
参见J. C. Carter, 上引书, p. 116：
“我们在大量的制定法规汇编中发现, 其中大量的规定尽管是以法
律形式出现的, 但是它们并不是真正意义上的法律。这些规定所涉及
的是为维护国家的公共事业提供拨款, 用于建设收容所、医院、校舍
以及各种各样的其他公共设施。它们不过是国家参与商业活动的记录。
国家乃是一个庞大的公益公司, 它从事着大量的商业活动, 而为此所
做的规定, 虽然采取了法律的形式, 却与会议记录或普通公司有关它
们行动的记录并没有本质的差异……。从实质上看, 整个庞大的立法
体系, 主要局限在公法方面；而它对私法的影响则是间接的或微弱的,
其目的也只在于使不成文的习惯法能够得到更容易且更为确定的实
施。”
亦可参见Walter Eagehot, The English Constitution(1967), World's Classics edition(Oxford, 1928), p. 10：“立法机构名义上是在立法, 然而事实上, 它却发现自己的首要任务乃在于建立并维续行政机关”；另见该书 p. 119：
“的确, 有大量的立法, 用法理学的标准术语来说, 根本就不是立
法。一项法律乃是一项可以适用于许多案件的一般性命令；而充斥在
制定法规汇编之中并困扰着议会各专门委员会的‘专项法案’却只能
适用于一个事例。这些议会专门委员会并不制定调整所有铁路之建造
事务的一般性规则, 而只是制定某一条铁路应从此处修至彼处的规定；
再者, 这些规则对于任何其他的交易也不会产生任何影响。”
Courtenayllbert, 上引书, p. 6. 亦请参见该书p. 209以次：
“每当法理学著作的论者撰写法律的时候, 每当职业法律人谈及法
律的时候, 他们主要关注的那种法律, 乃是那种见之于Justinian的
《法学阶梯》或《拿破仑民法典》或《德意志新民法典》中的法律, 也
就是说, 是那种与有关契约、侵权、财产、亲属关系或继承相关的法
律, 或者是与犯罪问题相关的法律规则——就像在一部刑法典中可发
现的那样。这些法律也包括程序法律, 或者套用边沁的术语来说, 亦
即‘有关程序’ (adjective)的法律：只有根据这样的程序法律, 实体
法律规则才能得到法院的实施。所有上述法律部门构成了也许可以被
称之为‘法律人’的法律的东西。”
参见M. J. C. Vile, Constitutionalism and the Separation of Powers (Oxford, 1967)；and W. B. Gwyn, The Meaning of the Separation of Powers, Tulane Studies in Political Science, Ⅸ(New Orleans, 1965)；Gwyn指出, 权力分立的观念乃是受着三种完全不同的思考角度的激励而得到阐发的, 而他把它们称为法治论辩、说明责任论辩、效率论辩。法治的论辩要求立法机构只能通过平等地约束每个人并约束政府的正当行为规则；说明责任的论辩旨在使那些在事实上必定运作政府的少数人向代议议会负责；而效率的论辩则要求向政府授予采取行动的权力, 因为议会本身不可能有效地展开行动。显而易见, 只是在上述第二项与第三项论辩的基础上, 议会才会关注政府事务, 但也只是起监督或控制的作用而已。
M. J. C. Vile, 上引书, p. 44.
The First Agreement of the People of 28 October 1647, in S. R. Gardiner, History of the Great Civil War, new edition(London, 1898), vol. 3, p. 392.
[Marchamont Needham?], A True Case of the Common Wealth (London, 1654), 转引自M. J. C. Vile, 上引书, p. 10；Vile在这本书中, 把那本发表于1654年的著作称之为对Instrument of Government of 1653的“官方辩护书”。
M. J. C Vile, 上引书, p. 63：“立法权本身也受到限定, 即它只能践履它自己的适当职能。约翰·洛克认为, 立法权力机构要按一种特定的方式行事, ……而那些操握这一权力的人只应当制定一般性规则。他们当根据业已颁布的既定规则进行调整活动, 而不得因事而异。”亦请参见该书, pp. 214 and 217.
J. Bentham, Constitutional Code, in Works, Ⅸ, 119：
“为什么要使立法成为全能的呢?……因为这样能够使立法更好地
赋予最高立法者的意志以效力, 并能够使它更好地增进国民的福利与
安全, ……因为在诸如当下这样的一部宪法中, 立法所禁止的那种惯
例, 包含着一切可以想象的罪恶。因此, 对立法施加任何限制, 都是
与普遍幸福原则相冲突的。”
关于詹姆斯·穆勒在这一方面的作用, 请参见M. J. C. Vile, 上
引书, p. 217。
Robert A. Palmer, The Age of Democratic Revolution, vol. Ⅰ, (Princeton, 1959).
这段文字转引自J. Seeley, Introduction to Political Science (London, 1896), p. 216, 但是我在业已出版的拿破仑书信集中却没有找到这段话。
G. W. F. Hegel, Philosophie der Weltgeschichte(转引自F. Bülow所编Gesellschaft, Staat, Geschichte[Leipzig, 1931, p. 321]中的摘录)：
“法国的第一部宪法包含有绝对的法律原则。这部宪法实际上是王
权的体现；在国家的最高层是国王, 国王和他的部长们统治着国家；
立法机构只制定法律。但这部宪法内部充满了矛盾；因为它规定, 所
有的行政权力都必须向立法机构负责：国家预算、战争与和平、召集
武装力量等都属于立法机构的权力。但国家预算根据其概念并不是法
律, 因为它每年都要重复进行, 制定预算的权力机构是政府权力机构
……。政府设置在议院之中, 就像在英国, 政府设置在议会中一样。”
W. Hasbach, Die moderne Demokratie(Jena, 1912), pp. 17 and 167.
参见J. C. Carter, 上引书, p. 234：“以这种方式制定出来的立法命令, 要求人们做某些专门的事情。因此, 这样的立法命令乃是政府机 器的一部分, 但是它们却与那些支配人们彼此相关的日常行为的规则极为不同。为了与私法相区别, 上述立法命令被恰当地称之为公法。”亦请参见 J. Walter Jonies, Historical Introduction to the Theory of Law(Oxford, 1956), p. 146：
“例如, 有论者认为, 国家的实质在于掌握最高权力。公法由于与
国家休戚相关, 所以明显表现出强力(force)所特有的特性, 进而使
秩序或常规性所具有的特征被完全遮蔽了——而这种秩序或常规性的
特征在法律人所主要关注的规则中则极为明显。结果, 公法与私法之
间的差异变成了种类上的而不是程度上的差异——亦即变成了强力与
规则之间的差异。公法根本不再是法律了, 或者说, 至少不再是与私
法同一意义上的那种法律了。
在这种观点的相反一端, 则是那些主要关注一种独立的公法科学
的法律人。他们不得不承认, 要否认那些集合在一起而成为私法的规
则所应得的法律之名, 为时已晚, 但是他们却根本不认为组成公法的
那些规则与强力之间所存在的关系乃是它们比私法低一等的证明, 相
反, 他们认为这是公法所具有的一种内在优越性的标志。……因此,
公法与私法之间的区别变成了隶属关系与合作关系之间的一种区别。”
W. Burkhardt对那种由组织规则构成的宪法性法律与那种由行为规则组成的私法, 做出了最为明确的界分。参见他的著作：Einführung in die Rechtswissenschaftsecond edition(Zurich, 1948), 尤其是p. 137：
“在关于公法和私法问题上相互对立的两个观点, 首先是基于法律
规定上的基本的不同点：实体法或行为法规定行为人应该做什么或不
应该做什么；程序法或组织法规则规定, 怎样, 即通过谁或以什么样
的程序来处理问题。行为法规是确定的, 可以适用并可以强制执行的。
因此, 对第一种法(实体法), 我们称之为行为规范, 而对第二种(程
序法), 则称之为程序规范或者(在广义上)称之为宪法规范。人们也
称第一种规范为实体法规范, 第二种为程序法规范……。第一种规范
规定法律的内容, 规定符合法律的行为；第二种规范则规定行为的效
力。”
Burkhardt的上述界分, 主要得到了一些瑞士法律家的接受；尤可参见Hans Nawiaski, Allgemeine Rechtslehre als System der rechtlichen Grundbegriffe(Zürich, 1948), p. 265, andC. Du Pasquier, Introductiond á la théorie générale et la philosophie du droit, third edition(Neuchatel, 1948), p. 49。
然而, 读者亦可参见H. L. A. Hart, The Concept of Law(Oxford, 1961), P. 78：
“根据一种类型的规则——这种类型的规则完全可以被视为是基本
的或首要的规则, 人们被要求从事某些行为或不从事某些行为, 而不
论他们愿意与否。另一种类型的规则则在某种意义上是依附或辅助基
本规则的, 或者对于首要规则来说是次要的规则；这是因为这种次要
的规则规定, 人们可以通过做某些事或说某些事而引进新的首要规则,
可以取消或修正旧有的首要规则, 或者以各种方式确定首要规则的适
用范围或控制它们的适用范围。”
亦请参见Lon L. Fuller, The Morality of Law(New Haven, 1964), p. 63：“今天有一种强烈的倾向, 也就是把法律不是等同于行为规则而是等同于—种有关权力或命令的等级体系的那种倾向”；另见该书第169页, Fuller在这里指出, “在通常意义上的适用于公民的行为规则所构成的法律与一般意义上的政府行动之间存在着混淆”。
Ulpian, Digests, Ⅰ, 1, 1, 2；他把私法定义为“涉及个人利益的法律”, 而把公法定义为“有关罗马国家稳定的法律”。
参见Ernest Barker, Principles of Social and Political Theory (Oxford, 1951), p. 9：“其中有一些是首要的或宪法性的法律, 而有一些则是次要的或普通的法律。”
参见J. E. M. Portalis, Discours préliminaire du premier projet de code civil(1801) in Conference du Code Civil(Paris, 1805), vol. Ⅰ, p. ⅹⅳ： ``L'experience prouve que les hommes changent plus facilement le domination que de lois''. 亦请参见H. Huber, Recht, Staat und Gesellschaft(Bern, 1954), p. 5：“公法易逝, 私法长存。”然而, 颇为遗憾的是, 正像托克维尔很久以前所指出的那样, 同样真实的是, 宪法易逝, 而行政法长存。
H. L A. Hart, 上引书。
在这一方面, 德语文献中典型的也是最有影响的, 乃是由A. Haenel在他的著作Studien zum deutschen Staatsrecht, Ⅱ. Das Gesetz im formellen und materiellen Sinn(Leipzig, 1888, pp. 225-6)中对E. Seligmann关于Rechtssatz的定义所做的批判；而有关E. Seligmann对Rechtssatz所做的定义, 见他所著 Der Begriff des Gesetzes im materiellen und formellen Sinn(Berlin, 1886), p. 63：他把Rechtssatz定义为一种规则, 因为“这将会排除宪法的基本规则”。的确, 事实也正是如此, 而且对于美国宪法的创制者们来说, 如果当时有人认为, 他们所创制的宪法意在优越于普通法中所含有的正当行为规则, 那么他们很可能会感到恐惧的。
尤请参见Johannes Heckel, ``Einrichtung und rechtliche Bedeutung des Reichshaushaltgesetzes'', Handbuch des deutschen Staatsrechtes(Tübingen, 1932), vol. 2, p. 390。
A. V. Dicey, Lectures on the Relation between Law and Public Opinion in England during the Nineteenth Century(London, 1903).
Rudolf Gneist, Das englische Verwaltungsrecht der Gegenwart (Berlin, 1883).
尤请参见Walter Lippmann, An Inquiry into the Principles of a Good Society(Boston, 1937)。
参见E. Freund, Administrative Powers over Persons and Property (Chicago, 1928), p. 98。
Carl Schmitt, ``Legalitat und legitimitat''(1932), 重印于Verfassungsrechtliche Aufsatze(Betlin, 1958), p. 16。
Hans J. Morgenthau, The Purpose of American Politics(New York, 1960), p. 281：“在我们这个时代, 国家除了仍旧是裁判者以外, 它还成了最强有力的参赛者；此外, 为了确使结果得到实现, 它还会随着自身情况的发展, 而改写竞赛规则”。
参见Paul Vinogradoff, Custom and Right(Oslo, 1925), p. 10：
“1906年英国的《劳资纠纷和解条例》赋予了工会一种免除那种
根据工会代理人的民事侵权行为而提出的指控的权力；这一豁免公然
违背了代理法(the law of agency), 而且也违背了根据1883年英国的
Statutory Orders而制定的有关由高级职员代表公司的法律。造成法律
如此之混乱的原因, 乃是立法机关决意要使工会在与雇主的斗争中处
于有利地位。”
亦可参见拙著The Constitution of Liberty(London and Chicago, 1960, p. 504, note. 3)中所引证的A. V. Dicey, J. A. Schumpeter和Lord MacDermott所做的相关评论。
Home Buildingand Loan Ass. v. Blaisdell, 290 U. S. 398, 434, 444, 1934；根据该案的判决, 州“有权保卫人民的根本利益”, 并有权为此目的而防止人们“通过曲解[合同]条款来扼杀各州保护自己根本利益的能力”。
Gustav Radbruch, ``Vom individualistischen Recht zum sozialen Recht''(1930), 重印于Der Mensch im Recht(Gottingen, 1957), p. 40：
“对一个以个人主义为中心的法律秩序来说, 公法仅仅把国家作为
保护的一小部分, 它主要围绕着私法和私有权而运行：相反, 在一个
奉行社会本位的法律秩序中, 私法的地位就显得有限, 它和无所不包 的公法相比, 个人因素所起的作用越来越小。”
Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, vol. Ⅰ. second edition (Munich and Leipzig, 1924), p. 14：“行政法是带有服从性特点的。”
C. A. R. Crosland, The Future of Socialism(London, 1956), p. 205.
第二卷
序言
我原以为，完成本书第二卷的文稿并不需要很长的时间，但是后来却发生了好几件事情，使得第二卷的出版时间延误了。最重要的一件事情便是我对本卷初稿所处理的那个构成本卷书名之论题的核心章节的原稿不太满意。在本卷的初稿中，我就这个论题撰写了篇幅庞大的一章，其间，我力图用大量的实例来说明那些被宣称为“社会正义”（social justice）之要求的事例不可能是正义的，因为个中的基本考虑（人们很难把这种考虑称作是一项原则）根本就不可能得到普遍适用。当时，我急于想证明的主要是这样一个论点，即人们永远不可能就“社会正义”所要求的东西达成共识，而且任何试图根据被认为是正义所要求的东西来确定报酬的做法都会使市场失灵。然而，现在我已确信，那些经常使用“社会正义”这个说法的人，就连他们自己都不知道这个说法的意思是什么；他们实际上只是把这个说法当做一种断言加以使用的——亦即是那种无须给出理由或做出论证便能够得到正当性证明的主张。
在我早年致力于对社会正义这个概念进行批判的研究过程中，我始终都有一种元的放矢的感觉；最后，我试图像每个人在遇到这种情况时所应当采取的做法那样，先想方设法把支撑“社会正义”这个理想的理据视作是正确的。只是在如此尝试以后，我才真正地意识到“社会正义”这个皇帝原来没有穿衣服；这就是说，“社会正义”根本就是一个空洞无物、毫无意义的术语。就像汉斯·克里斯琴·安徒生（Hans
Christian Andersen）童话中的那个男孩所说的那样，我“什么也没有看到，因为那里什么也没有”。我越是努力给它下一个明确的定义，它就越是捉摸不定而无从把握——毋庸否认，在遇到那些被证明无法根据某项一般性规则（亦即那种为正义观念所要求的一般性规则）加以证明的特定情势的时候，我们常常会在直觉上体验到这种愤怒。尽管证明一种观念为谬误是极为困难的，但是坦率而言，要做到这一点就更为困难了，即从正面直接证明那个对于许多人来说含有一种准宗教信念且被人们普遍使用的说法（比如“社会正义”这种说法）不仅在事实上是空洞无物的，而且也仅仅是在暗示我们应当赞同某个特定群体所提出的要求而已。
基于这种情况，我认为，仅仅指出那些试图实现“社会正义”的特定努力不会奏效这一点是远远不够的，所以我还必须对这样一个问题做出解释，即社会正义这个说法本身就是毫无任何意义的，而且使用这种说法的人，如果不是愚昧，那就肯定是在欺骗。坦率而言，如果一个人不得已而必须反对一种为我们这个社会中那些常常被视为最优秀的人士所坚定信奉的迷信，又如果一个人不得已而必须反对一种几乎成了我们这个时代新宗教的信念（正是在这里，旧宗教的许多牧师找到了他们的避难所）或一种成了评断好人的公认标准的信念，那么对于他来说，这肯定不是什么高兴的事情。但是我还是要指出，社会正义这个信念在当下所具有的普遍性，与人们在过去普遍相信巫术或点金石
（thephilosopher's stone）的情形一样，都不能证明其目标的实在性。尽管人们长期以来一直把分配正义观念（the conception of
distributive justice）理解成个人行为的一种属性（而现在则常常被视作是“社会正义”的同义语），但是就是这个为人们信奉已久的观念，也同样不能够证明分配正义这个观念与市场过程所产生的各种状况有任何相关性。我真诚地认为，如果我能够使我的同胞为再次使用这个空洞的咒语而感到羞耻的话，那么这就是我在力所能及的情况下为他们提供的最大的服务。至少我认为自己有责任竭尽全力把人们从“社会正义”这个梦魔的支配下解救出来，因为这个梦魔正在把人们的善良情感变成一种摧毁自由文明一切价值的工具；当然，我的这种努力有可能使我冒犯或开罪许多人，而这些人所具有的强烈的道德感原本是我非常尊敬的。
所有上述情势都使得现在改定的这个核心章节在某些方面与本卷的其他章节略显不同，因为这些章节的全部要点早在六七年以前就已经完成了。从一个方面来讲，由于我无力以肯定的方式对“社会正义”做出证明，所以我的责任便在于按照公平的原则要求那些使用这个术语的人来承担举证责任（the burden of proof）；而从另一个方面来看，我在重新撰写这个核心章节的时候，已不再享有获得大量图书资料的便利条件了——而我在准备撰写本卷第一稿的时候，则是享有这个便利条件的；因此，我在重写这个核心章节的时候，未能像我在撰写本卷其他章节时做出的努力那样，系统地考虑此一题域中那些新近出版的文献。然而还是有一个例外，因为我在当时认为，我应当就我的立场与新近出版的一部重要著作（亦即约翰·罗尔斯[John
Rawls]于 1972年出版的《正义论》[A Theory of Justice]）之间的区别做出论证，而就是这么一个想法也成了延误本卷完稿的一个因素。但是需要指出的是，在慎重考虑之后，我最终还是得出了这样一个结论，即我原本想就约翰·罗尔斯《正义论》一书所做的讨论，并不会对我想在本卷中探讨的问题有直接的帮助，因为在我看来，我与罗尔斯之间的差异至多是一种措词上的差异，而不是一种实质上的差异。尽管读者的第一印象也许与我的这个看法不尽相同，但是我在本卷第100页处所征引的罗尔斯的一段陈述，在我看来，恰恰表明了我们俩人就我所认为的基本要点的看法是一致的。事实上，正如我在为那段文字所做的注释中所指出的那样，我认为罗尔斯有关这个核心问题的观点遭到了人们的普遍误解。
尽管本书第三卷的草稿已大体完成，但是我再也不敢奢望它很快就能面世了（我倒是希望当我再去整理那部旧手稿的时候，我会发现自己的思想在这段时间中又有了实质性的发展）。但是，我仍会竭尽全力，在我晚年身体状况所许可的情况下，尽早杀青本书的最后一卷，以飨读者。
第七章 普遍利益与特定目的
显而易见，如果人们从一种特殊利益 的角度……来调整他们的行为——不论这 种特殊利益是公共的利益还是私人的利 益，那么他们都会使自己陷入永无止境的
混乱之中，而且还会致使政府治理（goverment） 在很大程度上失效。每个人的私 人利益都是不同的；尽管公共利益本身 始终是同一的，但是它却成了产生巨大纷 争的根源，因为不同的人对它持有不同的
看法。……如果我们在把特定的财物分派 给特定的人的时候遵循同一种利益，那么 我们就会使我们的目的落空，并使这种混 乱状态永远得不到解决，而这种混乱状态 正是那种一般性规则所旨在防止的现象。
因此，在对涉及财产占有之稳定的自然法 进行修正的过程中，我们必须从一般性规 则出发，并根据普遍利益来调整我们自己 的行为。
——大卫·休漠*David Hume, Treatise，Works,
ed. T. H. Green and T. H. Grose (London，1890)，Vol.Ⅱ，p.318．
小节
在自由的社会中，普遍利益主要在于促进个人追求未知的个人目的
普遍利益与集体产品
规则与无知
抽象规则在大多数特定事实 不为人知的世界里具有行动指南的意义
意志与意见、目的与价值、命令 与规则以及其他一些术语的问题
抽象规则因有助益于未知的 特定目的而具有终极价值的作用
功利主义的建构论谬误
只有在某个给定的行为规则系统内才可能 对行为规则做出有效的批判或改进
“一般化”与普遍性的检测
规则的作用与规则的长期适用
注释
在自由的社会中，普遍利益主要在于促进个人追求未知的个人目的
只有在实现普遍利益或公益所必需的时候，才能允许对个人施以强制；此乃自由传统的一项基本原则。尽管对政府权力之正当目的（legitimate objects）所具有的普遍的、共同的或公共的特性（the general or common or public character）[1] 进行强调，其目的显然在于反对政府把权力用于实现特定的利益，但是人们使用的那些不尽相同的术语所具有的含混性，却使他们有可能把几乎任何一种利益都称为普遍利益（a general interest），而且还有可能使许许多多的人都去为他们丝毫不感兴趣的目的费心费力。共同利益或公益（the common welfare or the public good）这两个术语直到今天仍是最难给出明确定义的概念，因此，由统治集团的利益所指向的几乎任何内容，都有可能被塞到这些概念当中去[2]。
情势之所以发展至此，主要的原因很可能是：人们似乎自然而然地认为，公共利益在某种意义上讲必定是所有私人利益（private interests）的总和[3]；而如何把所有的私人利益聚合起来的问题似乎又是一个无法解决的难题。然而不争的是，在个人可以为实现自己的目的而自由地运用自己的知识的大社会（a Great Society）中，政府所应当旨在达致的那种普遍利益不可能是由分立的个人所得到的特定满足的总和构成的，道理很简单，因为作为决定因素的那些情势，决不是政府或任何其他人所可能完全知道的。即使在现代的福利社会里，大众所具有的绝大多数且最为重要的日常需求也是经由一系列进程的展开而得到满足的，而对于这些进程的细节，政府并不知道，也不可能知道。因此，人们要求政府予以提供的那些最为重要的公共产品（public goods），并不是对任何特定需求的直接满足，而是对某些条件的保障，从而使个人和较小的群体在这些条件下得以享有较有利的机会以满足彼此的需求。
我们决不能把公众的主要关注点引向特定且已知的需求，而必须将其指向那些维护自生自发秩序（Spontaneous order)所需要的条件，因为这种自生自发的秩序能够使个人以权力当局所不知道的各种方式满足自己的需求；我们可以说，在过去，亦即在人类历史的大部分时间里，这个问题都得到了很好的理解。众所周知，斯多噶学派和西塞罗的思想在很大程度上构成了现代自由理想的基础；而在这些古代先哲那里，公益事业（public utility）与正义乃是一回事；后来，中世纪的论者也曾频繁地援用公益事业（utilitas publica）这个术语，当时，该术语的含义从一般意义上讲也只是维护治安和正义；即使对于像詹姆斯·哈林顿（JamesHarrington）这样的17世纪的论者来说，“公共利益……也只是那种排除了一切偏私或私利的公共权利和正义（the common rightand justice）”，从而也就等于是“法律的绝对统治而非人的绝对统治”（the empire of law and not of men）。[4]
在这里，我们所关注的只是这样一个问题，即那些有助益于普遍利益的个人行为规则，是应当旨在实现某些已知且特定的结果，还是只能够致力于创造一些有可能增进每个人追求自己目的的机会的条件。一如前述，不同的个人所追求的特定目的必定在很大程度上是那些制定规则或实施规则的人所不知道的；除了此一不争的事实以外，即便是满足每一种私人欲求的问题，也不是普遍利益的组成部分。大社会的秩序确实是而且也必须是以某些尝试在非设计的状况下不断蒙遭挫折为基础的——人们本来不应当进行这些尝试或做出这类努力的，但是对于自由的人来说，却只有经由这些努力或尝试的失败才能使他们不再做类似的努力。就情势的变化会使社会结构发生某些变化成为必要这一点而言，可能会出现这样的情况：一方面，为了普遍利益，社会结构应当根据这些情势的变化而进行调整，而另一方面，某些个人的利益却会始终要求社会结构不得发生这样的变化。在每个个人考查他所知道的事实对他是否有用的过程中，放弃错误的做法，与采纳公认的较为成功的手段的做法，可以说有着同等重要的意义。此外，在选择适当规则的时候，我们也不能用这样一种方式作为我们的指导，即把每一组可供选择的规则所具有的特定且可预见的有利效果与特定且可预见的不利效果相权衡，然后再从中挑选出会产生最大助益之净结果的那组规则；因为我们知道，采用这一组规则而不采用另一组规则，给特定的人所造成的影响，大多是不可预见的。我们所能够加以权衡的并不是特定人的利益，而是利益的种类（kinds of interests）；即使当我们为了实现这个目的而把不同的利益划分成具有不同重要程度的利益种类的时候，我们也不能以这些利益对于那些与此直接相关的人所具有的重要性为依据，而应当以这些利益对于人们是否能够成功地追求某些有助于维护整体秩序的特定种类利益所具有的重要性为依凭。
再者，人们也不可能就大多数特定目的达成共识，因为除了那些追求这些特定目的的人以外，其他的人并不了解这些目的（如果人们知道他们有关特定利益的决策所会造成的最终影响，那么他们就更不可能达成这类共识了）；但是，人们却在很大程度上有可能因他们并不知道某些手段究竟会服务于哪些特定目的而就这些手段达成共识。一如我们所知，在大社会中，社会成员一般都互不相识，所以他们不可能就他们各自的目的所具有的相对重要性达成任何共识。如果人们必须就应当优先考虑哪些特定利益的问题达成共识，那么不同利益群体之间就会失去和谐，并发生公开的冲突。在大社会中，人们之所以有可能保有和平和达成共识，实是因为个人不必就目的达成共识，而只须就那些有助益于各种各样的目的之实现且能够有助益于每个人实现自己的目的的手段达成共识。事实上，人们之所以有可能将一种和平的秩序从那些能够就特定目的达成一致意见的小群体扩展至那些不可能就特定目的达成共识的大社会成员之中，就是因为人们发现了一种只要求他们就手段而非目的达成共识的合作方法。
人们早在过去就已经发现，那种惟有通过某些抽象特征才能够得到界定的秩序，会有助益于人们追求各种各样的不同目的；正是这一发现，使那些追求全然不同目的的人认识到有必要就某些可能有助于每个人的“多种目的之工具”（multi-purpose instruments）达成共识。人们之所以有可能达成这种共识，实乃是因这样一个事实所致，即这种共识所会产生的特定结果是无法预见的。正是由于我们无力预见采用某项特定规则所会产生的实际结果，我们才能够假定它会平等地增进每个人的机会。因此，正是对于未来结果的无知，才使得人们有可能就那些作为实现多种目的之共同工具的规则达成共识；这一点已为诸多情势中的实践所认可，其间，人们为了就程序问题达成共识而往往会有意识地使结果处于不可预见的状态：无论何时我们同意抽签，我们实际上都是在刻意地用一种给予不同的当事人以平等机会的做法来替代一种实质性的安排，亦即他们当中谁会从这种安排的结果中获得益处[5]。面对病入膏肓的孩子们，母亲们永远不可能就谁的孩子应当首先得到医生诊治这一点达成共识；但是，我们知道，如果医生能够按照某种会提高其工作效率的常规秩序给这些孩子看病的话，那就会对大家都有利；因此，母亲们在知道这个道理以后会很爽快地达成共识，请医生按照工作程序来决定。当我们就这样一种规则达成共识的时候，我们会说，“如果……，那就会对我们大家都更好一些”；当然，我们讲这句话的意思并不是说，我们肯定这项规则最终会对我们大家都有利，而是想说，就我们现有的知识来看，这项规则给我们大家都提供了一个更好的机会，尽管从最终的结果来看，某些人的处境肯定会更糟——如果他们当时采用的是一项不同的规则，那么这些人的处境会好得多。
因此，大社会中盛行的行为规则，其目的并不在于为特定的人提供特定且可预见的利益，而是作为那些“多种目的之工具”而发挥作用的——这种“多种目的之工具”乃是人们在对某些种类的情势进行调适的过程中发展起来的，因为它们有助于人们应对某些种类的情势。对某种情势所做的这种应对或调适，乃是经由一个过程而发生的，然而这个过程却完全不同于另一种做法，因为在后者中，我们有可能会根据一种旨在达到特定且可预见的结果的程序进行决策。因此，这种应对或调适所依凭的基础，并不是对特定需求的预见，而是人们在以往获得的经验，它们会把某些种类的情势有可能发生的不同概率告诉人们。人们经由试错方式（trial and error）而获得的这种经验所产生的结果，并不是作为对特定事件的回忆而维续下来的，也不是作为对可能发生的那种情形的确切知识而保持下来的，而是作为一种对遵循某些规则的重要性的感觉（sense）而维续下来的。人们之所以采用并传播这项规则而非另一项规则，乃是因为那个采用了该项规则的群体在事实上被证明为更成功或更有效，而不是因为该群体的成员先已预见到了采纳此项规则所会产生的结果。因此，人们所维续或继受的，只是以往的经验对人们选择规则所产生的影响，而不是这些经验本身。
一个准备动身外出徒步旅行的人随身带上一把小刀，显然不是为了某一特定且可预见的用途而准备的，而只是对各种可能发生的意外情况做些准备而已，或是为了能够应对各种可能发生的情况而做的准备；同理，一个群体发展起来的行为规则，也不是那种为了实现已知且特定的目的的手段，而是对以往的经验所表明的那些在我们生活于其间的社会中会反复出现的情势所做的应对或调适。就像那种使旅行者出门带上小刀的知识一样，规则中所含有的那种知识也是有关某种情势所具有的某些一般性特征的知识，而不是有关特定事实的知识。换言之，适当的行为规则并不是从我们所会遇到的具体事件的明确知识中发展出来的；这些规则毋宁说是对我们周遭环境的一种应对或调适，亦即对那种由我们发展出来的规则所构成的应对或调适。需要指出的是，虽说是我们发展了这些规则，但是一般来讲，我们却无力就我们为什么遵循这些规则的问题给出充分的说明。一如前述，这类规则乃是因采用它们的群体取得了较大的成功而盛传开来的；因此，仅就这一点而言，人们根本就没有必要知道为什么那个群体获得了成功，进而为什么那个群体的规则后来又得到了人们的普遍采纳。事实上，这些规则最初被某个群体采纳的原因，与它们被证明使这个群体强大起来的原因，有可能是相当不同的。再者，尽管我们可以去努力发现一项特定规则在某一特定的规则系统中所具有的功能，也可以去努力判断该项规则践履此一功能的好坏，进而还可以去尝试对它进行改进，但是我们要做到这一点，就必须始终而且也只能以其他规则组成的并共同决定着该社会行动秩序的整个规则系统作为判断根据。需要强调指出的是，根据理性，我们永远都无法以同样的方式重构整个规则系统，因为我们并不知道整个规则系统之型构过程中的所有经验。因此，整个规则系统决不能被化约成一种为已知目的服务的有意识的构造物，相反，在我们看来，必须被视作是一种经由继承而为人们所接受的指导该社会的价值系统。
在这个意义上讲，个人行为规则为之服务的普遍利益，乃是由那些被我们认为是法律规则之目的的东西构成的，亦即整体的抽象秩序；这种抽象秩序的目的并不在于实现已知且特定的结果，而是作为一种有助益于人们追求各种个人目的的工具而被维续下来的。
普遍利益与集体产品
对自生自发社会秩序的维护乃是该社会成员普遍利益得以实现的首要条件，也是我们主要关注的那些正当行为规则的重要意义之所在，但是，在我们对个人行为规则与利益或福利之间的种种关系做进一步探究之前，我们还必须对普遍利益的另一个要素做一番简要的讨论，这是因为我们必须把这个要素与我们在下文中主要关注的那个要素区别开来。毋庸置疑，有许多种服务都是人们所欲求的，但是这些服务却只有在强制筹措所需资金的情形下才能够得到提供，因为一旦提供了这些服务，它们就不可能只为那些准备为此付费的人所独享。然而，一旦有了强制机构，尤其当这种机构获得了对强制的垄断权的时候，那么显而易见，这种机构也就被赋予了为供应这种“集体产品”（collective
goods）提供手段或资金（means）的责任；当然，所谓“集体产品”，亦就是经济学家所谓的那些能够向各种群体之所有成员提供的服务。
值得注意的是，尽管存在着这样一个能够满足这类集体需求的机构显然是与普遍利益相符合的，但是这却并不意味着，使所有的集体利益都得到满足，会符合整个社会的利益。一如我们所知，如果所有的人发现根据某种互惠对等原则（some principleof reciprocity）而使特定群体的集体利益得到满足，对于他们来说，乃意味着一种大于他们不得不为此承担的税赋的收益，那么只是在这种情形下，一种集体利益才会成为一种普遍利益。虽说对一项特定的集体产品的欲求乃是那些能从中获益的人的一种共同欲求，但是对于决定法律的整个社会来说，这种共同欲求却不是一种普遍利益，而且也只有当不同的个人所获得的互惠对等利益达到平衡的时候，这种集体利益才会成为一种普遍利益。但是值得注意的是，一旦人们期望由政府来满足这种特定的集体利益（虽说这并不是真正的普遍利益），那么这就不可避免地会产生这样一种危险，即政府会用这种手段去为特定的利益群体提供服务。人们常常错误地认为，所有的集体利益都是该社会的普遍利益；但是在许多情形中，对某些特定群体之集体利益的满足，实是与社会普遍利益相悖离的。
民选制度（popular institutions）的整个发展史，就是一部反对或防阻某些特定群体滥用政府机器为它们自己谋求集体利益的不断斗争的历史。这场斗争当然没有因眼下所盛行的那种把任何由有组织的利益联盟结成的多数所决定的东西一律界定为普遍利益的趋势而终止。
政府旨在满足特定群体之需求的那种服务性活动之所以在现代达致了如此这般的支配地位，实乃是因这样一个事实所致，即政客们和公务员们所主要关注的正是这种具有特定旨向的服务，而且也只有通过提供这类服务，政客们才能获得其选民的支持。令人颇感沮丧的是，那种旨在实现真正的普遍利益的服务却很难得到人们的支持，因为任何人都不会感到自己从这种服务中得到了特别的好处，而且也甚少有人知道这种服务会如何影响他们的生活。对于当选的代表来说，他所能操纵的一项具体授权，与他能够平等地为所有的人所提供的任何益处相比较，不仅有着更大的吸引力，而且还是他谋得权力的一种更为有效的手段。
然而，向特定群体提供集体产品，往往会与社会普遍利益不相符合。一项限制产出的措施，或某种其他的限制性措施，常常会是某个特定行业中的所有成员的一种集体利益，但是满足这种集体利益，却肯定会与普遍利益不相符合。
一如我们所知，法律为之服务的全涉性自生自发秩序乃是大多数私人活动得以成功的前提条件，但是对于自生自发秩序所能够满足的基本需求来说，政府在实施正当行为规则以外所能够提供的那些服务，只是些补充性的或辅助性的服务。[6]随着财富的增加和人口密度的提高，政府所提供的这些服务也会在量上得到相应的增加，但是这些服务却必须与那个范围更为广泛的私人活动秩序相符合（当然，政府既不决定也没有能力决定这种秩序）；再者，政府所提供的这些服务，还应当受到私人活动也同样受制于的那些法律规则的约束。
显见不争的是，政府在管理它为了提供集体产品之目的而受托支配的那些物质资源的过程中，不仅自身负有责任要公正行事，而且也不得把自己的职责仅限于要求个人公正行事。在为特定群体提供服务的情形中，通过征税来资助这些服务的正当理由是：只有通过这种做法，我们才能够使那些从这些服务中获益的人为他们的所得支付费用；同理，正义也明确提出了这样一项要求，即每个群体从公共资源中所得到的东西应当与它被要求缴纳的费用大致相当。在这种情形中，多数显然有责任做到公正无偏；此外，我们之所以把这种决策权委托给民主政府或“多数”政府（majority government），那也是因为我们希望这种政府更可能为这种意义上的公共利益提供服务。但是，如果我们把普遍利益界定为多数所欲求的任何东西，那么这种做法就无疑是对上述理想的歪曲。
囿于本书的篇幅，有关公共财政（pubic finane）的大多数问题，我们都只能略而不论了；然而，在本书框架所许可的范围内，亦即在本书的第三卷中，我们仍将对那些通常被称之为经济体系中的私营部门（the private sector）与公共部门（the pubicsector）之间的关系问题进行检讨。在这里，我们将只对普遍利益中那些由正当个人行为规则所提供服务的方面做进一步的探究；为此，我们有必要先回过头来讨论一下规则的目的问题，当然，我在这里所说的“规则”，乃是指那些为自生自发秩序之型构所必需的个人行为规则，而不是政府组织规则（即公法）。
规则与无知
在展开此项讨论之前，我们必须首先重申本书开篇所强调的那个基本事实，即任何人都不可能知道大社会之整体活动秩序立基于其上的所有的特定事实。智识史上的怪事之一便是：在对行为规则所做的各种讨论中，此一至关重要的事实却一直没有得到论者的充分重视，尽管仅此一项事实本身便足以使这些规则的重要意义为人们所理解。规则乃是我们应对我们所具有的那种构成性无知（constitutional ignorance）的一种手段，因为在那些已就所有不同目的之相对重要性达成共识的全知全能者当中，实是无须有规则的。因此，任何有关道德秩序或法律秩序的讨论，如果对这个事实视而不论，都是无法探及个中核心问题的。
行为规则的功能，就在于克服因我们对那些决定着整体秩序的特定事实的无知而形成的那种障碍；而通过对这两种我们通常一起用来描述自由之条件的说法予以检讨，可以最好地揭示出行为规则的这种工具性功能。我们一般都把这些条件称之为一种状态，其间，每个人都可以用他自己的知识去追求他自己的目的。[7]毋庸置疑，只有当这些个人能够依据他们所拥有的知识来决定他们自己的行动的时候，他们才有可能使那些广泛分散于千千万个个人手中的事实性知识（factual knowledge）得到运用。此外，我们还必须指出的是，只有在这些个人可以自由地决定把自己的知识用于实现何种目的的条件下，他们才能够依据自己的知识来决定采取何种行动。
这是因为在一个不确定的世界里，个人在大多数情况下都无法直接达致某些终极目的，而只能旨在获取某些在他们看来将有助于他们实现那些终极目的的手段；而且他们对即时性目的（immediate ends）的选择，也是由他们知道的机会所决定的。当然，这些即时性目的只是实现他们终极目的的手段，但是需要强调的是，他们在某一特定时刻所能够明确决定的也只能是这种即时性目的。一个人为之努力的即时性目的，在绝大多数情形中，都在于获取某些可以被用来满足未知的未来需求的手段——在一个发达的社会里，人们最频繁使用的那种能够有助于实现其大多数特定目的的普遍手段就是金钱。为了从自己所知道的机会中做出成功的选择，一个人所需要的便是他能够在其有能力提供的替代性服务或有能力生产的商品种类方面而获得的以明确价格形式表现出来的信号。根据他所获得的这种信息，他便能够运用他所拥有的有关其周遭环境之各种情势的知识去选择他的即时性目的，或者去选择从事他可以指望从中获得最好结果的那种工作。一如前述，即时性目的对于个人来说只是他据以实现其终极目的的一种普遍手段；而正是通过上述方式对即时性目的所做的选择，个人才能够运用他所拥有的有关事实的特定知识并服务于其同胞的需求；此外，也正是由于个人有自由对其活动的目的进行选择，那些分散于整个社会当中的有关特定事实的知识才有可能得到运用。
因此，这种分散性知识（dispersed knowledge）还有可能通过这样一个事实而得到运用，即机会对于不同的个人来说乃是不尽相同的。正是由于不同的个人在某一特定时刻置身于其间的情势不尽相同，又由于这些特定情势中有许多情势只为他们本人所知道，这才产生了运用如此之多的分散性知识的机会——而这正是自生自发的市场秩序所践履的一种功能。因此，那种认为政府能够决定所有人的机会的观点，尤其是那种认为政府能够确使每个人的机会完全相同的观点，实是与自由社会的基本原则相冲突的。
在任何特定的时刻，每个个人在社会中的地位都是他在以往进行的那种试验性探索过程的一种结果，因为在这个探索的过程中，每个个人或他的前辈都在各自的（物质的或社会的）环境中想方设法提高自己的社会地位；因此，由条件的每一变化所产生的各种机会都有可能被某人所利用。所有上述都是运用广泛分散的事实性知识的基础，而运用这种广泛分散的事实性知识则又是一个大社会的流动性和适应性的基础。但是与此同时，这也恰恰是一代人的决策为他们的后代所造成的机会不平等的原因之所在；当然，这种机会的不平等乃是未经设计的、也是不可避免的。父母在选择生活地点或职业的时候，一般都会考虑到他们的决定对他们的孩子的前程所可能造成的种种影响；这实是人们使人力资源的运用与可预见的未来发展相调适或相适应的一个重要因素。需要指出的是，只要个人可以自由地进行这种决定，那么上述诸项因素就会得到考虑，当然这还需要符合一个条件，即这种决定所具有的风险不仅要由作为决定者的父母所承担，而且还要由他们的后代所承受。如果他们确信，无论他们迁徙何处或无论他们选择何种职业，政府都必须保证他们的孩子获得完全相同的机会，而且也不论他们作出了何种决定，他们的孩子也一定能够获得同样的便利条件，那么他们在作上述决定时，就会无视这样一项重要的因素，而为了实现普遍利益，这项因素原本是应当指导他们决策的。
在为数众多且分布广泛的人口当中，各个成员的机会实源出于种种从当下的角度来看必定属于偶然的情势，从而也就必定是不尽相同的；因此，这个事实不可避免地会与市场秩序所构成的那种发现过程（discovery procedure）的有效性紧密相关。实际上，我们只需想一想政府真的做到了完全平等地安排所有人的实质性机会的做法所会导致的那些结果，我们就能够即刻明白，这种做法肯定会把整个系统赖以存在的基本原则摧毁掉。这是因为：如果政府想成功地使所有人的机会达到完全的平等，那么它就不得不采取更多的行动，而不能只满足于确保那些影响个人地位的条件（亦即那些必须取决于政府行动的条件）对所有的人完全一致。据此，政府还不得不采取有效的措施以控制所有会影响个人努力之成败的外部条件。再反过来看，如果说有人真的有权决定（并因此而能够知道）每个个人的机会，那么选择自由（freedom of choice）也就毫无意义可言了。换言之，为了使不同的个人的机会达到实质上的平等（substantively equal），政府就不得不对它并不能直接控制的个人情势之间所存在的那些差异做平均化的处理。即使是在某些为了乐趣而不是为了输赢结果而开展的竞技性游戏中，只要政府是为了使不同的个人的机会达到实质上的平等，那么政府也不得不给予某些个人以有利的条件或给予某些个人以不利的条件，进而消除这些个人之间所存在的差异。但是，这样做的结果只会使个人不按照整个系统的基本原则行事（因为按照这项原则行事，只会使他觉得不合算或不值得），而我们知道，整个系统的基本原则主张，个人可以充分运用机遇赋予他而非他人的特殊机会。
在并不存在一个统一的有关所有应予考虑的特定事实的知识体系的情况下，整体秩序就只能依凭个人所拥有的并用于实现各自目的的那种知识。一旦我们认识到了这一点，我们也就能够极为明确地认识到：政府在那个过程中的作用决不在于对特定的个人或特定的群体所能达到的特定结果进行决策，而只能够对此提供某些一般化的条件，而这些条件对不同的个人究竟会造成什么样的影响则是不可预见的。因此，政府可以通过强制人们遵守那些从以往的经验来看最有助于自生自发秩序之型构的抽象行为规则的方式，去增进不确定的任何人成功地追求同样不确定的任何目的的机会。
抽象规则在大多数特定事实
不为人知的世界里具有行动指南的意义
一般来讲，我们很少意识到这样一个问题，即在实施大多数行动计划的过程中，我们在很大程度上并不是受有关具体且特定的事实的知识指导，而是受有关在某种情势中何种行为是“合适的”行为的知识指导——我们之所以受这种一般性知识的指导，并不是因为它们是实现某一特定且欲求的结果的手段，而是因为它们是一种限制，亦即对我们在不扰乱构成我们决策之基础的那种秩序的情况下所会采取的行动的一种限制。的确，人们一般都容易忽视这样两个问题：首先，大社会中所有那些真正具有社会性的东西在某种程度上必定是一般且抽象的；其次，这些一般且抽象的东西只会限制而不会完全支配我们的决策。由于我们习惯于把我们所熟知的且众所周知的那些东西视作是具体且实在的东西，所以我们只有做出某种努力方能认识到，我们与我们的同胞所具有的共同的东西，与其说是一种有关同样的特定事实的知识，不如说是一种有关某种情势所具有的某些一般的且常常是非常抽象的特征的知识。
只是在为数极少的场合，比如说当我们去参观自己国家中某个我们在以前根本就不知道的地方的时候，我们才会极为切实地感受到上述所论的真实性。尽管我们在此前从未见到过生活在那个地方的居民，但是他们的说话方式、他们的相貌特征、他们的建筑风格以及他们的耕种方式、他们的行为方式以及他们的伦理观念和审美观念，却是我们所熟悉的。一般来讲，我们并没有能力对我们所认识到的东西作出界定，而且由于我们是以“直觉”的方式认识到这种东西的，所以我们也就甚难意识到我们以直觉的方式认识到的那种东西正是那些客体或事件所具有的抽象特征。显见不争的是，大社会成员所共同知道和理解的东西在某种意义上讲必定是一般且抽象的。只有在小规模的“熟人社会”（face-to-face-society）里，亦即在那种人人彼此相识的社会里，社会成员所共同知道和理解的东西才主要是特定的东西。但是一如前述，社会越大，其成员所拥有的共同知识也就越有可能是相关事物或相关行动所具有的抽象特征；再者，在大社会或开放社会中，人们在思维方面的共同要素也几乎全是抽象的。因此，指导大社会或开放社会成员的行动并成为这种社会独特文明之显著特性的东西，并不是对特定事物的依恋，而是对盛行于这种社会中的抽象规则的信奉。那种被我们称之为一个民族的传统或国民性（the national character）的东西，乃至那种被我们称之为一个国家的景观所具有的典型的人为特征的东西，都不是特定的东西，而是支配这个民族之行动和认知[8]的规则的体现。甚至当这样的传统由具体符号（一个历史遗址、一面国旗、一个象征性的圣殿、一个帝王或领袖的体貌）来表征的时候，这些具体符号所“代表的”也是一般性的观念；更为重要的是，这种一般性观念只能被视作是那些界定人们在该社会中什么可做与什么不可做的抽象规则。
人们之所以能够成为同一个文明的成员并能够在一起和平地生活和工作，实乃是因为在追求他们各自目的的过程中，那种驱使他们努力追求具体结果的金钱驱动力也受着同样的抽象规则的指导和约束。如果说情绪或驱动力告知了人们自己想要的东西，那么约定性规则便会告知他们以何种方式才能得到这种东西以及他们以何种方式才能获得允许去得到这种东西。行动（action）或意志行为（act of will），始终是一个特定的、具体的和个别的事件，而指导这种行动或意志行为的共同规则则是社会的、一般的和抽象的。尽管从个人在追求相似的东西这个意义上讲有着相似的欲求，但是一般来讲，这些东西本身却是一些各不相同的特定事物。个人间关系之所以能够得到协调并能够被融入一个共同且持久的社会模式之中，实是因为他们是根据同样的抽象规则对这些不尽相同的特定情势进行回应的。
意志与意见、目的与价值、命令
与规则以及其他一些术语的问题
为了防止冲突，人们必须在他们之间达成某种协议或共识。但是，随着有待在彼此间达成协议或共识的人数范围的扩大，他们也就必定越来越难就应予实现的特定目的达成共识；因此，他们只能越来越就他们愿意生活于其间的那种社会的某些抽象因素达成共识。情势之所以发展至此，实乃是因这样一个事实所致，即社会变得越大，该社会中每个成员所知道的特定事实（或者所共同具有的特定利益）也就会越来越少。那些居住在大都市中心区和阅读都市报刊的人常常会有一种错觉，以为他们新近获悉的发生在世界上的各种事件，在很大程度上与他们的大多数同胞所了解到的那些事件是相同的；但是对于世界上相当大的一部分人来说，甚或对于一个疆土辽阔之国家的不同地区的人们来说，他们所知道的那些特定且具体的事件，实际上是有很大的差别的。值得我们注意的是，以上所论不仅适用于人们所知道的特定事实，而且也同样适用于他们活动的特定目的以及他们所欲求的特定目的。
需要指出的是，尽管个人之间因此而很难就具体且特定的行为达成共识，但是，如果他们都同属于一种文化或传统，那么他们的意见仍有可能在很大程度上是极其相似的——这种意见的相似性实际上就是一种共识，只是这种共识所关注的并不是特定且具体的事件，而是社会生活在不同地点和不同时间都会具有的某些抽象特征。但是，我们试图阐明这个问题的努力，却因那些可供我们使用的术语所具有的含混性而变得极为棘手且困难。
众所周知，这个领域中的日常用语，从某些关键词（key terms）来看，可以说是极不准确的，所以在使用这些关键词的时候，我们似乎有必要进行某些特殊的约定（conventions）。当然，我亦须对此加以限定：尽管我认为，我使用这些约定用法来表达的那种含义与相应的日常用语的核心含义非常接近，但是其他人却肯定不会一以贯之地在这个意义上使用这些约定用法，而且就是这些约定用法本身也肯定会含有某些我们必须予以否弃的颇为含混的意思。在这里，我们将以成对比较的方式来探讨那些与本书讨论相关的主要术语，其间，第一组术语乃是我们始终用以指称一个特定的或独特的事件的术语，而第二组术语则是我们用来描述一般的或抽象的特征的术语。
在这些成对的术语当中，第一对术语十分凸显而且还可能具有最为重要的意义，或者说，它们至少是一对因人们无视它们之间的区别而导致了政治理论中最大混淆的术语。这对术语就是意志与意见（will and opinion)。[9]所谓“意志”，在我们这里只是意指那种旨在达致一特定且具体之结果的旨向，而这种旨向与已知的当时特定的情势结合在一起，便足以决定采取何种特定的行动。与之相对照，我们将把那种对不同形式的行动或某些种类的行动是否具有可欲性的看法称之为“意见”，而这种意见则会促使人们根据特定人的行为是否符合那种看法去赞同或不赞同他们的行为。因此，这种仅指称行事方式的意见，除非与具体的目的相结合，否则就不足以完全决定采取何种特定的行动。一项意志行为所决定的乃是某一特定时刻所做的事情，而一种意见告知我们的却只是个人在采取行动时所应遵循的规则。这两个术语之间的区别与下述二者之间的区别紧密相关：一是引发行动的一种特定的驱动力（impulse），二是以某种特定方式行事的一种纯粹倾向（disposition）。由于意志旨在达致某种特定的结果，所以这个“目的”一旦达到，意志也就终止了；而构成一种持续性倾向的意见，[10]则将指导许许多多特定的意志行为。再者，由于一项意志始终旨在达致一个目的，所以，如果我们业已知道一种意见乃是由某种目的所决定的，那么我们就完全有理由对这种意见的真实性进行质疑，亦即是说我们完全有理由追问它究竟是一种意见还是一项意志。
我们还将以同样的方式对特定的“目的”（ends）与“价值”（values）做出界分。所谓特定的目的，乃是意指那种驱使人们采取特定行动的特定的预期结果；而所谓价值，依据我们的理解，则意指那些根据某些属性而得到界定并被普遍认为是可欲的事件的一般性类型。因此，所谓“可欲的”（desirable）这个术语，在这里所意指的含义并不限于某个人在一定场合事实上所欲求采取的一项特定行动，而是指一个人或多个人对于某一类事件的持续态度。立基于上述界定，我们将在讨论中采用相应的说法，比如，法律或正当行为规则并不服务于（具体的或特定的）目的，而服务于（抽象的和一般的）价值，亦即对某种类型的秩序加以维护。
在上述成对术语之间的区别与我们在前文中讨论过的“命令” (command) 与“规则” (rule)之间的区别这二者之间，也存在着一种密切的关系。命令一般都旨在达致某个特定的结果或某些特定且可预见的结果；此外，与那个发布命令或接受命令的人所知道的特定情势结合在一起，命令还可以决定采取何种特定的行动。相反，规则所指涉的乃是无数的未来事例和无数人的行为，而且所陈述的也只是任何这样一种行动所应当具有的某些特性。
一如我们所见，遵循规则或信奉共同价值，可以确使某种具有某些抽象特性的行动模式或行动秩序得到型构；但是，遵循规则或信奉共同价值却并不足以决定这种行动模式的具体形式，也不足以决定任何特定的事件或结果。
在我们结束对上述术语问题的讨论之前，顺便再对其他一些与本书所关注的问题颇有关联的术语做一简要的说明，也许是极有助益的，因为这些术语在晚近的一段时间里常常被人们用来讨论我们所关注的一些问题。首先，现在有相当多的人都把自由社会描述为一种多元的社会（pluralistic society）。当然，人们使用这个术语的目的是要表达这样一种意思，即自由社会乃是一种由多种多样的个人目的支配的社会，而且这些个人目的也不是按照那种对社会成员构成约束的特定的等级序列加以排列的。
独立目的的多样性还意味着独立决策中心的多样性，因此人们有时候也把不同类型的社会界分为一元中心社会（ monocentric society ）与多元中心社会（ polycentric society ）[11]。这一界分与我们在此前所提出的对组织（ taxis ）与自生自发秩序（ kosmos ）所做的界分，可以说有着异曲同工之妙，但是需要强调指出的是，前者那种界分所强调的似乎只是两种秩序之差异的某个特定层面。
最后，需要说明的是，我知道迈克尔·奥克萧特（Michael Oakeshott）教授长期以来也一直在课堂教学中使用 teleocratic（ 及 teleocracy）与 nomcratic （ 及 nomocrary）这两个术语来指称我们在上文所述的那种社会类型的界分。在一个teleocratic的秩序中，约束所有社会成员的乃是同一个目的等级序列（hierarchy of ends），因此这种秩序也就必定是一种人造的秩序或组织； 而一个 nomocraic 的社会则会形成一种自生自发的秩序。在本书讨论的过程中，更为准确地说，亦即在我们想要强调组织所具有的受目的支配的特征或自生自发秩序所具有的受规则支配的特征的时候，我们偶尔也会援用奥克萧特教授的这些术语。
抽象规则因有助益于未知的
特定目的而具有终极价值的作用
在人们已经就解决纠纷所应予适用的正当行为规则达成共识的情况下，正当行为规则便能够帮助他们解决他们在特定问题上所存在的纠纷，即使纠纷双方对于他们所追求的特定目的的重要性问题并未达成共识。在一场纠纷中，当一方当事人提出了一项在以往事例（亦即那些与当下的问题具有某些相同的抽象特征的事例）中一直为人们所遵循的规则的时候，另一方当事人所能做的就只有援引另一项一经陈述便会被认为是有效的而且也可以同样适用于此一纠纷的规则-而对于这项规则的援用，还必须使该方当事人能够对那些从上述第一项规则中推论出来的结论做出某种修正。只有当我们能够发现这样一种“另一项规则”的时候，或者说，只有当我们能够证明我们的对方并不会在上述第一项规则所适用的所有情形中都接受该项规则的时候，我们才能够证明那种仅依据上述第一项规则做出的判决是错误的。我们的整个正义观念都是以这样一种信念为基础的，即人们在特定事实方面的观点分歧，可以通过发现某些一经陈述便必定会得到人们赞同的规则而得到解决。尽管我们一般会对某个特定案件的是非曲直各执一词，但是我们却常常能够发现，我们在解决这类纠纷所应予适用的一般性原则方面确实存在着共识；如果事实不是如此，那么正义观念本身也就毫无意义可言了。
这种应予适用的规则（the applicable rules）所界定的乃是一些与裁定某一业已发生的行为是否正当紧密相关的特征。一如前述，这种规则一经陈述便会被当作对正当行为的界定而被人们所接受，因此，某一特定案件所具有的不能被归入该项规则之下的所有特征，都无须加以考虑。这里的关键要点，并不是该项规则在以前就已经得到了明确的陈述，而在于该项规则一经得到阐明就会被当做一项一般性规则而为人们所接受。人们对这种一直指导着人们正义感的规则（这种规则一经陈述就会被人们当作对他们的长期感受的表达而为人们所承认）所做的最初阐释，在很大程度上讲是一种发现，而且与任何科学发现都无甚差异-尽管这种发现，就像科学发现一样，常常只是一种比此前所陈述的任何规则都更趋近于它所旨在表达的东西而已。
这种一般性规则究竟是因为人们认识到了遵循这些规则能够使他们获得好处而渐渐赢得了他们对它们的支持，还是因为一些出于偶然原因而接受了那些使他们更具成效的规则的群体胜过了那些遵循实效较差的规则的群体而渐渐赢得了人们对它们的支持，就我们眼下的讨论而言，并不具有多大的意义。比这个问题更具重要意义的乃是这样一个问题，即那些因在多数情形中产生了有益结果而被人们采纳的规则，只有当被适用于它们所指涉的所有的情形的时候，才会产生这种有益的结果，而不论它们在某个特定情形中的适用是否真的会产生某种有益的结果。正如大卫·休漠在对正义规则的原理所做的经典性阐释中所指出的那样：[12]
单独的一项法规往往会与公共利益相抵触；而且它如果
孤立地存在，而不伴有其他相关法规的话，它本身就可能会
危害社会。……单独的法规，仅就其本身来考虑，对私人利
益也并不比对公共利益更有助益；……但是，不论单独的法
规在多大程度上会与公共利益或私人利益相抵触，然而毋庸
置疑的是，整个法律计划或方案则会大大有助益于社会的维
系和每个个人的福利，或者说对于这两者是绝对必需的。
解决这个显而易见的悖论的关键当然在于：第一，实施那些抽象规则会有助于维护一种同样抽象但其特定表现形式则在很大程度上是不可预见的秩序；第二，只有当人们普遍预期那些规则会在所有的情形中都得到实施的时候，而不论某人所预见到的特定后果究竟为何，这种秩序才会得到维护。这意味着，尽管这些规则最终会有助益于特定的（虽然在大多数情况下是未知的）目的，但是，也只有当人们把它们当成终极价值而不是手段-也就是把它们真正当成人人共有的惟一价值且不同于个人特定目的的时候，它们才能够做到这一点。这就是“目的并不能够证明手段为正当”这项原则的含义之所在，也是诸如fiat justitia, pereat mundus（即使世界毁灭，也要行使正义）这样的格言的含义之所在。只有当这些抽象规则得到普遍适用的时候，而不论其特定结果为何，这些规则才能够有助于人们永久地维护这种抽象秩序（亦即一种永恒的目的），而这种抽象秩序也会继续有助于个人追求他们各自所具有的暂时且未知的目的。一如我们所知，那些作为共同价值的规则有助益于人们对一种秩序的维护，然而这种秩序的存在却常常是那些运用那些规则的人意识不到的。再者，一如前述，在某个特定情形中适用那些规则的结果常常是不可预见的；但是无论我们多么不喜欢这种情形，我们也无法否认这样一个事实，即从一般意义上来讲，我们甚至连所有的直接后果都无法知道，所以我们也就更不可能知道那些在我们无法指望该项规则会被适用于所有未来情势的状态下所会产生的较为间接的后果了。
因此，正当行为规则并不关注如何保护特定利益的问题，但是从另一个方面来看，对任何特定利益的追求却必须受正当行为规则的制约。这项原则不仅适用于私人的行动，而且也同样适用于政府在管理或支配那些旨在满足特定目的的公共财产方面所担当的任务。这就是为什么政府在关注暂时且特定的目的的时候应当服从那些关注恒久且一般目的的法律的原因之所在；这也正是为什么那些承担着详尽阐释和确立正当行为规则之责任的人不应当关注政府所追求的那些暂时且特定的目的的原因之所在。
功利主义的建构论谬误
对行为规则的建构论诠释，便是广为人们所知的那种“功利主义”（ utilitarianism ）。然而，在更为宽泛的意义上讲，“功利主义”一术语还被用来意指任何对这样的规则和制度在社会结构中的功能所做的批判性检视。就此一宽泛的意义而言，如果一个人不把所有现行的价值都视作是不可置疑的东西，而是随时准备对它们为什么应当被人们所信奉这个问题进行追问，那么他就可以被视作是一个功利主义者。据此，亚里士多德、托马斯·阿奎那[13]和大卫·休漠[14]，都可以被认为是功利主义者，而本书对行为规则的功能所做的讨论也完全可以被称之为一种功利主义的观点。毋庸置疑，功利主义对于敏锐的人士之所以具有吸引力，主要是因这样一个事实所致，即按照这种解释，功利主义实际上含括了对现行规则之妥适性（appropriateness）问题所做的所有的理性检讨。
然而需要指出的是，自18世纪末期以降，在道德理论和法律理论中，“功利主义”一直是在一种较为狭窄的意义上被使用的，而本书也正是在此一意义上使用这个术语的。“功利主义”之所以具有这样一种特殊的含义，部分是因功利（utility）一术语自身含义所逐步发生的演化所致。起初，一如“效用”（usefulness）这个术语至今仍能明确表达的含义那样，“功利”一术语所表达的乃是手段的一种属性——亦即手段所可能具有的潜在用途的属性。某物有用，指的是它能够在可能会出现的情形中有用，而且该物的效用程度还取决于下述两个条件：一是该物得以表明其效用的那些情形有可能出现，二是该物有可能满足的那些需求极为重要。
原本意指手段之属性的“功利”一术语，只是在相对较晚的时候，才渐渐被用来指称手段为之服务的那些不同目的所具有的一种共同属性——当然是一种被认为的共同属性。由于人们认为手段在某种程度上反映了目的的重要性，所以“功利”也就渐渐开始意指目的所具有的某种共同属性，例如与目的相关的那种快乐（pleasure）或满足（satisfaction）这样的属性。尽管在较早的时候，人们就已经充分认识到，我们必须把我们的大多数努力都指向为实现那些未预见的特定目的提供手段，但是唯理主义者却想从已知的终极目的中明确推导出手段的效用，而这就给这些目的硬塞进了一个可以计量的共同属性——他们曾把这种共同属性称之为“快乐”或“功利”。
就本书的讨论而言，我们有必要对下述两者做出界分：一是某物对于已知且特定的目的所具有的效用，二是某物对于各种各样被预期会在某种情势中或在可能发生的各种情势中出现的需求所具有的效用。只有在上述第一种情况中，人们才能从特定且可预见的未来用途的重要性当中推论出某物或某种做法的效用，也才能够从某物或某种做法的效用中洞见到特定目的的重要性。然而，在上述第二种情况中，人们却要根据以往的经验来判断这种效用本身，亦即把它当做一种工具性（an instrumental property）来判断；所谓工具性，在这里乃是指那种并不依赖特定且已知的目的而是作为一种应对各种可能出现之情势的手段的属性。
杰里米·边沁及其学派[15]所主张的那种严格意义上的功利主义（strict utilitarianism），在对行为的妥适性进行判断的时候，所依据的乃是对该行为所会导致的快乐与痛苦的对比所做的精确计算。由于功利主义者在捍卫他们立场的时候所依凭的乃是两个截然不同且不可通约的论点，所以功利主义解释的不适当性一直被遮蔽了。只是到了晚近，人们才对功利主义所依凭的这两种论点做出了明确的界分；[16]然而需要强调指出的是，在这两种论点中，任何一种论点都无法对道德规则或法律规则给出充分的解释。功利主义者在这两种论点之间不断地转换：第一种论点无力对规则的存在问题做出解释，从而也无力解释我们通常所说的道德规范和法律这样的现象，但是第二种论点又注定要假设规则的存在——而这是功利主义观点所无法解释的；因此，它也就必须放弃这样一种主张，即整个道德规则系统能够从这些规则已知的“功利” 中推论出来。
边沁认为，最大多数人的最大幸福（the greatest happiness of the greatest number）可以经由对快乐与痛苦的计算而得到确定；需要指出的是，他的这个观点乃是以这样一种预设为前提的，即任何一项行动所具有的所有特定且具体的结果都是能够为行动者本人所知道的。根据这个逻辑往下推论，他的观点就会达致一种特定论的功利主义或“行为”功利主义（a particularistic or“act” utilitarianism）：这种功利主义会将所有的规则都视之不顾，并根据每项个别行动所具有的已知结果的“功利”来判断该行动。诚然，边沁经由一以贯之地诉诸诸如每一项行动（现在则被解释为某一种类的任何行动）都应当具有在整体上产生最大限度之快乐的趋向这样一些说法而没有使自己得出上述那种推论。但是我们至少可以说，一些边沁的追随者却明确地指出，他的论证逻辑必定要求人们得出这样一种观点，即人们应当根据对每项个别行动所具有的特定后果的全面了解来决定是否采取该项行动。我们因此而可以发现，享利·西奇威克（Henry Sidgwick）就这样认为，“在每一种情形中，我们都必须对我们能够预见到的可供选择的不同行为所可能产生的全部快乐与痛苦进行比较，进而采取那个有可能在整体上产生最大快乐的行为”；[17]G.E.穆尔（G.E.Moore）也认为，“每个行动者都必须始终担负起这样一种责任，即在任何特定的场合中，他都必须对他所能采取的所有行动进行比较，进而做出决定并采取那种在整体后果上具有最大内在价值的那种行动”[18]
另一种功利主义的解释乃是“普遍论”的功利主义（a generic utilitarianism），亦即人们于当下所普遍称之为的那种“规则”功利主义（rule utilitarianism）。这种功利主义观在威廉·佩利（William Paley）那里得到了最为明确的阐释；他提出要求说，一种行动，若要得到道德上的认可，“就必须在整体上和长时段中（亦即在它所具有的间接且遥远的以及即时且直接的全部结果方面）都是有利的或适当的；就如人们在计算后果的时候那样，必须把所有的后果都考虑在内，而不论这些后果会以什么样的方式产生或在多么遥远的将来产生”。[19]
近年来，论者们就特定论的功利主义（即“行为一功利主义”）与普遍论的功利主义（即“规则一功利主义”）各自利弊的问题所做的广泛讨论业已表明，只有前者才能够声称它在赞同或反对某些行动的方面始终是以这些行动所具有的为人们可预见的“功利”效果为根据的，但是与此同时，为了做到这一点，它就必须从人是全知全能这样一个事实性假设出发；然而需要强调指出的是，在现实生活中，这种有关人之全知全能的假设从来就没有实现过，再者，如果这个假设居然为真的话，那么它就不仅会使我们称之为道德规范和法律的那些规则体系的存在成为多余的东西，而且还会使之成为不可解释的东西，更会使它们的存在与这个假设本身相冲突。然而从另一方面来看，任何一种普遍论的功利主义体系或规则功利主义体系却不可能把所有的规则都视作是完全由行动者所知道的那些“功利”所决定的，因为任何一项规则的效果都不仅取决于人们对该项规则的一贯遵循，而且还要取决于行动者所遵循的其他规则以及所有其他社会成员所遵循的那些规则。因此，对任何一项规则的功利进行判断，始终是以这样两个预设为前提的：第一，某些其他规则被认为是给定的而且也得到了普遍遵守；第二，这些其他规则并不是由任何已知的功利所决定的；因此，在决定任何一项规则之功利的诸因素当中，始终存在着这样一项因素，这就是一些无法根据它们自身的功利而得到证明的其他规则。据此我们可以说，如果人们一以贯之地遵循规则功利主义，那么这种功利主义就决不可能为整个规则系统提供一个充分的正当性证明，因为要做到这一点，除了特定规则所具有的已知功利以外，它还必须始终以其他决定因素为依凭。
整个功利主义认识进路的困境在于，作为一种承诺要对那种由一套规则体系构成的现象做出解释的理论，它却要彻底否弃那个使规则成为必要的因素，而这个因素便是我们的无知（ignorance）。的确，始终令我感到困惑不解的是，这么严肃认真且富于才智的论者（毋庸置疑，功利主义者就是一些这样的论者）怎么有可能这么不认真考量我们对于大多数特定事实都必然无知（necessary ignorance）这样一个至关重要的事实，又怎么可能会提出一种以人们能够知道他们个别行动的特定结果为预设的理论；然而事实上，功利主义者力图解释的那种作为整体而存在的现象（即行为规则系统），却恰恰是因为人们不可能拥有这种知识而成为可能的。一如前述，规则乃是对我们对于大多数特定情势所具有的这种不可避免的无知（inescapable ignorance）所做的一种应对或调适（而正是这些特定情势决定着我们行动的结果），然而功利主义者却似乎从来就不曾把握到规则所具有的这种重要意义；据此我们可以说，功利主义者完全忽视了“规则指导行动”这种现象的整个基本原理。[20]
人们之所以发展行为规则，并不是因为他们知道某一特定行动所会产生的全部后果，而恰恰是因为他们不知道这一切。因此，我们所知道的那些道德规范和法律具有着这样一个最为典型的特征：它们乃是由这样一些规则构成的，亦即不论某一特定行动的已知结果为何，人们都必须遵守的那些规则。至于那些全知全能并能够预见自己行动所具有的全部后果的人应当如何行事的问题，则全然不是我们关注的问题。如果人们真的什么都知道，那么他们也就确实不需要规则了——因此，严格意义上的行为功利主义必定会导向对所有规则的否弃。
就像所有为一般性目的服务的工具一样，规则之所以能够有助益于一般性目的的实现，实是因为它们适合于解决那些反复出现且难以对付的情形，从而有助益于使那些奉行这些规则的社会成员能够更为有效地追求他们自己的目的——当然这些规则还必须在该社会中普遍盛行。就像人们打造一把刀子或锻造一把锤子一样，人们之所以按照某种形式来制造它们，并不是因为它们可以被用来实现眼下的某个特定目的，而是因为它们被证明以这种形式而不是以其他什么形式才能在各种各样的情形中发挥有益的作用。与此相似，规则也不是为了满足那些可预见的特定需求而制定出来的，而是在一个优胜劣汰的进化过程中存续下来的。赋予规则以具体形式的那种知识，并不是有关未来特定结果的知识，而是有关某些反复出现且难以对付的情形或任务的知识，和有关为了实现各种各样的终极目的而通常应予达致的居间性结果的知识；再者，大多数这种知识并不是作为对人们所必须准备应对的某些可列举的情势的认识而存在的，也不是作为对人们应予解决的那类问题的重要性的认识而存在的，更不是作为对这些问题得以发生的可能性的认识而存在的，而是作为在某些类型的情势中以某种特定方式行事的一种倾向而存在的。
因此，大多数行为规则并不是经由一个智识过程而从有关事实的知识中推演出来的；相反，它们构成了我们对这些事实所能做出的惟一的调适或应对方式——当然这也是我们至今所能成就的方式。这种有关事实的“知识”，不仅是我们不意识的，而且也不会出现在我们的概念性思想（conceptual thought）之中，但是却会表现在我们在行动的过程中所遵循的那些规则之中。无论是最早实施这些规则的群体，还是那些模仿遵循这些规则的群体，实际上都无须知道他们的行为为何比其他群体的行为更为成功，也大可不必知道他们的行为为何有助于本群体得以存续下去。
必须强调指出的是，我们赋予遵循特定规则的那种重要性，并不只是对那些在这些特定规则得到遵守的情况下才能够实现的特定目的所具有的重要性的反映；我们赋予一项规则的那种重要性，毋宁说是两个截然不同的因素所产生的一个复合结果——实际上我们也很难对这两个因素做分别的讨论。这两个因素就是：特定结果的重要性与特定结果发生的频繁性。在生物进化中，如果没有采取措施以避免某些致命但却极少出现的结果的话，那么这对于物种的存续来说并不会有很大的关系，但是如果那些频繁出现的对个体只造成轻微损害的事件得以避免的话，那便会对物种的存续产生较大的影响；与此相似，从社会进化过程中演化出来的行为规则，也往往只适合于防阻那些频繁出现但却对社会秩序只构成微小影响的事由，然却不足以防阻那些甚少发生但会导致社会秩序全面崩溃的事由。
因此，那种能够被认为决定着行为规则的惟一“功利”，并不是行动者或任何一个社会成员所知道的那种功利，而只是整个社会所知道的那种被人格化的“功利”（a hypostatized utility）。这样，那种彻头彻尾的功利主义者便常常会在这种观点的驱使下用一种拟人化的方式把进化的产物解释成设计的产物，而且还趋于把一种人格化的社会设定为这些规则的创制者。尽管这一点在过去很少为功利主义者所承认，而只是在晚近才为一位论者以天真的方式所承认——例如他明确指出，对于功利主义者来说，社会必须被视作是“一种独一无二的伟大人格”，[21]但是一如我们在前文所指出的那样，这种拟人化的认识进路乃是所有建构论观点的典型特征，而功利主义只是这种建构论观点的一种特定形式。黑斯廷斯·拉什道尔（Hastings Rashdall）的论点便是这方面的一个例子，它极为扼要地表示出了功利主义所具有的这个基本错误观点；他指出，“所有道德判断在终极意义上都是有关目的之价值的判断”。[22]但是事实恰恰与此相反；如果说就特定目的达成共识真的是道德判断的基础，那么我们所知道的道德规则也就毫无存在的必要了。[24]
所有行为规则的实质都在于为各种类型的行动种类命名，但是它们所依据的并不是它们在特定情势中所具有的那些大多属于未知的结果，而是它们可能产生的但却无须为个人所预见的那些结果。特定规则之所以渐渐被我们认为是颇为重要的东西，并不是因为我们在行动的过程中刻意促成的那些结果，而是因为我们的行动对于持续维护一种行动秩序所具有的影响。就像这些规则以间接的方式为之服务的那种秩序一样，这些规则也只是经由那种帮助人们避免各种冲突的间接方式而帮助人们去满足特定需求的——它们之所以对这些冲突确立预防性的规定，乃是因为过去的经验表明它们会在人们正常追求各种目的的过程中不断发生。这些规则的作用并不是要使任何一个特定的行动计划获得成功，而是要对许许多多不同的行动计划进行协调。正是把行为规则解释成旨在实现惟一一套目的的“社会”行动计划的一个部分的那种取向，才致使所有的功利主义理论都具有了一种拟人化的特征。
为了成功地达到自己所设定的目标，功利主义者就不得不做一种化约论（reductionism）的尝试，亦即把所有规则的起源都化约成那种为了实现已知的目的而对手段所做的刻意选择。然而这种尝试却只可能取得这样的成功，一如人们可能试图经由追溯几千年来人们在交流方面做出的前后相继的努力所产生的结果而对某种语言的具体特征给出解释一般。行为规则与言说规则（ruls of speech）一样，都不是对已知且特定的事实所做的直接调适或应对的结果，而是一个累积过程的产物——当然，在这个累积过程中的任何时候，首要的因素始终都是那个既存的由业已确立的规则所决定的事实性秩序（factual order）。无论如何，只有在这样一种运作大体良好的秩序内部，新的规则才会得到发展；而且在每个阶段，也只有当一项规则作为这样一种运作正常的系统之一部分的时候，人们才能够对该项规则是否具有助益性这个问题做出判断。因此，这种意义上的规则只是在一种运作有效的系统内部才会发挥作用，但是它们本身并没有特定的目的——规则的这种功能不能从它们对特定需求所具有的已知己特定的影响中推演出来，而只能从人们对整个结构的理解中推演出来。然而事实上，还没有人能够如此这般地充分理解整个结构，也没有人能够根据有关需求与已知手段之结果的知识而成功地重构一种全新的道德规则系统或法律规则系统。[24]
与大多数工具一样，规则也不是某项行动计划的一个组成部分，而毋宁是一种应对某些未知的偶然事件的工具。的确，我们的大部分活动都不是受我们有关这些活动所旨在满足的特定的终级需求的知识所指导的，而是受我们所具有的这样一种欲求所指导的：亦即我们力图积累大量工具和知识的欲求，或者竭力谋取有利地位的欲求，简而言之，也就是积累最广泛意义上的“资本”(captial)的那种欲求，因为我们认为这类资本在我们生活的这个世界上终究会对我们有助益。此外，这种活动还确实随着我们智慧的增长而变得越来越盛行。我们之所以不断地进行调适或应对，实际上并不是为了与特定的情势相适应，而是为了通过这种方式来增进我们对各种可能发生的情势的适应能力或应对能力。我们的视域（the horizon of our sight）在很大程度上是由手段构成的，而不是由特定的终极目的构成的。
我们当然可以全力追求“最大多数人的最大幸福”，只要我们不自欺欺人地认为：第一，我们能够根据某种计算方式确定这种最大幸福的总量；第二，任何时刻都存在着一种已知的结果总量。因此，规则以及它们为之服务的秩序所能成就的不过是为不确定的任何人增进机会。只要我们竭尽全力为不确定的任何人增进机会，那么我们就能够得到我们所能得到的最多的东西，但是需要指出的是，这肯定不是因为我们已然知道了我们所创造的快乐这种功利的总量。
只有在某个给定的行为规则系统内才可能
对行为规则做出有效的批判或改进
由于任何业已确立的行为规则系统都是以我们只是部分知道的经验为基础的，而且也是以一种我们只是部分理解的方式服务于一种行动秩序的，所以我们不能指望以那种完全重构的整全方式对该规则系统进行改进。如果我们想充分利用那些只是以传统规则的形式传递下来的经验，那么为改进某些特定规则而做的批判和努力，就必须在一给定价值的框架内展开；当然，这个给定的价值框架，就人们力图实现的即时性目的而言，必须被他们视作是一种无须证明便予以接受的东西。这种批判乃是在一个给定的规则系统内部展开的，而且也是根据特定规则在促进型构某种特定的行动秩序的过程中与所有其他为人们所承认的规则是否一致或是否相容（亦即一致性或相容性的原则：consistency or compatibility）来判断这些特定规则的；因此，我们将把这种批判称之为“内在的批判”（immanent criticism）。只要我们承认整个现行的行为规则系统与这个规则系统所会产生的已知且具体的结果之间存在着一种不可化约性（irreducibility），那么上述“内在的批判”就是我们对道德规则或法律规则进行批判性检视的惟一基础。
构成一个系统的不同规则之间所存在的那种一致性或相容性，主要不是指逻辑上的那种自洽性（logical consistency）。就此而言，一致性意味着不同的规则服务于同一个抽象的行动秩序，而且还在这些规则所指涉的那些情势中防止遵循这些规则的人们发生种种冲突。因此，任何两项规则或更多的规则之间是否一致，在部分上将取决于有关环境的事实性条件；这就是说，同样的规则足以在一种情势中防止冲突，但却不足以在另一种情势中防止冲突。另一方面，所谓规则在逻辑上不自洽，乃是指它们在任何给定的情形中都会对任何一个人的行为提出相互矛盾的要求或禁令；但是，如果说这些在逻辑上不自洽的规则之间存在着一种高低有别的关系，那么它们仍然有可能是相容的；因此，有关何项规则“优于”另一项规则的问题，实是由该规则系统本身决定的。
一切真正的道德问题，都是由规则之间的冲突引发的，而其间最为常见的问题则是由不同规则之相对重要性方面的不确定性（uncertainty）所引发的。任何行为规则系统都不是全涉的，因为它不可能为所有的道德问题都给出一个明确无误的答案；再者，不同的规则在相对重要性方面之所以存在那种不确定性，最为常见的原因很可能是同属一个系统的不同规则间的高低序列并没有得到极为明确的规定。正是由于人们必须不断地去处理业已确立的规则系统并未给出明确答案的那些问题，整个规则系统才得以演进并渐渐变得更为明确了，或者说，整个规则系统才得以更好地与该社会存在于其间的那种情势相适应。
当我们说对规则所做的一切批判都必须是内在批判的时候，我们的意思是说，我们能够据以判断某项特定规则之妥适性的标准将始终是某项我们为了实现即时性目的而必须视之为当然的其他规则。在这个意义上被人们视之为当然的那个庞大的规则系统，还决定着那些受到质疑的规则也必须予以支持的那种目标；而且一如我们所见，这种目标并不是任何特定的事件，而是对那种由这些规则趋于成功促成的行动秩序的维护或恢复。因此，内在批判的终极性标准并不是规则间的一致性，而是有关规则许可或要求不同的人所采取的行动之间的相容性。
作为传统之产物的规则，不仅应当能够成为批判的对象，而且也应当能够成为批判的标准。乍一看来，上述说法很可能会令人感到迷惑不解；但是，我们并不认为传统本身是神圣的且可以免于批判的，而只是主张，对传统的任何一种产物进行批判，其基础必须始终是该传统的一些其他产物——而这些产物或者是我们不能够或者是我们不想去质疑的东西；换言之，我们主张，一种文化的特定方面只有在该种文化的框架内才能够得到批判性的检视。我们决不能把一个规则系统或整个价值系统化约成一种有意识的建构，而必须始终把那种为人们所公认的特定传统作为我们批判某项特定规则的基础。因此，我们始终只能根据整体来对该整体的某个部分进行检视，而这个整体则正是我们无力完全重构而且其大部分内容亦是我们必须不加检讨便予以接受的那个整体。当然，我们也可以用另一种方式来表达这个观点，即我们始终只能够对某个给定整体的某些部分进行修正或改进，但却永远不可能对这个整体做出全新的设计。[25]
我们之所以只能如此行事，主要是因为规则系统（指导任何个人行动的规则都必须融于其间的那个系统）不仅包括了支配某个人行动的全部规则，而且也包括了支配所有其他社会成员行动的规则。有人认为，只要所有的人都采纳某项新建议的规则，那么人们就会达致一个更好的整体结果；但是我们却认为，由于任何人都无力做到这一点，所以上述观点乃是无甚意义的。但是，人们也完全可以因某项规则比现行规则系统内业已确立的规则会更少使预期落空而采纳这项规则，并经由引入这项新的规则而使其他人的预期不致落空的可能性得到增加。某人引入的一项新规则，有可能会因为它使其他人的预期较少落空而最终得到人们的普遍遵循；从表面上看，这是一个自相矛盾的结果，因为这种结果乃是与这样一个事实紧密联系在一起的：一方面，那些指导我们行动的预期所指涉的与其说是其他人所会采取的行动，倒不如说是这些行动所具有的结果；而另一方面，我们所依凭的规则主要不是规定特定行动的规则，而是约束行动的规则——亦即不是肯定性的规则（positive rules），而是否定性的规则（negative rules）。在某个特定的社会中，很可能会有这样一种习惯，即污水或其他类似的东西从一个人的土地上流到其邻人的土地上并对之造成损害是可以允许的，因而这种疏忽也会得到人们的容忍，尽管这种事情会一再打破某些人的预期。如果某个人在此后由于为邻居着想而采纳了一项防止污水外流并使它的邻居免遭侵害的新规则，那么他所采取的这种与普通习惯不同的行事方式，便会降低人们在制定自己计划时所依凭的那些预期不断落空的频繁度；更有进者，一个人所采纳的这样一项新规则还可能因它比人们一直遵循的那种习惯能够更好地融入业已确立的规则系统而得到人们的普遍遵循。
因此，内在批判的必要性，在很大程度上乃源出于这样一种境况，即任何个人的行动的结果实是由那些支配其同胞的行动的规则所决定的。“一个人行动的后果”，并不只是一种与那些在某个特定社会中所盛行的规则不相干的物理性事实，而在很大程度上是由该社会的其他成员所遵循的那些规则所决定的；即使是在一个人有可能发现一项新规则（亦即那种一经得到人们普遍采纳便有可能对所有的人都更有助益的规则）的情形中，他也必须把其他人事实上所遵循的那些规则置于他考虑的信息基据（the date）之中，因为只有依凭这种基据，他才能够得出他所建议采纳的新规则更具助益之特性的论断。这很可能意味着，一个人在一特定的社会中以及在特定的情势中为了达致最佳结果而应当遵循的那项规则，在另一个有着截然不同之普遍规则系统的社会中，未必就是一项最好的规则。这种情势在很大程度上限制了任何个人的私性道德判断（pivate moral judgment）对业已确立的规则系统所能加以改进的范围；与此同时，这种情势还对这样一个事实作出了解释，即如果一个人往来于不同类型的社会，那么他就有义务在不同的社会中遵循不同的规则。
据此我们可以说，论者们一直在讨论的那个“道德相对性”（moral relativity）的问题，显然与这样一个事实有关，即所有的道德规则（以及法律规则）都服务于一个任何个人都无力从根本上加以改变的现存的事实性秩序（factual order）；这是因为：第一，如果某个个人要改变这样的秩序，那么他就必须改变该社会中其他成员所遵循的那些规则（当然，他们在某种程度上是在一种无意识的情况下或者是纯粹出于习惯而遵循那些规则的）；第二，如果他想创建一个不同类型的健康的社会，那么他还必须用任何人都无力创制的其他规则来替代原有的规则。因此，任何一种道德规范的系统，都不可能独立于一个人生活于其间的那种社会秩序而孤立地存在；此外，我们之所以要承担遵循某些规则的责任，在根本上讲也是因为我们从我们生活于其间的那种秩序中获得了诸多助益。
例如，有这样一种情形：一个已经不省人事的爱斯基摩老人根据其同胞的道德观并经其本人的同意而在其爱斯基摩人群体开始冬季迁徙时被留下来等死[26]；在这种情况下，我个人认为，救助这样一个老人，在道德上显然是错误的——只有当我认为应当并且自己有能力把他转移到一个我能够且愿意供养他活下去的截然不同的社会的时候，救助这位老人，在我看来，才是在道德上确当的。
那种认为我们的道德责任因我们从建立在某些规则之上的秩序中获得了诸多助益而产生的观点，恰恰是这样一个事实的另一面，即正是对某些共同规则的遵循，才把个人整合进了我们称之为社会的那种秩序之中，而且也只有当一个社会中存在着要求社会成员遵循这类共同规则的某种压力的时候，这样一种社会才能够存续下去。毋庸置疑，从历史上来看，也确实存在这样的情况，即各种各样的部族社会或封闭社会乃是以完全不同的规则系统为基础的。因此，我们在这里所捍卫的只是这样一种观点，即在诸种使开放社会或“人道主义的”社会（humanistic society）成为可能的规则系统中，我们所知道的也只是其中的一种而已，而就是我们所知道的这样一种规则系统，无疑也是极不完善的，因而也是可以大大加以改进的；当然，在上述开放的社会或“人道主义的”社会中，每个个人都被视作是一个个人，而不只是某个特定群体的一员；而且也正是在这样的社会中，那种平等适用于所有有责任能力的人的普遍行为规则（universal rules of conduct）才可能得到有效的实施。只有当我们把这样一种普遍秩序当做一个目的接受下来（这即是说，如果我们还想继续沿着自古代斯多噶学派和基督教确立以降就一直是西方文明特有的道路走下去）的时候，我们才能够把这一道德系统当做优越于其他道德系统的东西加以捍卫——与此同时，我们也才能够努力通过持续不断的内在批判去进一步完善这个道德系统。
“一般化”与普遍性的检测
内在一致性（internal consistency）的检测乃是发展一个行为规则系统的手段；而与这种检测紧密相关的问题，通常都是在“一般化”（ generalization ）或普遍化（ universalization ）的题域中加以讨论的。实际上，“一项规则是否可能一般化或普遍化”这个作为评断该项规则之妥适性的标准，相当于我们前述的一项标准，即该项规则与业已确立的规则系统或价值系统中的其他规则或其他价值是否具有一致性或相容性。但是，在我们讨论上述两项标准之所以相同的原因之前，我们有必要先扼要地探讨一下一般化这个概念在此一语境中的确切含义。所谓“一般化”，通常都被解释成[27]与这样一个问题相关，即如果每个人都做某件特定的事情，那么会产生什么后果。但是，绝大多数事情，除了最为基本的日常事务以外，如果每个人都去做的话，定会变得令人讨厌不堪。普遍阻止或禁止某种类型的行动的必要性，正如一般性规则一样，乃源出于我们对某种特定类型的行动在特定情势中所会产生的后果的无知。就此而言，我们可以考虑这样一个最为简单且最为典型的情形：我们在一般的情况下都会知道某种特定类型的行动常常是有害的，但是，无论是我们（或立法者）还是行动者本人，都无法知道这种特定类型的行动是否在任何特定情势中都是有害的。当我们因此而试图去界定我们希望加以避免的那种类型的行动的时候，一般来说，只有当我们以这样一种方式来界定那种行动的时候，我们才会取得成功，即这种界定不仅含括了那种行动在其间会产生有害结果的绝大多数情势，而且还包括了它在其间并不会产生危害结果的诸多情势。因此，防止这种危害结果的惟一方法就是普遍禁止这种类型的行动，而不论它在某一特定的情势中是否真的会产生危害的结果。进而，这里的关键问题便在于：我们是应当普遍禁止这种类型的行动，还是应当接受它在某些特定情势中所会造成的的危害。
一个更具意义的问题是，当人们被问及这样一种一般化是否“可能”（possible），或者被问及某种东西是否“能够”（can）被确立成一项一般性规则的时候，其含义究竟是什么呢？如果我们转而考虑这个问题，那么我们就会发现，上文论及的那种“可能性”，显然不是一种物理上的可能性或不可能性（a physical possibility or impossibility），也不是普遍要求人们遵循这样一项规则的实际可能性（the practical possibilily）。伊曼纽尔·康德思考这个问题的进路，开放出了一种适当的解释，而这就是对我们是否能够“想”（want）或“愿”（will）使这样一项规则得到普遍适用这个问题进行追问。我们在这里所考虑的“一般化”所遇到的上述障碍问题，显而易见，本身就是一个道德问题，而且这也必定意味着它与我们并不准备牺牲的某项其他规则或某个其他价值之间存在着冲突。换言之，对任何一项规则所做的“普遍性”检测，实等同于对某项规则与业已接受的整个规则系统是否相容所做的检测（亦即我们在上文所说的“相容性”标准）——这种检测，一如我们所见，既可能导使我们达致“是”或“否”这样的明确答案，也可能表明：如果规则系统要提供明确指导的话，那么其间的某些规则就必须得到修正，或者按照这些规则的重要性（或优劣程度）而被纳入到一个等级体系之中，以便在这些规则发生冲突的情况下，我们能够知道应当实施哪项规则，又该放弃哪项规则。

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