阐释或阐明惯例的过程
立基于上文的讨论, 我们可以得出结论说, 即使是一个部落的头人或酋长为维续秩序而做出的那种最早的刻意努力, 也必须被视作是发生在一个给定的规则框架内的事情, 尽管这些规则只是作为一种“知道如何”(knowledge how)行事的知识、而不是作为那种可以用如此这般的术语予以表明的“知道那个”(knowledge that)的知识而存在的。语言当然有可能在很久以前就被用来传播这些规则, 但它也只是作为一种手段, 用以表明特定情势中所要求的或所禁止的特定行动。正如学习语言本身的过程那样, 个人不得不通过模仿那些符合语法规则的特定行动来学习依照语法规则运用语言。只要语言的发展还不足以表达一般性规则, 就不存在任何能够传播这些规则的其他方法。但是需要指出的是, 尽管一般性规则在这一阶段并不是以阐明的形式存在的, 然而它们却无论如何在它们支配行动这个意义上存在着。那些最早尝试以文字的方式来表达一般性规则的人并没有发明新的规则, 而只是努力表达他们早已熟悉的东西。[14]
尽管以上所述对大多数人来说仍是极为陌生的, 但是有关语言往往不足以表达心智在决定采取何种行动时完全能够考虑到的因素的事实, 或者, 有关我们常常不能够用文字来传播我们完全知道如何实践的东西的事实, 却在诸多领域已为人们明确认识到了。[15]这种情况乃与这样一个事实紧密联系在一起, 即支配行动的规则常常要比语言尚能表达的任何东西更一般且更抽象。这种抽象规则是通过模仿特定的行动而习得的, 因为通过模仿, 个人“经由类推”而获得了在其他场合根据同样的原则行事的能力, 尽管他根本无力把这些原则当做原则加以陈述。
就我们的讨论而言, 这意味着, 不仅在原始部落中, 而且也在较为发达的社会中, 酋长或统治者都会用他的权力去实现两个颇为不同的目的：第一, 他会用他的权力去传播或实施他认为业已确立的行为规则, 尽管他有可能并不怎么知道这些规则之所以重要的原因, 也可能不知道做什么事情须取决于人们对这些规则的遵循；第二, 他也会用他的权力去发布命令, 要求人们采取在他看来对于实现特定的目的所必要的行动。人们始终拥有着自己的活动范围, 而只要个人遵循这些为人们所公认的规则, 酋长或统治者就不得干涉为个人所拥有的那种活动领域, 但是在某些特定的场合, 比如狩猎、迁徙或战争的场合, 酋长或统治者就不得不以命令的方式来指示或要求个人采取特定的行动。
上述两种用以实施权力的方式所具有的不同特征, 甚至在较为原始的社会里也会呈现于这样一个事实之中, 即在前述第一种情况下, 这种权力的合法性可以被质疑, 而在第二种情况下, 其合法性则不得质疑；这是因为酋长或头领要求采取特定行为的权利取决于人们对某一相应的规则的普遍承认, 而他对一次联合行动的参与者所发布的指令则取决于他的行动计划以及为他所知道而未必为他人所知道的特定情势。可能正是对上述第一种类型的命令做出正当性论证所具有的必要性, 才导使人们努力去阐释或阐明这种命令所旨在实施的那些规则0.3。用文字来表达规则所具有的这种必要性, 还可能会在需要酋长或头领去解决纠纷的情况下产生。把业已确立的惯例或习俗明确表达为一项成文的规则, 其目的乃在于求得人们对该项规则之存在的同意, 而不在于制定一项新的规则；而这种做法只能够对人们在实践中明确知道的东西做一种不充分的且只是部分的表达。
把确立已久的惯例用文字逐步加以阐明的过程, 必定是一个缓慢且复杂的过程。[16]人们最初在用文字表达大多数人于实践中遵循的惯例的方面所做出的那些相当笨拙的尝试, 一般来讲, 甚至在仅仅表达或详尽表达个人在决定其行动时切实考虑到的因素的方面都无法取得成功。因此, 这些未阐明的规则(the unarticulated rules)总是要比文字程式所能成功表达的东西包含有更多或更少的内容。另一方面, 阐明规则的努力也常常会因“直觉的”知识无法为某一特定问题提供一明确答案而成为必要。因此, 阐明规则的过程有时也会在实际上(尽管是非意图地)生产出新的规则。但是, 阐明的规则(the articulated rules)却不会因此而完全替代未阐明的规则, 而只能在一个尚未阐明的规则的框架内发挥作用并得到理解。
尽管阐明先已存在的规则的过程会因此而常常导致这些规则系统内部的变化, 但是这却不会影响人们所持有的这样一种信念, 即那些阐释规则的人所做的不过是发现和表达业已存在的规则, 而且他们也只有权如此行事。尽管作为一种易犯错误的动物, 人在担当这一任务的时候常常会误入歧途, 但是他们在这个过程中却没有随意选择的自由。因此, 这项任务被认为是一项发现某种业已存在的规则的任务, 而不是一项创造新规则的任务, 尽管如此努力的结果可能会创造出某种在以前并不存在的规则。
以上所述即使在下述场合中仍是有道理的, 即那些被要求对纠纷进行裁决的人被迫对人们在此前并不依其行事的规则给出阐释的场合；毫无疑问, 事实也往往如此。这些人所关注的不仅是一个规则系统, 而且也包括那个因遵循这些规则而形成的行动秩序：这个秩序乃是人们在一个持续不断的进化过程中发现的, 而且对这个秩序的维续也需要人们遵循某些特定的规则。显而易见, 要维续那个所有公认的规则都旨在为之服务的现存的行动秩序, 还需要有某种其他的规则以解决这些公认的规则未能提供答案的纠纷。在这个意义上讲, 一种从任何角度来说都还不存在的规则, 仍有可能“隐含于”现存规则的系统之中：这倒不是说它可以用逻辑的方式从现存的规则中推导出来, 而毋宁是说, 如果其他的规则要达到它们的目标, 就还需要有一种附加的规则 (an additional rule)做支援。
事实性规则与规范性规则
在我们必须处理未阐明的规则的场合, 一种在阐明的规则方面原本似是极为清楚且明显的区别则会变得不再那么清楚了, 有的时候甚至还可能无法对它们做出界分。认识到这一点, 具有相当重要的意义, 而这就是在描述性规则(descriptive rules)与规范性规则(normative rules)之间的区别：前者宣称事件(包括人之行动)的某些序列会有规则地重现, 而后者所陈述的则是这些序列“应当”发生。从人们在意识完全不及的状态下遵循这种未阐明的规则到人们用文字把它们表达出来的渐变过程中, 很难说上述区别究竟是在哪个特定阶段开始具有意义的。一种阻止一个人或一只动物采取某种特定行动但却为他或它所完全不意识的先天性抑制力量, 是否是一种“规范”(norm) 呢？或者说, 这种抑制力量究竟在什么情况下才能被视为一项“规范”呢？这些情况至少包括：一、一个观察者能够看到一种欲求与一种抑制力量发生冲突的方式(这种情况颇类似于康拉德·洛伦茨[Konrad Lorenz]所描写的狼的事例：他在描写狼的态度的时候这样写道, “你可以看出它很想咬它的对手伸出来的喉咙, 但是它恰恰不能这样做”[17]；二、这种抑制力量在一种特定的驱动力与“人不应当做这样的事情”这种感觉之间导致了一种有意识的冲突；三、这种感觉被形诸于文字(即“我不应当”)但却依旧只适用于表达者本人；四、这种感觉虽还未被阐明为一项成文规则, 但却为该群体中的所有成员所共有并致使他们在这种感觉遭违反的时候做出反对的表示甚或采取阻止和惩罚的做法；五、这种感觉被一个公认的权力机构所实施或被它用文字的方式规定下来。
人们一般认为, 那种通常被认为是“规范”所具有的并致使规范归属于一个不同于事实陈述的话语范畴的具体特征, 只属于阐明的规则, 而且只是在阐明的规则的情况下, 人们才可能提出有关他们是否应当遵守这些规则的问题。如果这种规则只是在事实上(无论是始终一致还是在大多数场合)为人们所遵守, 而且对这种规则的遵守也只能根据事实性行为加以确认, 那么它们就会与描述性规则毫无差异；它们的意义在于它们是行动的决定因素之一, 亦即一种我们可以从我们所遵循的东西当中推知其作用的倾向或抑制力量。如果这种倾向或抑制力量是由一项阐明的规则所产生的, 那么它对事实性行为的影响还仍然只是一个事实而已。对于观察者来说, 指导一个群体中的个人行动的规范, 乃是他所认识到的事件之决定因素中的一部分, 而且也是使他能够解释他所发现的整个行动秩序的一部分。
当然, 这井没有改变这样一种情况, 即我们语言构造的那种规定性使我们不可能从一个只含有事实描述的陈述中有效地推断出一个有关应然的陈述。但是需要强调指出的是, 从上述情况中推出的结论, 并不都是确信无疑的, 因为它所表明的只是人们不可能仅从一个事实陈述中推出有关确当的、可欲的或权宜的行动的陈述, 也根本不可能从中推出是否应当采取行动的任何决定。只有当某个目的在被认为是可欲的同时, 其论辩又采取“如果你想要这个, 你就必须做那个”的形式, 人们才能够从有关实然的陈述中推出有关而然的陈述。但是. 一旦人们把这样一种有关可欲的目的的假设包含在相关的前提之中, 那么他们就可以从这些前提中推论出各种规范性规则了。
对于原始人的心智来说, 在能够达致某一特定结果的惟一方式与应当达致这一结果的方式之间是不存在任何明确界分的。有关因果的知识与有关行为规则的知识, 也没有能够得到界分, 因为当时只存在一种有关人们为了达致任何结果而必须采取的惟一的行动方式的知识。对于学习加法或乘法的孩子来说, 应当采取的方式也就是获得被预期的结果的惟一方式。只是当他发现, 除了人们教给他的那些方式以外, 还有其他方式可以使他得到他所欲求的结果的时候, 有关事实的知识与该群体中业已确立的行为规则之间才有可能发生冲突。
在一切有目的的行动与规范指导的行动之间的区别, 只存在于下述情形之中：就我们通常所认为的那些有目的的行动而言, 我们假设行动者知道其行动的目的, 而在规范指导的行动方面, 行动者之所以把一种行事方式视为是实现某个预期结果的可能方式而把另一种方式视为是不可能的方式的原因, 则往往是他本人所不知道的。然而, 把一种行动视作是确当的而把另一种行动看成是不确当的, 也同样是一个对何者更为有效的问题进行选择的过程所导致的结果, 而不论它是那种产生了个人所欲求的结果的特定行动所造成的后果, 还是有助于或无助于整个群体之正常运行的那种行动所导致的后果。因此, 一个群体中的所有成员之所以在做某些特定的事情的时候都采取某种特定的方式, 往往不是因为只有依此方式, 他们才能够实现他们所意图的结果, 而毋宁是因为他们只有依此方式行事, 那个使个人行动有可能取得成功的群体秩序才会得到维续。该群体之所以得以存续, 也许只是因为它的成员发展并传播了一些使该群体在整体上比其他群体更富成效的做事方式；但是需要强调指出的是, 他们之所以依照特定的方式来做特定事情的原因, 则是该群体中的任何一个成员所无须知道的。
在某个特定的人群之中存在着规范乃是一个事实；这一点当然不曾为人们否认过, 受到质疑的只是这样一种观点, 即人们可以从规范在事实上为人们所遵守这个情势中得出结论说, 这些规范应当得到遵守。当然, 只有当人们以默会的方式假设他们欲求其群体继续存在下去的时候, 上述结论才是可能的。换言之, 如果该群体的继续存在被认为是可欲的, 甚或该群体作为一个实体且以一定的秩序在未来的存续也被预设成一个事实, 那么人们就可以得出结论说, 某些行为规则(未必是现在得到遵守的所有的规则)必须得到该群体成员的遵守。[18]
早期的法律
我们现在应当比较容易理解我们之所以能够在所有早期的文明中发现一种诸如“米堤亚人和波斯人所具有的恒定不变之法”这样的法律的原因了, 也应当比较容易理解所有早期的“法律给予”(law-giving)之所以都致力于记载那种被认为是不可更改之给定的法律从而使人们知道该项法律的原因了。当时, 一个“立法者”可以努力祛除他认为法律中所存在的讹误, 也可以努力使法律恢复其原始的纯正, 但是却没有人认为他能够制定新的法律。就此而言, 法律史家们一致认为, 所有著名的早期“法律给予者”(law-givers), 从Ur-Narnmu[19]和汉谟拉比到梭伦、Lykugus以及《罗马十二表法》(the Roman Twelve Tables)的作者们, 都不意在创制新的法律, 而只是要陈述法律是什么及其始终是什么。[20]
但是需要强调的是, 即使任何人都无权或无意改变法律, 而且先行存在的法律被认为是善法, 那也不意味着法律没有得到发展。它所意指的实际上只是法律所发生的变化并不是立法者之意图或设计的结果。如果一个统治者的权力在很大程度上是以这样一种预期为基础的, 即他所实施的乃是一种被认为独立于他而确立的法律, 那么对于这个统治者来说, 这种法律与其说是一项实现其有意识的目的的手段, 还不如说常常是他在力图刻意组织政府方面的一个障碍。正是在统治者不得直接控制的臣民的活动中, 一般来讲主要是在这些臣民与外人的交互关系中, 新的规则才会在统治者所实施的法律以外得到发展, 而由统治者所实施的法律则趋于在严格符合它的原意的情形下保持不变。
因此, 那种能够产生一种自生自发秩序且目的独立的行为规则(the purpose-independent rules)的发展, 常常会与统治者的目标相冲突, 因为这些统治者倾向于把这些普遍行为规则所管辖的领域变成一个严格意义上的组织。我们必须把我们的首要侧重点置于万民法(ins gentium)、商事法和港口与集市的惯例之中, 以探寻法律进化进程中的那些最终使开放社会成为可能的步骤。也许有人会这样认为, 即普遍行为规则的发展并不是始于有组织的部落社会之内, 而是始于最早的无言交易 (silent barter)事件：当时, 某个原始人把他的一些物品放在其部落的边界上, 并期望回报的物品也能以相似的方式被放在这个地方, 这样就产生了一种新的习俗。不论这种观点是否正确, 有一点则是显而不争的, 即绝不是通过统治者发布的指令, 而是经由个人预期能够立基于其上的那些习俗的发展, 一般性行为规则才渐渐得到了人们的接受。
古代传统与中世纪的传统
虽然那种认为法律乃是一刻意的人之意志的产物的观点, 最早是在古希腊得到充分发展的, 但是这种观点对当时的实际政治实践的影响却是相当有限的。有论者指出, 对于处在民主制度巅峰状态的古雅典人来说, “只根据公民大会的一项律令去改变法律, 在任何时候都是不合法的。提出这一律令的人应当对那项众所周知的‘对非法行为的指控’负责；如果法院确认了这一点, 那么该项律令就会被取消, 而且还要在当年内对他提起诉讼并处以重刑”。[21]对基本的正当行为规则即“内部规则”进行修正, 只能通过一个极为复杂的程序而展开, 而且这个程序的实施还有赖于一个经由专门选举而产生的机构, 即nomothetae。然而, 我们在雅典民主制度中也发现了“享有主权”的人民所具有的不受约束的意志与法治传统(the tradition of the rule of law)之间发生的最早的冲突[22]亚里士多德之所以转而反对雅典所实施的这种民主制度, 甚至认为它无权被称之为一种宪政, 主要原因就是雅典公民大会常常拒绝接受法律的约束。[23]正是在这一时期的讨论中, 我们发现了人们在界分法律与统治者特定意志方面所做出的最早的持之不懈的努力。
对所有西方法律都产生了极为深刻影响的罗马法, 就更不是刻意立法的产物了。就像所有其他早期的法律一样, 罗马法也是在这样一个时代形成的, 当时, “法律和各种社会生活制度被认为一直存在着, 而且也没有人会追问它们的起源。那种认为法律可以由人创造出来的观点, 对于远古时期的人来说是极为陌生的”。[24]种认为“所有的法律都必须以立法为基础的观点”, 只不过是“后来较为先进的时代的人们所具有的幼稚想法”。[25]实际上, 查士丁尼最终完成的法律汇纂所赖以为基础的古罗马私法, 几乎完全是法律人(jurists)发现法律的产物, 而且也只在一个很小的程度上才是立法的产物。[26]经由一个与此后英国普通法的发展过程极为相似的过程, 古罗马私法这样一个法律系统通过法律人对那些居于支配地位的正义观念的阐释而不是通过立法的方式而渐渐发展起来了。[27]当然, 古罗马私法的这一发展过程与英国普通法的发展过程也存在着区别, 而其主要的区别就在于：在古罗马私法的发展过程中, 起决定性作用的乃是法律学者(the jurisconsults)所提供的意见, 而不是法官所做的判决。只是在古罗马私法发展过程的最后阶段, 即在拜占庭时期而非罗马时期, 而且是在古希腊思维方式的影响下, 这一发展过程的成果才在查士丁尼皇帝领导下编纂成了法律汇编；但是颇为遗憾的是, 查士丁尼的这项成就却在日后被错误地视为是统治者所创造的并反映了统治者“意志”的法律的模式。
然而, 在13世纪西欧重新发现亚里士多德《政治学》(Politics)一书并在15世纪接受查士丁尼法典以前, 西欧诸国可以说又经历了另一个持续了将近一千年的阶段；在这个阶段中, 法律再一次被视为是某种独立于人之意志而被给定的东西, 亦即某种有待发现而非创制的东西；也正是在这个近千年的岁月中, 那种认为法律可以被刻意创造出来或刻意改变的观点几乎变成了一种渎神的观念。就这个已为许多早期论者[28]注意到的态度而言, 弗里茨·克恩(Fritz Kern)给出了一个相当经典的描述, 而我们的最佳方法则是比较详尽地征引他的主要结论[29]：
一旦发生了一个没有有效的法律可被援引的案件, 法定
者或判决者(doomsmen)就会带着这样一种信念去制定新
的法律, 即他们所制定的实是先行存在的善法——这种法律
的确不是以明确的方式传至他们的, 而只是以一种默会的方
式存在着。因此, 他们并没有创造法律, 因为他们只是“发
现”法律。法庭所做的任何一项特定判决, 对于中世纪的人
来说, 无论如何都是与该社会的立法活动分不开的；然而在
我们看来, 这种判决只是从一项一般性的业已确立的法律规
则那里做出的一个特定推论。无论是在法庭做出特定判决的
情形中, 还是在社会立法活动的情况中, 人们只是发现了一
种隐而不显但是已然存在的法律, 而不是创造出了一种全新
的法律。在中世纪, 根本就不存在“首次适用一条法律规
则”这种事情。法律是古已有之的；所谓新法律乃是一种语
词矛盾, 因为新法律要么是从古老的法律中以明确的或默示 的方式推导出来的, 要么就是与古老的法律相冲突的——就
此而言, 此时的新法律便是不合法的。那个基本观念一如既
往、毫无改变：古老的法律是真正的法律, 而真正的法律就
是古老的法律。因此, 从中世纪的观点来看, 制定新法律是
根本不可能的, 而且所有的立法与法律改革也只是对那些蒙
遭违反的善的古老的法律的恢复。
自13世纪以降, 主要是在欧洲大陆, 人们有关立法的认识经历了一个缓慢且渐进的发展过程, 而最终被确认为是一种统治者刻意且不受约束的意志的行为。这一思想发展的历史太长、也太繁复, 因此我们不可能在这里对之详加讨论。对这个思想进程所做的详尽研究业已表明, 此一思想进程的展开与君主专制政体(absolute monarchy)的兴起有着紧密的勾连, 因为正是在那个时候形成了种种在此后支配民主诉求的观念。[30]与此一思想发展进程同时展开的, 则是人们在实践中不断地把这种制定新的正当行为规则的新型权力融入统治者一直行使的较为古老的权力——亦即他们组织和控制政府机器的权力——之中, 直到把这两种权力融为一体, 变成一种难分难解的最终被称之为“立法”权的东西。
当时, 对这个思想发展进程的主要抵制力量, 来自于“自然法”(law of nature)的传统。一如我们所知, 西班牙晚期经院哲学家把“自然的”这个术语当做一个专门术语, 用以描述那些绝非“发明出来的”或绝非刻意设计出来的而是在应对情势之需要的过程中演化出来的东西。但是需要指出的是, 即使是这个自然法传统, 也因人们在17世纪时将“自然法”渐渐理解成“自然理性”之设计(design of ``natural reason'')而失去了它原本具有的那种抵制力量。
惟一一个成功守成了中世纪的传统并将现代的法律下的自由(liberty under the law)观念建立在中世纪所获致的诸“自由权项”(liberties)之上的国家乃是英国。英国之所以能够达致这项成就, 在一定程度上是因为这样一个事实, 即英国在当时没有全盘接受晚期罗马的法律以及与之相伴随的那种视法律为某个统治者之创造物的观念；但在更大的程度上则可能是因为另一个事实, 即英国的普通法论者提出了一些极为重要的观念, 它们多少有些类似于自然法传统的观念, 但又没有用自然法学派所具有的那些极具误导性的术语予以表达。然而, “在16世纪和17世纪初期, 英国的政治结构与欧洲大陆国家的政治结构尚无根本的区别, 只是那时的英国人似乎还没有肯定英国是否要像欧洲大陆国家那样发展成一个高度集权的君主专制制度。”[31]阻止英国在此后像欧洲大陆国家那样发展的力量, 就是那个根深蒂固的普通法传统, 因为英国人当时认为普通法并不是任何个人意志的产物, 而毋宁是对一切权力(包括国王的权力)的一种限制——爱德华·科克就是为了捍卫这一传统而与詹姆士一世和弗朗西斯·培根展开斗争的, 而马休·黑尔于17世纪末在反对托马斯·霍布斯的过程中所精彩重述的也正是这个传统。[32]
因此, 令18世纪其他欧洲国家的人民羡慕不已的英国人所享有的那种自由, 并不像英国人自己最先相信并在后来由孟德斯鸠告诉全世界的那样, 原本是立法机关与行政机关进行分权的产物, 而毋宁是这样一个事实的结果, 即支配法院审判的法律乃是普通法, 亦即一种独立于任何个人意志、而且既约束独立的法院又为这些法院所发展的法律；对于普通法, 议会很少会加以干预, 即使做出了干预, 其目的也主要是为了澄清某一法律系统内的疑点。人们甚至可以这样认为, 权力分立制度之所以在英国得到确立, 并不是因为仅有“立法机关”立法, 而恰恰是因为它并不立法：这是因为在英国, 法律是由那些独立于指导和支配政府的权力——亦即那个被错误地称之为“立法机关”的机构所具有的权力——的法院决定的。
从习俗和先例中产生的法律所具有的独特属性
对法律进化过程的理解达致了一个极为重要的洞见, 即从此一进化过程中生成的规则必定会拥有某些为统治者所发明或设计的法律可能会拥有但却未必会拥有的属性, 而且只有当这些法律的制定所仿效的是那些从阐释先已存在的惯例的过程中所形成的规则的时候, 它们才可能拥有这些属性。鉴于本章论题的局限, 我们只能在下一章的文字中详尽描述那种以进化方式形成的法律所特有的全部特征, 并且指出这种法律已为政治哲学家长期以来所认为的那种严格意义上的法律提供了评断标准；而这些严格意义上的法律, 其含义已隐含于诸如“法治” 或“法律主宰”(reign of law)、“法律下的政府”或“权力分立”这样的表述之中。在这里, 我们只想强调这种内部规则所特有的一个属性, 而对于它所具有的其他属性, 我们只做一些极为简要的论述, 以为后面的讨论做些铺垫。由那些支配个人行为(即涉及他人的行为)的目的独立的规则所构成的法律, 不仅旨在适用于无数的未来事例, 而且还能够通过对每个人的确受保护的领域(a protected domain)的界定而使一种行动秩序得以型构自身, 其间, 个人能够制定出可行的计划。这些规则通常被称之为抽象的行为规则；当然, 抽象行为规则这个定义是不充分的, 然而为了讨论的便利, 我们先暂时使用一下这个定义。当然, 我们借用这个定义, 主要是想阐明一个关键的要点, 即这些像普通法一样生成于司法过程的法律必定是抽象的——这当然是在那种由统治者的命令所创造的法律未必是抽象的意义上所讲的。
这种认为以先例为基础的法律要比成文规则所表达的法律更抽象的论点, 由于与人们广泛持有的一个观点(欧洲大陆法律人要比盎格鲁-撒克逊法律人更广泛地接受了这个观点)相悖, 所以需要给出更为详尽的论证。关于这个论点的核心要义, 在很大程度上讲, 最佳的阐释乃是由18世纪伟大的法官曼斯菲尔德勋爵在他的一段名言中做出的；他强调指出, 普通法“并不是由特定案例组成的, 而是由一些一般性原则构成的, 当然, 这些原则从那些案例中得到了证明和解释。”[33]这段名言的意思是说, 普通法法官所必须具有的技能当中包括了这样一种能力, 即他们要有能力从那些指导他们的先例中推导出能够被适用于新案件的具有普遍意义的规则。
普通法法官的主要关注点必定是一项交易中的各方当事人所可能合理形成的那些预期, 亦即当事人根据一不断展开的行动秩序所赖以为基础的一般性惯例而形成的那些预期。在裁定哪些预期在这一意义上是合理的过程中, 普通法法官所能够考虑的只是那些实际上决定当事人之预期的惯例(习俗或规则)以及那些假设已为当事人所知道的事实。再者, 这些当事人之所以能够在一个从某些方面来讲必定是独一无二的情势中形成共同的预期, 只是因为他们都是根据那种被认为是合适的行为标准来解释这一情势的, 而这种合适的行为标准则未必是以一种阐明的规则的形式为他们所知道的。
那些被认为在以往的诸多相似的情势中指导人们预期的规则, 必定在下述两个意义上是抽象的：一是它们所指涉的乃是无数的相关情势, 二是不论对这些规则的适用现在看来会导致何种特定的后果, 它们都是可以适用的。在法官被要求对某个案件进行审判以前, 该纠纷的当事人已然实施了追求他们各自目的的行动, 并且多半是在任何权力机构所不知道的情势中实施这些行动的；再者, 那些不仅指导着他们的行动、而其间的一方当事人又未能实现的预期, 实是以他们认为业已确立的惯例为依据的。法官的职责就是要告诉他们那些本应当指导他们预期的惯例, 当然, 这并不是因为有人在这种惯例指导他们以前先已告诉了他们这种惯例就是规则, 而是因为这是他们本应知道的业已确立的惯例。法官在这个时候绝不可能考虑这样的问题, 即事实上所采取的某一行动, 从某种更高的层面来看, 究竟是权宜的, 还是有助益于权力机构所欲求的某个特定结果的, 而只能考虑这个有争议的行动是否符合公认的规则。法官所能关注的惟一的公益, 就是要求人们对个人能够合理信赖的那些规则予以遵循。法官并不关注其本人在很大程度上必定不知道的任何隐而未宣的目的, 尽管某人希望这些规则能有助益于这种目的的实现；再者, 即使在特定情势中, 适用这些规则的已知后果在法官看来是完全不可欲的, 他们也不得不适用它们。[34]在履行这项职责的时候, 一如普通法法官所时常强调的那样, 法官不得考虑统治者的任何愿望或任何“国家理由”(reasons of state)。那种必须用来指导法官审判的知识, 并不是任何有关整个社会在特定时刻所提出的要求的知识, 而只能是有关持续展开的社会秩序所赖以为基础的一般性原则所提出的要求的知识。
人们一般认为, 为了在那些指导普通法法官的先例中界分出相关性的东西与偶然性的东西, 就有必要阐明规则；而正是这种持续不断的必要性使这些法官养成了一种发现一般性原则的能力, 然而, 那些依赖被视为无所不涉的规则大全面进行审判的法官, 却很难获得这种能力。在没有现成的一般性原则可适用的情况下, 构造抽象规则的能力当然会不断地得到发挥, 而机械地运用文字程式则会扼杀这种能力。普通法法官肯定会充分意识到, 文字始终只是对其前任的法官想要阐明的东西所做的一种不完善的表达。
如果说立法者的命令在今天也常常采取了那些从司法过程中产生的抽象规则的形式, 那是因为它们的型构仿效了抽象规则的模式。但是, 任何一个旨在组织其臣民的活动以实现某些明确且可预见的结果的统治者, 极少是通过制定一些旨在平等地支配每个人的行动的普遍性规则而达致他的目的的。一如我们所知, 为了实施这种普遍性的规则, 统治者就得像普通法法官那样对自己加以约束, 亦即在一定程度上加以自我克制；但是我们不可能指望一个惯于发布具体命令且常常用即时性的需求指导其决定的人会进行自我克制；再者, 某个一心想获得特定结果的人也不可能发明出抽象规则。正是由于需要维续一种并非任何人所创造的但却会被某些类型的行动所破坏的行动秩序, 才使得我们有必要对那些必须予以制止的行为类型进行界定。
自发生成的法律为什么需要立法对它加以纠正
一如前述, 所有生成于阐明行为规则之努力过程中的法律, 都必定具有一些未必为立法者所发布的命令所具有的可欲的特性；然而, 这个事实并不意味着这样的法律在其他的方面就不可能朝极不可欲的方向发展, 也不意味着在发生这种情况的时候, 以刻意审慎的立法对其进行纠正就不是惟一可行的方法。鉴于各种原因, 自生自发的发展过程有可能会陷入一种困境, 而这种困境则是它仅凭自身的力量所不能摆脱的, 或者说, 至少不是它能够很快加以克服的。判例法(case-law)的发展在某些方面讲乃是一种单行道：当它在一个方向上得到了相当程度的发展的时候, 即使人们明确认识到了前此的一些判决所具有的某些涵义是极不可欲的, 它也往往不可能再顺着原来的方向退回去了。因此, 以此方式演化生成的法律都具有某些可欲的特性的事实, 并不能证明它将永远是善法, 甚或也无法证明它的某些规则就可能不是非常恶的规则；进而, 这也就意味着我们并不能够完全否弃立法。[35]
我们之所以不能完全否弃立法, 还有一些其他的原因。其中的一个原因是, 法律发展的司法过程(the process of judicial development of law)必定是渐进的, 而且也可能被证明为发展得太慢, 以至于不可能使法律对全新的情势做出可欲的且迅疾的调适。然而, 最为重要的原因则可能是, 由司法判决来扭转那个业已发生且在后来被认为具有不可欲之后果或者被认为是根本错误的发展趋势, 不仅是困难的, 而且也是不可欲的。如果法官使人们依此前的判决而产生的合理的预期落空, 那么他就显然不是在履行他的职责。虽然法官可以经由裁定那些真正的疑难问题来发展法律, 但是他却不可能真的改变法律, 或者说, 在一项规则业已稳固确立的场合, 他至多只能以极为渐进的方式来改变它；虽然法官有可能明确认识到了另一项规则会更好或更公正, 但是要把这项规则适用于那些在一项不同的规则被视为有效的情况下所发生的交易, 则显然是不公正的。在这样的情形中, 可欲的做法应当是使一项新的规则在其实施以前就广为人知；而只有把一项仅在未来才会适用的新规则加以颁布, 才能使它广为人知。如果需要对法律施行真正的变革, 那么只有当新的法律在它被适用之前就广为人知的时候, 它才可能确当地履行所有法律应予履行的适当功能, 亦即指导人们预期的功能。
对特定规则施以如此彻底变革的必要性, 可能因各种情况所致。这可能是因为人们认识到, 以往的某种发展乃是建立在错误的基础之上的, 或者, 这种发展所产生的结果后来被认为是不公正的。但是, 最为常见的原因则很可能是, 某项法律的发展掌握在某个特定阶级的成员手中, 而他们的传统观点则促使他们把那些不可能满足更为一般的正义要求的东西视作为正义者。毋庸置疑, 在一些法律领域中, 比如在有关奴隶与主人之关系[36]、地主与佃农之关系、债权人与债务人之关系方面的法律领域中, 以及在现代社会中, 在有组织的商人与其顾客之关系方面的法律领域中, 这些规则的型构在很大程度上都是根据上述关系中的一方当事人的观点及其特定利益而完成的——尤其在前述有关奴隶与主人及地主与佃农这两个事例中, 亦即几乎完全由其间的一方群体供养法官的情势下, 就更是如此了。然而, 一如我们所见, 这并不像凯尔森所说的那样, “正义乃是一种非理性的理想”, 而且“从理性的认知角度来看, 所存在的只是人之利益以及利益间的冲突”[37]；我们至少可以指出, 当“利益”所意指的并不只是特定的目标而是不同的规则为不同的社会成员所提供的长远机会的时候, 类似于凯尔森上述断言的观点是错误的。一如可以从凯尔森的上述断言中得出的结论那样, 也有论者认为, 某一规则对一个特定群体的公认的偏袒, 只有通过使它偏袒于另一个群体的方式才能得到纠正；然而在我们看来, 这种推论更是大错特错了, 因为当人们认识到某些直至今天仍为人们所接受的规则依照更为一般的正义原则乃是不公正的时候, 所需要加以修正的很可能不只是个别规则, 而且也包括业已确立的判例法系统中的某些组成部分。显而易见, 这项任务实乃是那些根据现存先例对特定案件所做的判决力所不及的。
立法机构的起源
在历史的长河中, 我们很难断定人们究竟是从哪个时刻开始把那种刻意变革法律(亦即我们意义上的那种法律)的权力明确授予权力机构的。但是确信无疑的是, 有权制定一种不同类型的法律(即政府组织的规则)的权力机构却是始终存在的, 而且也正是这些现行的公法制定者因人们对修正正当行为规则之必要性的认识而又逐渐获得了变革这些规则的权力。由于那些正当行为规则不得不由政府组织加以实施, 所以人们也就自然而然地以为, 那些决定这种组织的人也应当能够决定它所须实施的那些规则。
因此, 立法权——亦即决定政府规则意义上的那种权力, 早在人们认识到需要有一种权力来改变普遍的正当行为规则之前就已经存在了。那些担当着实施某项特定法律以及组织防务与各种服务活动的任务的统治者, 早就意识到了为其官员或下属机构制定规则的必要性, 而且他们也不曾对这些规则究竟是行政规则还是附属于实施正义之职责的规则的问题做出界分。但是, 一个统治者却会发现, 宣称组织规则也具有普遍的正当行为规则所具有的尊严, 对他是有利的。
然而, 如果制定政府组织规则的任务长期以来一直被认为是该组织的首脑所享有的“特权”, 那么有关由代议机构(representative body)或法定机构(constituted body)批准或同意他的措施的需求, 则往往是因人们认为统治者本人应当受制于业已确立的法律而产生的。再者, 当统治者不得不以一种未曾得到业已确立的规则所明确规定的形式运用强制权力的时候, 正如他在为了治理的目的而征收费用或动员劳力的情形中那样, 他就必须确使自己至少得到较有权势的臣民的支持。然而, 就此而言, 要确定统治者寻求他们的支持究竟只是让他们来证明何者是业已确立的法律, 还是要他们批准一项被认为是实现某个特定目的所必需的特定的征税办法或措施, 则往往是很困难的。
因此, 把早期的代议机构视作为后来理论家在论述中所意指的那种“立法机构”, 是极具误导性的。当时, 那些代议机构所首要关注的并不是正当行为规则或内部规则。正如F. W. 梅特兰所解释的那样[38]：
我们越是往前追溯我们的历史, 我们就越是不可能在国 家的各种功能之间做出严格的界分：同一机构既是一个立法
委员会, 又是一个政府委员会, 还是一个法庭……。在过去
相当长的一段时间中, 政治理论家都坚持要对立法与政府的
其他职能做出界分, 当然, 这一界分是颇为重要的, 尽管要
精准地做出这一界分, 并不总是轻而易举的。但是, 似乎有
必要指出的是, 一项制定法的力量绝不会局限于法学家或政
治哲学家所认为的那个立法范围；这是因为他所要类分的一
大批制定法, 与其说是法律(leges), 倒毋宁说是特权
(privilegia)；制定法所规定的并不是一般性规则, 而只是
针对一个特定案件的。
正是与政府组织的规则相勾连, 刻意制定“法律”才成了一个为人们所熟知的日常之事；政府所承担的每一项新使命或政府结构的每一次变化, 都需要有一些新的规则对它进行组织实施。因此, 早在任何人设想以制定新规则的方法来改变业已确立的正当行为规则之前, 制定新规则就已经是一个为人们所接受的事实了。但是值得注意的是, 当人们萌发了要采取这种措施的想法以后, 他们就不可避免地会把这项任务委托给一个权力机构去实施, 而这个机构就是一直在制定另一种法律的而且也常常被要求对何者是业已确立的正当行为规则做出证明的那个机构。
效忠与主权
从立法是法律的惟一渊源这个论点中演化出了两个观念, 它们不仅在现代社会渐渐被人们当成了一种不证自明的道理, 而且还对政治发展产生了巨大的影响, 尽管这两个观念完全是从早期拟人化谬误植根于其间的那种错误的建构论那里推导出来的。其中的第一个观念认为, 一定存在着一个至高无上的立法者(a supreme legislator), 而且他的权力也是不能加以限制的, 因为不这样的话, 就需要有一个更高的立法者, 如此循环往复, 就会无穷无尽。第二个观念则宣称, 那个至高无上的立法者所制定的任何东西都是法律, 而且也只有反映他意志的东西才是法律。
这种认为至高无上的立法者必然拥有无限之意志(unlimited will)的观念, 自培根、霍布斯和奥斯丁始, 就一直被认为是有关绝对权力(先是君主的绝对权力、尔后是民主议会的绝对权力)之正当性的一个无可辩驳的论证。实际上, 只有当法律这个术语被限于意指那些指导一个组织所采取的刻意且一致行动的规则的时候, 上述观念才有可能是不证自明的或无可辩驳的。但是需要指出的是, 对法律做这样的解释, 只会把那种原本在内部规则的意义上意指对一切权力进行设限的法律, 变成一种运用权力的工具。
人们是否能够对至高无上的立法机构的权力进行有效的限制呢？法律实证主义对这个问题做了否定的回答。但是, 只有当所有的法律真的都始终是立法者刻意“意志”的产物而且除了另一种同样的“意志”以外任何其他东西都不可能有效地限制这种立法权力的时候, 法律实证主义的上述回答才有可能令人信服。然而需要指出的是, 立法者的权力所始终赖以为基础的那种东西, 却必须与其在处理即时性的特定问题时的意志行为明确区别开来, 因此, 这种立法权力也能够受到它本身得以产生的那种渊源的限制。这种渊源便是一种占支配地位的意见(opinion), 即有关立法者被授予的只是规定何者是确当的权力的意见；就此而言, 这种意见所指涉的并不是某项规则的特定内容, 而是任何正当行为规则都必须具备的一般属性。因此, 立法者的这种权力所立基于的乃是一种有关他所制定的法律应当拥有某些属性的共同意见, 而且也只有当他的意志表示(will's expression)拥有那些属性时, 他的意志才能够获得这种意见的支持。当然, 我们会在下文再对意志与意见(will and opinion)之间的区别做较为详尽的讨论；而我们在这里只需指出这样一个限定也就足够了：我们将用“意见”这个术语——与特定问题上的意志行为相区别——来指称这样一种共同倾向, 即趋向于根据意志行为是否具备那些持有特定意见的人士所通常无力列举的那些属性, 来赞同某些特定的意志行为并反对其他意志行为的那种倾向。只要立法者的决定满足了人们的预期(亦即须具备上述属性), 那么就其决定的特定内容而言, 他将是自由的, 而且在这个意义上讲, 他还将是“至高无上的”或“享有主权的”。但是, 这种主权(sovereignty)所赖以为基础的效忠(allegiance), 却取决于该主权者是否满足了人们就那些规则的一般性特征所提出的预期, 而一旦主权者没有满足这种预期, 那么对这种主权的效忠也就会随之不存。在这个意义上讲, 一如大卫·休谟最为明确指出的那样, 一切权力都以意见为基础, 并受意见的限制。[39]
有关一切权力都以此一意义上的意见为基础的洞见, 不仅适用于独裁者的权力, 而且也同样适用于任何其他形式的权力。正如独裁者本人在任何时候都再清楚不过的那样, 一旦失去了公众意见的支持, 即便是最强大的独裁制度也会土崩瓦解。这也正是独裁者为什么如此热衷于通过控制其权力范围内的信息而操纵人们意见的原因之所在。
因此, 要对立法机构的权力作出有效的限制, 并不需要另一个能够在立法机构之上施以一致行动的有组织的权力机构；换言之, 这种限制可以经由一种意见来实现, 因为这种意见能够表明, 在立法机构所发布的命令当中, 只有某些命令才能被视为是法律。这种意见所关注的并不是立法机构所做决策的特定内容, 而只是立法者旨在颁布且人们惟一愿意给予支持的那类规则的一般属性。这种意见的力量, 并不是以这种意见的持有者是否具有采取一致行动的能力为基础的, 因为它只是一种拒绝给予支持的否定性力量(negative power)——而这种支持则是立法者的权力所最终依凭的基础。
当立法者服从一般性规则的时候, 这种意见会要求人们无条件地服从他, 而当立法者命令人们采取特定行动的时候, 这种意见则会要求人们拒绝服从他；这里并不存在任何矛盾。再者, 立法者的一项特定决策是否可以被承认为一有效的法律, 也未必只取决于该项决策是否是以一种法定的方式做出的, 而且还须取决于它是否是由一项普遍的正当行为规则构成的。
因此, 我们在逻辑上并不能必然地得出这样的结论, 即终极性权力(ultimate power)必定是一种全知全能的无限权力。实际上, 不论在什么地方, 所谓的终极性权力(亦即使人们产生了效忠的那种意见), 都是一种有限的权力, 尽管它反过来又限制着所有立法者的权力。因此, 这种终极性权力乃是一种否定性的权力, 但是作为一种拒绝给予效忠的权力, 它却限制着所有的肯定性权力(positive power)。在一个所有的权力都以意见为基础的自由社会里, 这种终极性权力并不直接决定任何事情, 但却能够经由界定肯定性权力的实施方式而对所有的肯定性权力进行控制。
如果某个可以被用来确定一项特定的决策是否能够成为一项法律的标准得到了明确的表述, 那么对一切有组织的权力尤其是对立法者的权力所施以的上述约束, 当然就能够更有效且更迅速地发挥作用。但是, 长期以来, 对立法机构所施以的种种实际性限制, 却甚少以文字的方式得到过表达。因此, 努力对这些限制做出阐释, 将是我们的任务之一。
注 释：
Bernhard Rehfeld, Die Wurzeln des Rechts(Berlin, 1951), p. 67：
“立法现象的出现, ……意味着人类历史上一种艺术的发明, 即规
定合法与不合法的艺术。在此之前, 人们认为, 法律是不能制定的,
而法律只能作为某种本来就存在的东西来加以适用。根据这种观念,
立法作为一种发明, 就可能产生某种严重的后果, 与火的发现或火药
的发明所具有的那种严重后果一样。这是因为, 越加强立法, 人类的
命运就会越依赖于法律。”
这种幻想乃是我们这个时代许多思想家的特征。凯恩斯勋爵在1944年6月28日写给我的信中就曾表达过这种幻想。在R. F. Harrod, The Life of John Maynard Keynes(London, 1951)一书中(p. 436)征引了凯恩斯的这封信。凯恩斯在这封信中是这样评论我所撰写的The Road to Serfdom一书的, 即“在一个思想与感觉都正确的社会中, 即使是危险的行为也会安然无事；而如果危险的行为是那些思想与感觉都错误的人干的, 那么其恶果就会不堪收拾。”
David Hume, Treatise Ⅱ, p. 306：
“但是, 尽管人们有可能维护一个没有政府的小型且朱开化的社
会, 但是他们却不可能在没有正义或法律(justice)的情况下维护任何
一种社会；所谓正义或法律, 亦即对财物占有的稳定、根据同意的转
让、允诺的践履这三项基本法律的遵循。它们因此是先于政府而存在
的。”
亦请参见Adam Ferguson, Principles of Moral and Political Science (Edinburgh, 1792), vol. Ⅰ. p. 262：
“就人而言, 协作与约定的首要目标, 并不是建立社会, 而是要完
善他天生就被置于其间的社会；并不是确立隶属关系, 而是要矫正那
些对业已确立的隶属关系的滥用：政治天才们所运作的这种社会, 并
不像诗人所形容的那样, 是一盘散沙的东西, 是有待音乐的魅力或哲
学的课程而使其聚集在一起的那些彼此处于孤立状态的东西；相反,
他们是一种接近于政治行为可以施以影响的且凭纯粹的本能而聚集在
一起的人群；人们被置于父子、贵贱(如果不是贫富)之类的从属关
系或其他偶然性的从属关系之中, 尽管这种关系有可能不是初始的差
别关系。这种关系实际上构成了强权与依附之间的关系, 而根据这种
关系, 少数支配着多数, 部分胜过了整体。”
另请参见Carl Menger, Problems of Economics and Sociology(Urbana, Ⅲ., 1963), 尤其是P. 227：
“因此可以肯定的是, 就其最初的形式而言, 国家法(national
law)并不是一项契约的结果, 也不是以确保公共福利为目的而进行思
考所造成的结果。的确, 法律对于国家来说, 也不像历史法学派所断
言的那样, 是给定的；相反, 法律先于国家而出现。诚然, 法律是把
一块土地上的人们组成一个民族并建立咸一个国家组织的最为强大的
纽带之一。”
参见Gillbert Ryle, ``Knowing how and knowing that'', Proceedings of the Aristotelian Society, 1945-6, and The Concept of Mind(London, 1949), ch. 2；又参见拙文：``Rules perception and intelligibility'', Proceedings of the British Academy, xlviii, 1962, 重印于我的论文集：Studies in Philosophy, Politics and Economics(London, and Chicago, 1967)。
参见Stgl Gagnèr, Studien zur ideengeschichte der Gesetzgebung (Uppsala, 1960)；A1an Gewirt, Marsilius of Padua, Defender of Peace(New York, 1951 and l956)；and T. F. T. Plucknett, Statutes and their Interpre tation in the First Half of the Fourteenth Century(Cambridge, 1922).
参见拙文：``Notes on the evolution of rules of conduct'', in S. P. P. E. 。
在同种但却彼此独立的动物群体中, 发展出了不同的“文化”传统；这方面材料最为详尽、也得到了最为充分的研究的实例, 乃是日本猕猴的例子。在晚近的一个时期, 由于人工垦殖范围的不断扩大, 日本猕猴也被分割成了生活在不同地方的群体；然而没过多久, 各个猕猴群体就获得了明显不同的文化特征。有关这个问题, 也请参见J. E. Frisch, `` Research on primate behavior in Japan'', American Anthropologist, lxi, 1959；F. Imanishi, ``Social behavior in Japanese monkeys: 'Macaca fuscata', '' Psycholoyia, Ⅰ. 1957；and S. Kawamura, ``The process of sub-cultural propagation among Japanese macaques'', in C H. Southwick(ed), Primate Social Behavior (Princeton, 1963).
V. C. Wynne-Edwards, Animal Dispersion in Relation to Social
Behavior(Edinburgh, 1966), p. 456；也请参见该书p. 12：
“用一块土地本身而不再用这块土地上实际生长的食物作为生存竞
争的目标, 以便使每个个体或家族单位拥有自己可资利用的资源, 乃
是(动物)有可能具备的最为简单且最直接的自我控制(成员数量的)
习俗。……在后面几章里, 我们将用大量的篇幅来研究几乎是无限多
样的限制成员数量分布密度的因素。……刚刚讨论过的觅食区域问题
足够具体了。……我们可以发现, 抽象目标乃是群居动物所具有的一
个特别显著的特征。”
另见该书p. 190：
“就人类而言, 在这一方面也没有多少新东西, 除了复杂程度以
外；所有约定性行为, 原本都是社会性的和道德性的行为；并且, 为
防止成员分布的密度超过最合适的程度而演化出来的初级习俗体系,
不仅源出于最低级的脊椎动物, 而且在无脊椎动物中也得到了相当稳
固的确立。因此, 这样的习俗远非人类所独有的属性。”
David Lack, The Life of the Robin, revised edition(London, 1946), p. 35.
除了Konrad Z. Lorenz与N. Tinbergen所撰写的名著以外, 另请参见I. Eibl-Eibesfeldt, Grundlagen der vergleichenden Verhaltens- forschung——Ethologie(Munich, 1967)；and Robert Ardrey, The Territorial Imperative(New York, 1966).
参见J. Rawls, ``Justice as faimess'', Philosophical Review, lxvii, 195.
例如, 可参见Konrad Z. Lorenz在其著作King Solomon's Ring (London and New York, 1952, p. 188)中所做的描述；而这段文字, 我们将在本章的后面段落中加以引证。
请参见拙文：''The Primacy of the abstract'', in A. Koestler and J. R. Smithies(eds)Beyond Reductionism：New Perspectives in the Life Sciences (London, 1969).
参见Noam Chomsky的著作, 尤其是Current Issues in Linguistic Theory(The Hague, 1966)；and Kenneth L. Pike, Language in Relation to a Unified Theory of the Structure of Human Behavior(The Hague, 1967).
参见Michael Polanyi, Personal Knowledge(London and Chicago, 1958), 尤其是chs. 5 and 6关于``Skills''和``Articulation''所做的讨论, 并请参见拙文：``Rules, perception and intelligibility'' in S, P. P. E.。
我们或许应当明确指出的是, 在阐明的规则与未阐明的规则之间的那种区别, 与成文法与不成文法之间所存在的为人们较为熟知的那种区别, 并不是一回事——无论是在这些术语的字面意思上, 还是在“制定法” (statute law)有时被描述成与普通法(common 1aw)相对照的成文法 (written law)的意义上, 都不是一回事。这是因为口头流传下来的不成文法(unwritten law), 很可能是得到充分阐明的(articulated)规则, 而且也常常是阐明的规则。然而, 像普通法体系这样的法律系统, 却允许人们考虑那些尚未阐明的规则——最初, 这样的规则常常是由一个想表达那种被他视作是现存法律的东西的法官将其形诸于文字的。
Konrad Z. Lorenz, 上引书, p. 188.
参见我的演讲辞：Die Irrtümer des Konstruktivismus und die Grundlagen legitimer Kritik gesellschaftlicher Gebilde(Munich and Salzburg, 1970), pp. 24以次。
参见S. N. Kramer, History Begins at Sumer(New York, 1952), p. 52.
当然, 这并没有妨碍后人们因这些人编纂过那种法律而把他们视作, 是那种法律的制定者。参见John Burnet, ``Law and nature in Greek ethics'', in International Journal of Ethics, ⅶ, 1897, p. 332：
“但是, 由一个著名的‘法律给予者’ (law-giver, 比如像
Zelenkos或Charondas、Lykurgus或Solon这样的人)所编纂的一部法典,
却并不能使这样的法典按这种方式被认为是恒久事物秩序的一部分。
这种法典显然是‘制定出来的’, 并因此而从s(希腊语词)的角
度来看, 完全是人为的和专断的。据此, 法典看来是被制定出来的,
否则就根本无法存在。曾经亲眼见过法律制定过程的一代人难免会问,
所有的道德规则难道不是都以与此相同的方式被‘制定出来的’吗?”
A. H. M. Jones, Athenian Democracy(Oxford, 1957), p. 52.
参见Lord Acton, History of Freedom(London, 1907), p. 12：
“在一个令人难忘的场合, 集会的雅典人竟宣称, 阻止他们做他们
自己选择做的任何事情, 都是邪恶的；既存的任何力量, 都不能约束
他们, 而且他们做出决议认为：没有任何义务能够约束他们, 而且他
们也不受任何不是他们自己制定的法律的约束。正是经由这一方式,
得到解放的雅典人成了暴君。”
Aristotle, Politics, Ⅳ, iv, 4, 1292a, Loeb edition, p. 305：
“这种说法不失为一种合理的批判：这样一种民主制度根本就不是
一种宪政(a constitution)；法律不占据支配地位的地方, 就没有宪政
可言, 因为法律应当支配所有的事情, 而执政人员只能控制特定事情,
而且我们应当视此为宪政政府(constitutional government)。如果民主
制度真的是诸种宪政中的一种类型, 那么显而易见的是, 这样一种万
事以议会决议予以决定的组织, 甚至连确当意义上的民主制度都不是,
因为一项经投票而形成的决议不可能成为一项普遍的规则。”
Max Kaset, Romische Rechtsgeschichte(Gottingen, 1950), p. 54.
上引书。亦请参见Max Rheinstein, ``Process and change in the cultural spectrum coincident with expansion：government and law'', in C. H. Kraeling and R. M. Adams(eds), City Invincible(Chicago, 1960), p. 117：
“那种认为有效的行为规范可以通过立法而得到确立的观点, 乃是
希腊和罗马历史晚期阶段所特有的观念；然而在西欧诸国, 直至罗马
法的重新发现和君主专制确立以后, 这个观念才占据了支配地位。有
关所有法律都是主权者的命令的主张, 乃是法国大革命的民主思想所
引发的一个设定, 亦即所有的法律都必须由那些经适当程序当选的人
民代表来制定。然而, 这并不是对现实情况所做的真实描述, 而对于
盎格鲁—撒克逊普通法国家里的情况, 就更不真实了。”
关于古罗马的情况, 尤可参见Theodor Mommsen, Abriss des romischen Staatsrechts(Leipzig, 1893), p. 319：“执政者除了与平民团协商和根据业已存在的法律秩序以外, 不能完全自由地进行决策。法律秩序被认为是永恒的且不可变更的, 它既不是由(古罗马的)公众议事会制定的, 也不是依附于执政者的意志的”。
Peter Stein, 上引书, p. 20：“在私法问题的方面, 古罗马人一般都不会诉诸立法手段”。
参见W. W. BucHand and A. D. McNair, Roman Law and Common Law(Cambridge, 1936).
除了我在拙著The Constitution of Liberty(London and Chicago, 1960, p. 163以及notes 5 and 6)征引过的论者及其论著以外, 另请参见R. Sohm, Frankische Reichs-und Gerichtsver fassung(Weimar, 1871), p. 102, “私法是德国法律的法律。私法是民族习惯法, 立法权并不存在于国家主权之中。”J. E. A. Jolliffe, The Constitutional History of Medieval England from the English Settlement to 1485, secondedition(London, 1947), p. 334：
“在13世纪以前, 那个认为社会乃在继受的法律构架中存续的早
期观念, 一直剥夺了国王作为立法者的身份, 并把commune consilium
也严格限定在对习俗的承认, 且只允许它以法令的形式参与对权利和
程序的调整。毫无疑问, 13世纪以后发生了重大的变革, 但是, 这些 变革却是以一种遮蔽它们作为立法变革这个真正本质的方式而实现
的。”
Jolliffe为这段文字所做的注解指出, Bracton认为只有legern in melius
convertire才是许可的, 而legem mutare则是不许可的。相似的结论可见之于F. Fichtenau所撰写的Arenga, Spatantike und Mittelalter im Spiegel von Urkunden formeln(Grax and Cologne, 1957)一书之中, 他在该书中指出 (p. 178)：``Fruher war dem Herrscher allein das lege custodire aufgegeben gewesen. Recht und Gesetz standen ja uber ihm und das Neue musste stets im Alten seine Begnmdung finden''.
FritzKem, Kingship and Law in the Middle Ages, trans. S. B. Chrimes(London, 1939), p. 151；G. Barraclough, Law Quarterly Review, lⅵ, 1940, p. 76, 他在这里把Fritz Kern的这部著作描述为“两部出色的论著”之一, “其结论虽然可以再加以修正或做出限定, 但却可以肯定地说, 它们是永远不会受到质疑的”。
尤请参见Sten Gagnèr, 上引书。
我已找不到这段话的出处, 但是我相信这段话出自F. W. Maltland的著作。亦请参见A. V. Dicey, Law of the Constitution, ninth edition (London, 1939), p. 370：
“完全从法律角度看问题的法律家, 倾向于做出这样的论断, 即在
像Bacon和Wentworth这样的政治家作为一方与Coke或Eliot这样的政
治家作为另一方之间争论的真正焦点是, 像欧洲大陆那样的强势行政
制度是否也应当在英国得到永久性地建立。”
参见W. S. Holdsworth, A History of English Law, vol. 5(London, 1924), p. 439：
“正是在Gke的论著中, 这个观念(亦即普通法至上的观念)以
及其他一些中世纪的观念获得了它们的现代形式；因而在很大程度上
也是在他的论著的影响下, 这些中世纪的观念变成了我们现代法律的
一部分。即使它们对我们现代法律的某些部分的影响还没有完全尽如
人意, 那么我们仍需要牢记的是, 正是它们使英国人不再受一种允许
使用拷打的刑事程序的折磨, 而且也是它们为英国和全世界维护了法
治这一宪政原则。”
转引自W. S. Holdsworth, Some Lessons from Legal History(London, 1928), p. 18.
参见David Hume, Essays(London, 1875), vol. 2, p. 274：
“所有调整财产权的自然法和私法都是一般性的, 它们只关注案件
中的某些基本的情势, 而不会考虑相关人士的声望、地位以及人际关 系的问题, 也不会考虑这些法律在任何特定案件中的适用所会导致的
任何特定后果。如果一个人是因过错而获得(亦即因没有充分的资格
而获得)某些财产, 那么, 即使他是善意, 这些法律也会毫不犹豫地
把他的这些财产全部剥夺掉；甚至还会把这些财产给予一个已经积累
起巨额资产的自私自利的吝啬鬼。公共利益要求用一般且确定的规则
对财产进行调整；而且, 尽管这些规则是作为最有助于公共利益这一
共同的目的而被人们采纳的, 但是它们却不可能消除所有特定的苦难,
也不可能使每一个案件都产生有益的后果。如果整个计划或整个架构
乃是支撑市民社会所不可或缺的, 如果善也因此而在一般意义上大大
压倒了恶, 那也就足够了。”
即使是在现代社会, 法律的发展也需要依赖司法先例和学理解释这个渐进过程；关于此一主张的理由, 已故的Bruno Leoni在其所著Liberty and the Law(Prlnceton, 1961)一书中做了极有说服力的阐释。但是, 虽说他的论辩对于那种深信只有立法才能够或应当改变法律的极为盛行的正统观念的人来说, 是一服有效的解毒剂, 但是它却未能使我相信, 甚至在他主要关注的私法领域里, 我们也能够完全否弃立法。
参见W. S. Jevons, The State in Relation to Labor(London, 1882), p. 33：“我们[从英国议会650年的立法史中]所得到的重大教训是, 有关劳工的立法几乎始终是一种阶级立法(class-1egislation)。这种阶级立法乃是某个占据支配地位的群体在一个地位较低的阶级开始提出令人烦恼的诉求的时候对其所采取的一种压制手段。”
H. Kelsen, What is Justice?(Berkeley, Cailif., 1957). p. 21.
F. W. Maitland, Constitutional History of England(Cambridge, 1908), p. 382.
参见David Hume, 上引书, vol. Ⅰ., p. 125：“尽管人们在很大程度上是受利益支配的, 但是甚至利益本身, 以及所有的人类事务, 都是完全受意见支配的。”
第五章 内部规则：自由的法律
埃弗罗斯(Ephorus)对克里特 (Crete)宪法所做的描述, 也许充分道出 了该宪法所含有的最为重要的规定。他指
出, 该立法者似乎当然地认为, 自由是一 个国家所具有的最高的善, 而且也只是基 于这个理由, 他才规定财产明确地归那些 拥有它的人所有；相反, 在奴隶制的条件
下, 一切都归统治者所有, 而被统治者则 一无所有。
——斯特拉伯0.1
小节
法官的职责
如何区别法官的任务与一个组织的领导的任务
司法的目的在于维护一种不断展开的行动秩序
“涉他人的行动”与预期的保护
只有一部分预期能够在一个动态的行动秩序中得到保护
预期间最大限度的吻合是经由对确受保障领域的界分而达致的
有关价值影响事实的一般性问题
法律的“目的”
对法律的阐释与司法判决的可预见性
法官只服务于自生自发秩序
小 结
注 释：
法官的职责
现在, 我们必须努力对那些源出于法官裁决纠纷之过程且一直是立法者竭力效仿的模式的正当行为规则的独特属性做出更为详尽的阐释。有论者业已指出, 个人自由的理想似乎主要是在法官造的法律(judge-made law)居支配地位的民族中得到了相当程度的实现, 至少在很长的一段时间内是如此。我们认为, 这可以归因于这样一种情势, 即法官造的法律必然拥有着立法者的律令未必拥有的某些特定属性, 而且也只有当立法者以法官造的法律为其效仿的模式的时候, 他所发布的律令才可能拥有这些属性。在本章的讨论中, 我们拟对那种被政治理论家们一直视为是惟一的法律所具有的独特属性进行探究；所谓惟一的法律, 也就是法律人的法律(lawyer's law), 古希腊人的nomos和古罗马人的ius[1](这在欧洲的其他语言中则被称之为droit, Recht, 或diritto, 而与loi, Gesetz[2]或legge相区别)；与这种惟一的法律构成对照的, 则是我们将在下一章中所要讨论的那些构成立法机构核心关注点的政府组织规则。
只要我们牢记法官的职责乃在于对妨碍或侵扰秩序的行为进行矫正, 而这种秩序并不是任何人创造的, 也不是以那些被告知必须做什么的个人为基础的, 那么, 法官不得不适用巨必须努力阐明并加以改进的那些规则所具有的独特属性, 就会得到最好的理解。在大多数情况下, 当有争议的行动发生的时候, 任何权力机构都不可能知道相关个人做了什么事情或者他们为什么这样行事。正是在这个意义上讲, 法官乃是自生自发秩序中的一种制度。法官将始终发现, 这样一种秩序乃是作为一个不断展开的过程的一种属性而存在的, 而在这个过程中, 个人之所以能够成功地实现他们各自的计划, 乃是因为他们可以就其同胞的行动形成一些极有机会得到兑现的预期。
为了理解上述洞见所具有的深远意义, 我们有必要使自己从这样一种错误观念中彻底解放出来, 即先有社会, 尔后社会为自己立法。[3]这个错误的观念乃是建构论唯理主义的基点；而正是这种发端于笛卡尔和霍布斯、后经卢梭及边沁、直至当代法律实证主义的建构论唯理主义, 始终使论者们无法洞见到法律与政府之间的真实关系。我们认为, 只是由于个人遵循某些共同的规则, 一群人才能够在那些被我们称之为社会的有序的关系中生活在一起。因此, 如果我们把法律源出于权力这个似是而非且为人们广泛持有的观念颠倒过来, 进而认为所有的权力都源出于法律——这当然不是在法律指定权力的意义上而言的, 而是在权力因(也只有当)它实施了一种被认为独立于它而存在并以人们就公正问题广泛持有的意见为基础的法律而征得人们的服从的意义上所讲的——那么我们就很可能会更趋近真实的情况。据此我们可以说, 并不是所有的法律都是立法的产物；倒是立法的权力预设了对某些共同规则的认可；再者, 这些构成立法权力之基础的规则, 还对这种权力构成了限制。除非一个群体的成员已持有一些比较吻合的意见, 否则该群体便不可能就阐明的规则达成共识。因此, 意见之间的这种吻合必定先于人们就阐明的正当行为规则所形成的明确共识, 尽管这不是人们就特定的行动目的所达成的共识。这是因为在一般价值上存有分歧的人们, 偶尔也可能就实现特定且具体的目的达成共识, 并为实现这些目的进行有效的合作。但是, 对特定目的所达成的这种共识, 却永远不足以形成那种被我们称之为社会的恒久秩序。
如果我们考察一下那些拥有共同的正义观念然而却没有共同政府的群体间所发生的情势, 自发形成的法律的特征就昭然若揭了。那些因遵循共同的行为规则而聚合在一起然而却并不拥有一个为实施这些规则而刻意建构起来的组织的群体, 当然是始终存在的。这样一种事态在我们所认为的领土国家(territorial state)层面也许从来就不是很普遍的, 但是毋庸置疑的是, 它却常常存在于诸如商人群体或因绅士式或友善性规则而联系在一起的群体之中。
我们是否应当把那些在这些群体中可以经由意见并通过驱逐那些违反它们的人而得到有效实施的规则称之为“法律”, 乃是一个术语的问题, 因而也是一个权宜的问题。[4]就我们现在的讨论而言, 我们所关注的乃是任何在行动中受到尊重的规则, 而不只是由一个专门为实施规则之目的而创建的组织所实施的那种规则。正是对规则的实际遵守, 构成了行动秩序得以型构的条件；而这些规则是否需要加以实施, 或者它们是如何得到实施的, 只是一个次要的问题。人们在事实上对某些规则的遵循, 无疑要先于任何刻意的实施行动。因此, 我们绝不能把这些规则得以产生的原因与那些使它们的实施成为必要的原因混为一谈。那些决意把它们混为一谈的人, 也许从来就没有充分理解过这些规则所履行的功能。但是, 如果要使社会秩序存续下去, 人们就必须发展出一些有效传播它们的方式以及常常还包括一些实施它们的方法(虽然这二者可能是一回事)。然而, 这些规则是否需要加以实施, 除了需要考虑它们得不到遵守所会导致的后果这个因素以外, 还取决于另外一些情况。只要我们所关注的是遵守这些规则的结果, 那么这些规则是否因其描述了个人所知道的惟一一种能够实现某些目的的方法而为他们所遵守, 或者说, 是否是某种压力抑或是对制裁的恐惧而使他们没有以不同的方式行事, 就都是无关紧要的。就此而言, 仅是意识到某种行动可能太过残暴以至于他自己的同胞会无法容忍的那种感觉, 与那种我们可以在先进的法律体系中发现的经由常规程序来实施规则的做法, 具有着几乎同样重大的意义。至此, 对于我们来说重要的是, 正是在人们始终试图确保并改进业已得到遵守的规则系统的努力过程中, 那个被人们认为是法律机器(the apparatus of law)的东西得到了发展。
这样的法律也可以经由仲裁人或与他们地位相似的人所做出的努力而得到逐步的阐明；这些人被要求去解决纠纷, 但却无权支配他们必须加以判决的行动。他们所必须裁定的问题, 并不是当事人是否遵守了什么人的意志, 而是这些当事人的行动是否符合其他当事人合理形成的预期；这些人的预期之所以说是合理形成的, 乃是因为它们符合该群体成员的日常行为所依据的惯例。惯例在这里的意义乃在于, 它们产生了那些指导人们行动的预期；因此, 那些被认为具有约束力的东西, 乃是每个人都确信会得到遵守从而成为大多数活动得以成功的条件的惯例。[5]对这些惯例所确保的预期予以兑现, 绝不是任何人的意志的产物, 也不取决于任何人的愿望或有关人员的特定身份。如果人们有必要诉诸公正的法官, 那么这也是因为他们期望这样一位公正的法官来判决一个属于在任何地方和任何时候都可能会发生的案件, 进而期望他会以一种能够满足任何一个他个人并不认识的人在被置于相同情势时都会产生的预期的方式审判此案。
如何区别法官的任务与一个组织的领导的任务
即使在法官不得不去发现那些在此前不曾得到表述甚或从未得到遵循的规则的情势下, 法官的任务也将完全区别于一个组织的领导所承担的任务, 因为这种组织的领导为了达到特定的结果而不得不对应予采取的行动进行决策。对于一个惯于组织人们采取特定行动的人来说, 如果没有法官作为榜样, 那么他就很可能不会想到以一种平等适用于该群体所有成员(而不论他们所承担的任务是什么)的规则的方式去发布他的命令。因此, 任何有权发布命令的权力机构, 看来都不可能发展出法官所发展出的那种法律, 因为法官所发展的那种法律乃是一些能够适用于任何一个发现自己处于可用抽象方式加以界定的位置上的人的规则。那种认为人之意图应当关注于为无数的未来事例制定规则的观点, 预设了一种为原始人鲜能把握的有意识抽象的本领。独立于任何特定结果的抽象规则, 乃是某种必须加以发现的普遍盛行的东西, 而不是心智能够刻意创造的某种东西。如果说我们在今天因为太过熟悉那种抽象规则意义上的法律观念而信以为真地认为我们也必定能够以刻意的方式制定这种法律, 那么这也是无数代的法官努力用文字表达人们在行动中所学会遵循的规则的结果。此外, 在这种历经数代人的努力过程中, 法官还不得不创造一种能够使这些规则得到表达的语言。
法官所持有的这种独特的态度, 因而源出于这样一个事实, 即他们所关注的并不是任何权力机构要求人们在一特定情势中所采取的行动, 而是私人有“合法”理由(legitimate reasons)所预期的东西。所谓“合法”, 在这里所指的乃是私人在该社会中采取的大多数行动所依凭的那种预期。因此, 规则的目的就必定是促进个人预期间的协调或吻合, 因为个人计划的成功, 所依凭的正是这些预期间的吻合或协调。
如果一个统治者派法官去维护社会秩序, 那么他这样做的目的, 通常来讲, 并不是让法官去维续他所创造的秩序, 也不是让法官去检查他的命令是否得到了贯彻, 而是让法官去恢复一种他甚至不可能知道其特征的秩序。与监督者或监察者不同, 法官无须监察统治者的命令是否得到了贯彻, 也无须检查每个人是否履行了他们各自被委派的职责。尽管法官有可能是由一个更高的权力机构任命的, 但是他的职责却不是实施那个权力机构的意志, 而是解决那些可能会破坏现行秩序的纠纷；法官所关注的乃是该权力机构一无所知的特定事件, 以及那些对权力机构有关行动者应当采取何种行动的特定命令一无所知的人所采取的行动。
因此, “在法律的初始阶段, 维护社会秩序不仅是法律(亦即法律人的法律)的目的, 也是它的惟一目的”。[6]法官所实施的规则, 只是在它们维护社会秩序并确使人们的劳作安排始终不受干扰的意义上才符合委派法官的统治者的利益。这些规则与某人要求个人所做的事情毫无关系, 而只与它们禁止任何人采取的某些种类的行动有关。这些规则所指涉的乃是一种并非任何人创造但却切实存在的不断展开的秩序的某些先决条件。
司法的目的在于维护一种不断展开的行动秩序
一如前述, 法官所发现的并予以适用的规则的目的, 乃在于维护一种现存的行动秩序；这个论点意味着我们有可能对这些规则与作为遵循这些规则之结果的秩序做出界分。这些规则与作为遵循这些规则之结果的秩序之所以不同, 乃是因为这样一个事实, 即只有某些个人行为规则才会产生一种整体秩序, 而其他一些行为规则则不可能产生这种整体秩序。如果个人的分立行动(separate actions)要产生一种整体秩序, 那么所要求的就不仅是个人的行动之间不发生不必要的相互干涉, 而且在这样一些方面, 亦即在个人行动的成功取决于其他人所做出的某种相配合的行动方面, 至少也要有良好的机会使他们的行动得以达成这种协调或吻合。但是, 所有的规则在此一方面所能实现的, 就是使人们较为容易地发现合作者并形成那种协调；实际上, 抽象规则并不能够确使这种状况永远发生。
这种规则之所以趋于发展下去, 乃是因为那些出于偶然的原因而采纳了有助于形成一较为有效的行动秩序的规则的群体, 会比其他并不具有如此有效之秩序的群体更成功。[7]当然, 会得到传播的规则, 乃是那些支配了存在于不同群体之中并使其间的一些群体比其他群体更强大的惯例或习惯的规则。再者, 某些规则也会经由较为成功地指导那些涉及到其他独立行事的人的预期而居于支配地位。的确, 某些规则的优越性在很大程度上会凸显于这样一个事实之中, 即它们不仅会在一个封闭的群体内部创造出一个有效的秩序, 而且也会在那些邂逅相遇且彼此并不相识的人们之间创造出这样一种有效的秩序。因此与命令不同, 即使在那些并不追求一共同目的的人群里, 这些行为规则也可以创造出一种秩序。所有的人都遵守规则, 对于每个人来说都是极为重要的, 因为个人目的的实现正依赖于此, 尽管人们的各自目的有可能完全不同。
只要每个人都依照规则行事, 那么他们就没有必要明确地意识到这些规则。只要他们知道如何依照这些规则行事, 也就足够了, 而无须知道这些规则形诸于文字的确切内容。但是需要指出的是, 只是在频繁重现的情形中, 他们“知道如何行事”的知识才会为他们提供切实可靠的指导, 而在较为罕见的情形中, 他们对于什么样的预期是合法的问题就没有上述那种直觉意义上的把握了。只是在这些较为罕见的情形中, 如果要维续社会秩序并防止纠纷, 才有必要求诸于那些被认为对业已确立的规则具有更多知识的人。这是因为这些被要求对纠纷进行裁定的人常常会发现, 有必要对那些存有不同看法的规则做出阐释并把它们表述得更为精确一些, 有时候甚至还有必要在缺乏公认规则的情势中提供新的规则。
显而易见, 以文字方式阐明规则的目的, 首先就是为了征得人们对它们在一特定场合的适用的认可。就此而, 人们往往不可能对下述两种阐释做出界分：一是对那些到目前为止只是作为惯例存在的规则所作的阐释, 二是对那些在以前从未被奉行、但是一旦得到陈述便会被大多数人视为合理而加以接受的规则所做的陈述。但是, 无论是在上述哪一种情况中, 法官都不得随心所欲地宣告他所喜欢的规则。他所要宣告的规则, 必须是那种能够填补已为人们接受的规则系统中所存在的明显漏洞的规则, 而填补的方式则须有助于维护并完善既有规则使之成为可能的那种行动秩序。[8]
在某些情形中, 一个法官的所作所为不仅是阐明并适用那些业已稳固确立的惯例, 而且还要在人们对业已确立的习俗所要求的东西存有真正疑问的场合、进而在诉讼当事人之间发生诚信纠纷的场合阐明并适用那些业已确立的惯例。如果我们对上述情形做认真的考虑, 那么这种思考对于我们理解这种规则系统经由司法而得到发展的过程就会具有重大的启示意义。在业已确立的法律确实存有漏洞的那些场合, 只有当某人负有责任去发现一项一经陈述便会被视为确当的规则的时候, 一项新的规则才有可能得到确立。
因此, 尽管正当行为规则就像它们使之成为可能的行动秩序一样, 最初都是自生自发的产物, 但是它们的不断完善却需要法官(或其他熟谙法律的人士)做出刻意审慎的努力, 因为他们可以通过制定新的规则来改进现存的规则系统。的确, 如果没有法官做出的这种刻意努力, 我们甚至可以说, 如果没有立法者偶尔做出干预, 以把法律从它的逐渐进化过程所可能导向的死胡同中解救出来, 又如果没有他们去处理全新的问题, 那么一如我们所知的那种法律就绝不可能得到充分的发展。然而, 依然不争的是, 规则系统作为一个整体, 其结构并不是法官或立法者设计的产物, 而是这样一个进化过程的结果, 亦即习俗的自生自发演进与法官和立法者对既有系统中的细节所做的刻意改善始终处于互动之中的那个进化过程。需要指出的是, 上述自生自发演进与刻意改善这两个因素中的任何一个因素都必须在对方提供的条件下发挥作用, 以有助益于型构一个事实上的行动秩序, 而这个行动秩序的特定内容除了取决于法律规则以外还将始终取决于各种其他情势。任何一个法律系统在整体上都不是被设计出来的, 即使是人们在法典编纂方面所做的各种尝试, 也只不过是把现存的法律系统化而已, 并在这样做的过程中, 对它加以补充或消除其间不一致的内容。
我们因此可以说, 法官所须解决的常常是这样一种疑难问题, 即对于这种疑难问题, 确实会存有不止一种解决方法, 但是在大多数情况下, 即便是要找到一种能够符合它必须予以满足的所有条件的解决方法, 也是极为困难的。因此, 法官的使命乃是一种智识使命, 而不是另一种使命——其间, 法官的个人情绪或个人偏好、法官对当事人一方所处困境的同情、或者法官对特定目标所具有的重要性的看法等因素都可能影响他的判决。法官持有着一个明确的目标, 尽管不是一个特定的具体目的, 亦即通过制定一项能够防止业已发生的冲突再次重演的行为规则来逐渐改进某个特定的行动秩序。在努力履行这项使命的时候, 法官必须始终在一个给定的他所必须接受的规则系统内活动, 而且还必须把整个规则系统致力于的目标所要求的具体规则融入该系统之中。
“涉他人的行动”与预期的保护
法官对某个案件的受理, 意味着一场纠纷必定已经发生了, 而且法官通常也不关注命令与服从之间的关系, 因此, 只有那些影响到他人的个人行动, 或者一如习惯上所描述的那样, 只有“涉他人的行动”(operationes quae sunt ad alterum)[9], 才会引发对法律规则的阐释或制定。我们很快就会在下文中对如何界定“涉他人的行动”(actions towards others)这个棘手的问题展开讨论, 而现在我们只想指出, 那些显然不属于这类“涉他人的行动”的行动(比如一个人在他的家里单独采取的行动, 甚或几个人之间自愿进行的合作——如果这种合作所采取的方式显然不会影响或损害他人), 绝不可能成为法官所关注的行为规则所调整的对象。这一点极为重要, 因为它回答了一个常常使研究这些问题的学者深感困扰的难题：即使是那些最为一般且最为抽象的规则也仍然可能对个人自由构成严重且不必要的限制。[10]的确, 某些一般性规则, 比如那些要求人们尊奉宗教的一般性规则, 就可以被认为是对人身自由的最为严重的侵犯。然而, 事实却是：这种规则并不是限制“涉他人的行动”的规则, 或者一如本书所给出的定义那样, 它们并不是界定个人确获保障的领域(a protected domain of individuals)的规则。至少在人们不相信整个群体会因个人的罪恶而蒙遭一超自然力量的惩罚的地方, 我们可以认为, 是根本不可能从限制个人涉及他人的行为中、进而从纠纷的解决过程中产生上述那种对人身自由构成严重侵犯的规则的。[11]
但是, 何谓“涉他人的行动”呢？而行为规则又能够在多大程度上防止这种涉他人的行动之间的冲突呢？显而易见, 法律不可能禁止所有那些会损害他人的行动, 而这不仅是因为任何人都不可能预见一项行动的全部后果, 而且也是因为新的情势提示某些人对计划所做的大部分修改都可能不利于其他一些人。在一个变动不居的社会中, 法律能够对预期所提供的保护, 始终只是对部分预期而不是全部预期的保护。再者, 故意对他人造成的某种损害, 对于维续一种自生自发秩序来说, 甚至还是必要的：法律并不禁止人们开办一个新的企业, 哪怕在这样做的时候就已经料到它会导使另一个企业的失败。因此, 正当行为规则的任务就只能是告知人们, 他们可以依凭哪些预期, 而又不能够依凭哪些预期。
这种规则的发展显然是在法律规则与预期之持续不断的互动过程中展开的：虽然新规则的制定乃旨在保护既有的预期, 但是每一项新规则的制定也都会产生新的预期。[12]由于为人们普遍持有的预期中有一些始终会彼此冲突, 所以法官也不得不持续不断地去确定哪些预期应被视为合法的预期, 并在这个过程中为新的预期提供基础。在一定程度上讲, 这始终是一个实验过程, 因为法官(立法者亦是如此)绝不可能预见到他所确立的规则所会产生的全部后果, 而且也往往无力减少预期之所以发生冲突的根源。因此, 任何旨在解决一种冲突的新规则, 都完全可以被证明为在另一点上引发了新的冲突, 因为一项新规则的确立始终会对那种仅凭法律自身的力量并不足以完全确定的行动秩序产生影响。然而, 只有根据规则对那种行动秩序所产生的影响, 人们才能够判断这些规则是否确当；当然, 人们也只有通过试错的方式(trial and error), 才能够发现这些规则对行动秩序所具有的影响。
只有一部分预期能够在一个动态的行动秩序中得到保护
在保护预期的过程中, 人们会发现, 并不是所有的预期都能够经由一般性规则而得到保护的, 而且也只有在一部分预期蒙遭故意挫败的情势下, 才有可能最大限度地增进使尽可能多的预期得到满足的机会。此外, 这还意味着, 要防阻所有损害他人的行动不仅是不可能的, 而且也是不可欲的；换言之, 只有防阻某些种类的损害行动才是可能的或可欲的。停止资助并因此而使那些曾经享有此项资助的人的原本有把握的预期落空, 就被认为是完全合法的。因此, 法律所旨在防阻的一个人对另一个人所施以的那种损害, 并不是所有的损害, 而只是那种致使法律规定为合法的预期落空的损害。惟有通过这种方式, 才能使“不得损害他人”成为一项对那些能够根据自己的知识去追求自己的目标的人具有实质意义的规则。因此, 能够为每个人所提供的保障, 并不是确使他在追求自己的目标的过程中不受任何其他人的干涉, 而只是确使他在这个过程中不会受到其他人经由运用某些特定手段而施以的那种干涉。
在一个变动不居且因而使某些个人始终能够发现新的事实的外部环境中, 如果我们希望这些人能够运用这些新获得的知识, 那么欲保护所有的预期就显然是不可能的。如果个人被禁止在获悉新的事实的时候调整自己的行动计划以适应这些事实, 那么这只会降低而不是提高确定性。事实上, 我们的许多预期之所以能够得到实现, 完全是因其他的人不断根据新知识而调整他们的计划所致。如果我们对特定人的行动的所有预期都得到了保护, 那么所有上述调整就会受到阻碍, 然而在变动不居的情势中, 正是根据新知识所做的这种调整, 才能使某人为我们提供我们所期望的东西。因此, 究竟哪些预期应当受到保护, 必须取决于我们如何才能使预期的实现在整体上得到最大化。
要求个人继续做他们以前一直做的事情, 肯定无法实现上文所述的那种最大化。在我们生活于其间的这个世界上, 某些事实一定是不确定的。因此, 在这样一个世界上, 只有当我们允许每个人根据他以其他人肯定无法预见的方式习得的东西做出调整的时候, 我们才能够达致某种程度的稳定性, 进而才能对所有人的活动所具有的整体结果做出一定程度的预测。正是通过这种不断改变细节的方式, 我们才能够维续一个抽象的整体秩序；而在这个秩序中, 我们能够从我们所见所知的东西中就我们应当预期什么的问题得出比较可靠的推论。
我们需要追问的是, 如果要求每个人继续做其他人习惯干预期他所做的事情, 那么这将导致什么样的后果呢？只须对这个问题略加思考, 我们就能够认识到, 这种做法会迅速导致整个秩序的崩溃。如果每个人都努力遵循这样的指令, 那么其中的一些人即刻就会发现, 从自然法则的角度上讲, 这样做是不可能的, 因为某些情势已经发生了变化。但是, 这些人因未能满足其他人的预期而导致的结果, 反过来又会把其他人置于相似的位置上, 从而这种结果的影响也就会扩展至越来越多的人。(附带说一句, 这一点正是全盘计划的系统易于崩溃的原因之一。)要维持一个复杂的生产系统的整体结果, 其前提条件就是必须使该系统中的要素在行动方面具有极大的灵活性或适应性, 再者, 也只有通过一系列不可预见的点滴变化, 才能够在很大程度上对整体结果做出预测。
我们还将在下文(即本书第二卷中的第十章)中更加详尽地讨论这样一种“表观悖论”(the apparent paradox), 即在市场中, 正是经由故意使一些预期蒙遭挫败, 才使得预期在整体上得到了切实有效的满足。这就是“负反馈”(negative feedback)原则发生作用的方式。为了使读者不致对这个原则产生一种误解, 我们在这里需要补充指出的是, 有关整体秩序会比单个事实表现出更大的常规性的事实, 与那些有可能从统计学所处理的要素的随机运动中产生的概率无关, 因为个体的行动乃是一种有系统的相互调适的产物。
我们直接的关注点乃在于阐明这样一个问题, 即这种以某些预期为基础的行动秩序, 在人们努力确使他们的预期得到实现以前, 在某种程度上讲, 就始终是作为一个事实而存在的。现存的行动秩序首先是一个人们所依凭或信赖的事实(fact), 只是在人们发现他们必须依凭这种行动秩序才能成功地追求自己的目标的时候, 该行动秩序才会成为一个他们急切维护的价值(value)。我们之所以倾向于把它称为一个价值而非一个目的(end), 乃是因为它是所有的人都想加以维护的一个条件, 尽管没有人曾意图以刻意的方式构造它。尽管所有的人都意识到他们的机会有赖于他们对一种秩序的维护, 但是极为可能的情况是：任何人都没有能力对这个秩序的特性做出描述。之所以会发生这种情况, 乃是因为人们无法根据任何特定的可观察到的事实来界定该秩序, 而只有根据那个经由细节或点滴的变化而得到维续的抽象关系系统才能界定这个秩序。正如我们在前文中所指出的那样, 这种行动秩序并不是某种可见的或可以感觉到的东西, 而是某种只能够从心智上加以重构的东西。
然而, 尽管有人认为这种秩序的存在只在于人们对规则的服从, 而且事实也的确如此：对规则的遵循实乃是确保秩序所必须的条件, 但是我们也已经看到, 并不是所有的规则都能够确保这种秩序的。业已确立的规则是否会在任何特定的情势中都导使一个整体秩序的型构, 更主要的是取决于这些规则的特定内容。对不确当规则的遵循, 完全有可能成为失序的原因；此外值得我们注意的是, 还存在着一些可以想见的显然无法把个人的行动整合进整体秩序之中的个人行为规则。
因此, 正当行为规则致力于服务的那些“价值”, 并不是人们希望予以推进的那个现存的事实性秩序所含有的细节, 而是它所具有的抽象特征, 因为他们发现, 正是这些抽象特征乃是人们有效追求无数不尽相同已不可预见的目的的条件。正当行为规则的目的乃在于确保我们社会中的整体秩序所具有的某些抽象特征, 因为我们希望我们社会中的这个整体秩序能够在较高的程度上保有这些特征。我们努力维续此一秩序的方式, 便是对我们最初发现的那些构成当下行动之基础的规则加以改进。换言之, 这些规则首先是一种事实性事态的属性；由于这种属性并不是任何人刻意创造的产物, 所以也就没有目的可言, 但是, 在我们开始理解这些规则对我们成功地实施我们的各种行动所具有的重要性以后, 我们就会努力去改进它们。
当然, 尽管规范确实不可能从那些仅含有事实的前提中推导出来, 但是这并不意味着, 接受一些旨在达致某种结果的规范, 就不会在一些特定的事实性情势中要求我们接受其他的规范, 这是因为在这些情势中, 那些业已接受的规范所有助益于的目的, 只有在某些其他规范也同时得到遵守的时候才能够获致正当性的论证。因此, 如果我们毫不置疑地接受了一个特定的规范系统, 而且发现在某个特定的事实性情形中, 不借助于一些补充性规则的帮助, 该系统就无法达致它旨在实现的结果, 那么这些补充性规则就是那些业已确立的规则的必要条件, 尽管前者并不能以逻辑的方式从后者中推导出来。由于这些补充性规则的存在, 往往是以默会的方式为人们所知道的, 所以那种认为某些新事实的出现会使某些新的规范成为必要的观点至少不是完全错误的, 尽管算不得十分准确。
行为规则系统与事实性的行动秩序(factual order of actions)之间所存在的上述互动关系会导致这样一个重要的后果, 即一种根本不考虑它所旨在实现的事实性秩序且纯属规范性质的法律科学是毫无存在根据的。一项新的规范是否能够被融入某一现行的规范系统之中, 并不是一个纯粹逻辑的问题, 而往往是这样一个问题, 即在现存的事实性情势中, 该项新的规范是否会产生一种使不同行动和谐共存的秩序。这种境况乃源出于这样一个事实, 即抽象行为规则只有与特定情势相结合, 才能够确定特定的行动。因此, 判断一项新的规范是否能被融入现行系统的标准, 就可能是一种事实性标准(a factual test)；再者, 尽管一项新的规范在逻辑上可能与那些已得到公认的规则完全相符, 但是, 如果在某些特定的情势中, 该项新规范所准许的乃是与现行规范所许可的其他行动相冲突的行动, 那么它就仍可以被证明为与业已确立的规则系统相冲突。那种把法律视作一种纯粹的“规范科学”(a pure ``science of norms'')的笛卡尔式观点或“几何学的”法律观之所以具有如此之大的误导性, 原因也正在于此；而这种纯粹“规范科学”的法律观认为, 所有的法律规则都是从明确的前提中推导出来的。一如我们所见, 即使从这种“规范科学” 的法律观所宣称的要使司法判决更具预测性这个直接的目标来看, 它也注定是要失败的。显而易见, 我们不可能在撇开事实的情况下, 仅根据规范是否能够被融入其他规范这一点来判断这些规范；这是因为这些规范所许可的行动是否彼此相容, 恰恰是由事实决定的。
这就是在整个法理学(jurisprudence)的历史中始终以征引“事物之本性”(the natura rerum或Natur der Saeche)的形式而表现出来的基本洞见。[13]我们可以在O. W. 霍姆斯(Holmes)那段经常为人们所引证的文字中发现这个洞见, 一如他所言, “法律的生命向来不是逻辑, 而是经验”[14]；我们也可以在诸如“社会生活的迫切需要”[15]、法律所指涉的不同行动间的“相容性”[16]或“和谐性”[17]这样的表述中发现这个洞见。
预期间最大限度的吻合是经由对确受保障领域的界分而达致的
人们之所以很难理解行为规则会有助于增进预期的确定性, 主要是因为这些行为规则在发挥这种作用的时候所采取的方法, 并不是对一种特定的具体事态加以确定, 而只是对一个使社会成员能够从他们所知道的特定事实中推演出极有可能是正确的预期的抽象秩序进行确定。这就是行为规则在这样一个世界中所能实现的一切：在这个世界上, 一如我们所知, 一些事实乃是以一种为人们不可预见的方式发生变化的, 而且秩序的实现也是通过那些在意识到新的事实的时候便根据这些新的事实调整自己行动的个人来完成的。这样一种整体秩序会持续不断地做出自我调适, 以适应外部的变化并为人们进行预测提供依据。然而, 在这个整体秩序中所能保持不变的东西只能是一个抽象关系的系统, 而不是该系统的特定要素。这就意味着, 每一种变化都必定会使某些预期落空, 然而, 正是这种使某些预期落空的变化本身又会造成这样一种情势, 即形成正确预期的机会会变得越来越大。
显而易见, 人们只有通过保护一部分而不是全部的预期才能够达致这样一种状态, 因此, 此处的核心问题便在于, 为了使预期在总体上实现的可能性达到最大化, 必须确保哪些预期。这意味着要对法律所必须保护的那些“合法的”预期(“legitimate”expectations)与法律必须使它们落空的那些预期做出明确的界分。然而, 在界定一系列应受法律保护的预期并因而减少人们的行动对彼此意图的干扰的方面, 迄今为止, 人类只发现了一种方法, 亦即通过确定(更确切地说, 就是经由把规则适用于具体事实的方式而使人们能够识别出)只有特定的个人可获准处置而任何其他人都不得干涉的一系列物品的方法而为每个个人界分出所允许的行动范围。只有当平等适用于所有人的规则有可能确定每个人为了实现自己的目的而可以支配的特定物品的时候, 这些规则才能够确定每个人不受其他人干涉的行动范围。换言之, 这里所需要的乃是那些在每时每刻都能够对每个人确受保障的领域之边界加以确定并因此能够对“你的”和“我的”(meum and thetuum)做出界分的规则。
人们关于“有好篱笆就有好邻居”的认识[18], 亦即只有在明确划定人们各自的自由行动领域之边界的基础上人们才能够在互不冲突的情况下运用自己的知识去追求自己的目标的那种认识, 实乃是所有已知文明赖以发展的基础。财产权(Property), 就该术语的广义而言, 不仅包括物质的东西, 而且也(一如约翰·洛克所界定的那样)包括每个个人的“生命、自由和财产”。这一意义上的财产权, 乃是人类在面对如何于实现个人自由的同时又不致互相冲突这个问题的方面, 迄今为止发现的惟一一种解决方法。法律、自由和财产权, 乃是一种密不可分的三位一体。这是因为任何普遍行为规则意义上的法律, 都是通过制定那些使每个人都能够确知他的自由活动的范围的规则来确定自由领域的边界的。
这个观点在很长一段时间中一直被认为是不证自明且无须证明的。正如本章开篇所征引的那段文字所表明的, 这个观点不仅得到了古希腊人的明确理解, 而且也同样得到了从密尔顿[19]和霍布斯[20]经孟德斯鸠[21]再到边沁[22]的那个自由政治思想传统的诸位奠基人的明确理解, 更在晚些时候得到了 H. S. 梅因[23]和阿克顿勋爵的重申。[24]只是到了较为晚近的时候, 这个观点才受到了社会主义的建构论认识进路的质疑, 并在下述错误观念的影响下受到了挑战, 即财产权乃是在人类历史较晚阶段被“发明出来的”, 而在此前所存在的只是一个原始共产主义的早期形态。但是需要指出的是, 这个神话已遭到了人类学研究的彻底批驳。[25]现在我们已经完全清楚：第一, 甚至在最原始的文化兴起之前, 对财产权的承认就已经发生了；第二, 我们称之为文明的东西, 肯定都是在自生自发的行动秩序的基础上发展起来的, 而这个秩序正是经由对个人或群体确受保障的领域(protected domains of individuals or groups)进行界分才成为可能的。尽管我们这个时代的社会主义思想成功地把上述洞见当成了意识形态所激励的观念而大加质疑, 但是正如我们在此一领域中所获得的任何其他真理一样, 这个洞见也完全可以被证明为一种科学真理。
在对这个问题做进一步的探讨之前, 我们仍有必要对人们在法律规则与特定个人之财产权的关系问题上所存在的一种普遍误解予以澄清。人们一般都认为, 正当行为规则的目的就是要把属于某人的归于某人(suum cuique tribuere)；然而这个经典论式常常被解释成：法律仅凭自身的力量就能够把特定的东西分配给特定的个人。当然, 法律根本就不具有这种功能, 因为法律所提供的只是一些人们依据它们就有可能从特定的事实中确认出某些特定的东西究竟属于何人的规则。法律所关注的并不是特定东西归属于的那个特定的人究竟是谁, 而只是使人们有可能确认出由个人在法律规则划定的限度内的行动所决定的那些边界, 但是值得指出的是, 有关这些边界的特定内容则是由诸多其他情势决定的。此外, 这一经典论式也不能像某些论者有时候所做的解释那样, 被解释成某种指称“分配正义”(distributive justice)的观念, 或者, 被解释成某种旨在实现一种能够在不考虑其实现方式的情况下被描述为公正的或不公正的事物状态或分配方式的东西。法律规则的目的, 只是为了通过划定边界而尽可能地防阻不同个人间的行动发生互相干涉或干扰；它们仅凭自身的力量并不能够确定、从而也不可能关注不同的个人所会得到的结果究竟是什么。
据此, 只有通过对每个人的确获保障的领域加以界定的方式, 法律才能够确定它所要调整的那些“涉他人的行动”, 而且法律对“损害他人”的行动所设定的一般性禁令也才能够获得一种确切的含义。只有在每个个人都可以运用他们关于变动不居之情势的知识去不断地修正或调整他们的目的的社会中, 预期的最大确定性才可能达致；然而, 预期所具有的这种最大程度的确定性则是由这样一些规则予以保障的, 它们告之每个人, 在上述情势中, 哪些是其他人不得加以改变的, 以及哪些是他本人不得加以改变的。
究竟在哪里划定边界才最为有效呢？这是一个极为棘手的问题；对此, 我们当然还没有发现全部的最后答案。财产权的观念当然不是从天而降的。我们也不曾完全成功地经由界分个人领域而使财产所有者在他进行决策时按我们的期望把一切后果(也只是那些后果)都考虑周全。在我们努力改进那些界分原则的过程中, 我们所能够依凭的只是那个作为不断展开的秩序之基础的业已确立的规则系统, 而这个不断展开的秩序则是由财产权制度所维续的。由于我们还只是刚刚开始理解边界之划定所具有的作用, 所以追问下述问题仍会具有重大的意义：第一, 就特定情势而言, 所划定的边界的位置是否正确；第二, 从变化了的情势来看, 一项业已确立的规则是否仍然适当。然而, 究竟应在哪里划界的问题, 通常不是一个能够以专断的方式予以确定的问题。如果新的问题是因情势变化而造成的, 而且在以往并不涉及有关谁拥有某一特定权利的问题从而没有人主张或拥有该项权利的场合引发了划界的问题, 那么有关的任务就是要发现一种有助于我们实现一般性目标的解决方法；当然, 这个一般性目标必须与我们视之为当然的其他规则所服务于的目标相吻合。比如, 现行系统的基本原理会明确要求把电力也纳入财产权的概念中, 尽管业已确立的规则会把它划入有形物品的范畴之中。有时候, 正如在电磁波的事例中那样, 任何一种空间边界的划定都无法提供一种有效的解决方法, 从而需要去发现一些全新的观念以解决如何配置对这些物品的控制权的问题。在诸如可移动的物品(moveable objects, 即法律中的“动产”chattels)这样的情形中, 所有者对其财产所做的处分或使用而引发的结果, 一般来讲, 的确只会影响到他本人而不会影响到其他任何人；因此只有在这种情形中, 所有权才能包括以他所喜欢的任何方式使用或滥用该物品的权利。再者, 也只有当某项物品的所有者对该项物品的特定使用所带来的利益与损害都局限于该所有者所关注的领域的时候, 排他性控制(exclusive control)的观念才能对这个问题做出充分的回答。一旦我们从动产领域转向对不动产(real estate)问题的思考, 情势就完全不同了, 因为一如我们所知, 在不动产领域中, “相邻效应”(neighborhood effects)等问题会使划定确当“边界”的问题变得更为棘手。
我们将在此后的章节中进一步探究从上述情势中所导出的一系列其他问题, 例如：首先, 正当行为规则在根本上是否定性的, 因为它们所旨在的只是防阻非正义；其次, 正当行为规则乃是经由持续不断地把同属否定性的相容性标准(test of compatibility)适用于我们继受的法律系统而得到发展的；最后, 通过持续不断地适用这个标准, 我们就能够指望趋近正义, 尽管我们无力最终实现正义。当然, 我们在后文就上述问题做进一步探究的时候, 并不是从法官造的法律所必然具有的属性的角度出发的, 而是从自由的法律所应当具有从而应当在刻意立法的过程中予以遵守的属性的角度出发的。
此外, 我们也只有在此后的章节中再对下述问题进行论证, 即那种被称之为可获得的商品与服务之总和的最大化的东西, 乃是所有的法律都旨在促进的预期相合的过程所产生的一种偶然的虽说也是极为可欲的负产品。当然, 我们在此后的论证过程中还将看到, 只有当法律所旨在实现的是一种使预期间有可能达致彼此相合的状态的时候, 它才可能有助于形成一种以广泛且自生自发的劳动分工为基础的秩序, 而我们物质财富的不断丰富和增加则正是以这种分工秩序为依凭的。
有关价值影响事实的一般性问题
我们已经反复强调指出, 首先, 正当行为规则的重要性源出于这样一个事实, 即对这些价值(values)的遵循会促使形成某些复杂的事实性结构(factual structures)； 其次, 在这个意义上讲, 重要的事实乃是以一些价值的普遍盛行为条件的, 但是需要强调指出的是, 人们之所以信奉这些价值, 却并不是因为他们意识到了如此行事所会产生的事实性后果。由于这层关系甚少有人认识到, 所以我们极有必要对它的重要意义做一番更为详尽的讨论。
人们往往忽略的是, 从某些为人们所信奉的价值中所产生的那些事实, 并不是指导某些个人行动的价值所附着于其上的那些事实, 而是一种含括了许多个人行动的模式, 亦即个人行动者甚至都不意识的而且也肯定不是他们行动的目标的那种模式。但是, 维续这种因信奉价值而形成的秩序或模式——亦即任何人都不曾以它为目的然而它的存在却会渐渐地被视作成功追求众多其他目标的条件的秩序或模式——反过来也会被认为是一种价值。我们对这种秩序的界定, 所依据的并不是支配个人行为的规则, 而是遵循规则所会产生的预期之间的相吻合。但是, 如果这样一种事实性状态最终被人们认为是一种价值, 那么这将意味着, 只有当人们在其行动中还受着一些其他的价值(即行为规则)的指导的时候, 上述那种价值才能够实现；当然, 这里所说的其他的价值, 对于个人行动者来说, 由于他们意识不到它们的功能, 所以它们必定表现为终极性的价值(ultimate values)。据此我们可以说, 由此而形成的秩序乃是一种价值, 而它则是遵循其他价值所导致的一种非意图的且未知的结果。
上述情况导致了这样一个后果, 即为人们普遍遵循的不同价值有时候会发生冲突, 或者, 一种为人们所接受的价值也许会要求人们接受另一种价值, 而这并不是因为这两种价值之间存有什么逻辑关系, 而是经由一些事实而实现的——就这些事实而言, 它们并不是这些价值所要达到的目标, 而是这些价值在人们行动中受到尊重时所产生的非意图的后果。据此, 我们常常会发现诸多不同的价值会经由它们所产生的事实性情势而变得相依相赖, 尽管行动者也许意识不到价值之间所存在的这样一种关系, 即只有当我们信奉了某个其他价值的时候, 我们才能够实现这个价值。因此, 我们所认为的文明, 乃取决于这样一种事实性情势, 亦即不同个人的诸多行动计划因彼此间极为协调而使它们能够在大多数场合都得到实现；然而反过来, 则只有当个人把私有财产权当做一种价值来接受的时候, 上述情势方能实现。在我们学会对那些由规则加以界定的个人行为的常规性与人们因遵循某些种类的规则而产生的整体秩序进行明确界分以前, 上述那种关系是不太可能得到理解的。
人们对价值在这里所具有的作用的认识, 常常因人们用“习惯”或“惯例”这样一些事实性术语替代“价值”这个述语而受到了妨碍。然而, 在解释一种整体秩序之形成的过程中, 我们却根本不能用一种对个人行为中可观察到的常规性所做的陈述去替代一种有关指导个人行动的价值的认识, 因为我们事实上没有能为把指导行动的价值完全化约成一系列可观察到的行动。由一个价值所指导的行为之所以能够得到我们的承认, 只是因为我们认识到了这个价值。例如, “尊重他人财产权的习惯”, 只有在我们知道财产权规则的时候才能够为我们所遵循；此外, 虽说我们可以从观察到的行为中重构财产权规则, 但是这种重构工作所包含的始终不会只是对特定行为的描述。
价值与事实之间的这种复杂关系, 为那些研究复杂的社会结构的社会科学家造成了某些众所周知的棘手问题, 因为他们所研究的这些社会结构只是因组成这些结构的个人持有某些价值而得以存在的。就社会科学家把他们所研究的整体结构视为当然来看, 他们实际上也以默会的方式设定了这样一个预设, 即这种整体结构赖以为基础的那些价值将继续为人们所信奉。当他们所研究的社会并不是他们所生活的社会的时候, 这个预设也许就毫无意义了, 因为一如社会人类学家所做的研究那样, 这些社会人类学家既不希望影响他们所研究的那个社会的成员, 也不指望这些社会的成员会重视他们所讨论的问题及其观点。但是, 对于那些被要求就如何在一个特定的社会里达到某些特定目标的问题提供建议的社会科学家来说, 情势就完全不同了。在为修正或改进这样一种秩序而提出的任何建议中, 这些社会科学家都不得不接受使该秩序得以存在的那些不可或缺的价值, 因为一方面力图改进该秩序的某个特定部分, 而另一方面又建议采纳一些可能会摧毁整个秩序赖以为基础的那些价值的手段, 这两种做法显然是相悖的。因此, 这些社会科学家将不得不根据那些包含有价值的前提进行论证；再者, 如果这些社会科学家是在根据这种含有价值的前提进行论证的过程中得出含有价值的结论的, 那么他们的论证就不会有逻辑上的漏洞。
法律的“目的”
关于法律有助于自生自发的行动秩序的形成或者说法律乃是这种秩序之形成的必要条件的洞见, 曾经为诸多法律哲学理论以含混不清的方式做过一些表述；但是, 如果不借助于社会理论(尤其是经济学)为这种秩序所提供的解释, 那么这个洞见就只能是一种极难得到准确阐释的观念。我们发现, 有关法律“旨”在(``aimed'' at)实现某种事实性情势的观点, 或者只有当某些行为规则得到普遍遵守时某种事实性事态才会出现的观点, 早就有论者做出过表述, 尤其可见之于晚期经院哲学家视法律由“事物的本性”所决定的法律观。一如我们先已论及的, 这种观点在根本上所主张的乃是这样一种信念, 即法律是一门“经验的”或“实验的”科学(empirical or experimental science)。但是, 任何人都不可能预见到一种抽象秩序的具体表现形式, 而且任何人也不可能准确地界定出构成该抽象秩序之决定因素的特性；因此, 这种把抽象秩序视作一个目标的观点, 就会与那种被大多数人视之为理性行动之确当目标的东西大相径庭。维续一个恒久的抽象关系系统, 或者说维续一种内容变动不居的内部秩序, 实与人们通常根据刻意行动的目的、目标或旨向所理解的东西不相一致。
一如我们所知, 就通常意义上的目的即对某个特定且可预见的事件的期待而言, 法律确实不服务于任何特定的单个目的, 而只服务于不同个人的无数的不同目的。法律只为那些在整体上并不为任何人所知道的众多的不同目的提供手段。因此, 就目的的一般意义而言, 法律并不是实现任何特定单个目的的一种手段, 而只是成功追求大多数目的的一个条件。在所有服务于多种目的(multi－purpose)的工具当中, 法律很可能是继语言之后又一个有助益于人类实现种类最为繁多的目的的工具。法律肯定不是为了实现某一已知目的而创制出来的, 而毋宁是因为它能够使那些依据它而行事的人更为有效地追求他们各自的目的而逐渐发展起来的。
尽管人们一般都能够充分地意识到, 法律规则在某种意义上乃是维护“秩序”的必要条件, 但是他们却趋向于把这种秩序与服从规则等而视之, 而认识不到规则乃是以一种与此不同的方式而服务于秩序的, 也就是那种使不同人的行动达成某种相应和的关系的方式。
关于法律的“目的”所存在的上述两种不同的观念, 在法律哲学历史上可谓是极为凸显。从伊曼纽尔·康德对正当行为规则“无目的”性的强调[26], 到边沁和耶林(Ihering)等功利主义者视目的为法律核心特征的观点, 目的这个概念所具有的含混性始终都是导致人们观点分歧和冲突的根源。如果“目的”指的是特定行动所具有的具体且可预见的结果, 那么边沁的特定论功利主义(the particularistic utilitarianism)就肯定错了。但是, 如果我们把这样一种旨向纳入“目的”的含义之中, 即旨在实现一些有助益于形成那种无从预见其特定内容的抽象秩序的条件, 那么康德对于法律目的的否定, 只有就某项规则被适用于某个特定情势而论才是合理的, 但是对于整个规则系统来说, 康德对法律目的的否定则肯定是没有道理的。然而, 休谟则强调指出, 我们应当关注整个法律系统的功能, 而无须考虑它们的具体结果；休谟的这个洞见当能够使此后的论者不再受困于这种混淆。休谟的这个核心洞见完全含括在他对这样一个事实的强调之中, 即“利益……源出于整套纲领或制度……亦即仅仅产生于特定情势对一般性规则的遵循……而无须考虑……从对这些法律的确认中所可能产生的任何特定后果”。[27]
显而易见, 只有当人们明确地认识到行动秩序乃是一种区别于那些有助于这种秩序之型构的规则的事实性事态之时, 人们才能理解这样一种抽象秩序之所以能够成为行为规则之目的的缘由。对这种关系的理解, 因此是理解法律的一项必要条件。但是, 解释这种因果关系的使命却在现代交给了一门曾经与法律研究完全相脱离而此后又甚少为一般法律人所知道的学科去承担；而且它所研究的法律也与经济理论研究者所知道的法律不尽相同。经济学者关于市场产生了一种自生自发秩序的论辩, 在过去遭到了大多数法律人的质疑, 甚或被他们视为是一种神话。尽管这种自生自发秩序的存在, 在今天已被社会主义经济学家和所有其他的经济学家所承认, 但是大多数建构论唯理主义者却拒绝承认存在着这样一种秩序；唯理主义者的这种做法使大多数非职业经济学者都无法认识到这个洞见, 而这种洞见却是人们理解法律与人之行动秩序间关系的根本之所在。如果没有这样一种仍被嘲讽者嘲笑为“看不见的手”的洞见, 那么正当行为规则的功能就的确是无从理解的, 而且法律人也鲜有认识此一功能的。所幸的是, 这种洞见并不是法律人从事日常工作时所必须的。只是在法律哲学领域——就法律哲学指导司法和立法而言, 对法律之功能缺乏这样一种认识就显得极为重要了。由于缺乏上述洞见, 所以人们往往会对法律做出这样一种解释, 亦即法律乃是为了实现特定目的的一种组织工具；当然, 这种解释对于一种法律亦即公法来说是极有道理的, 然而它却完全不适用于内部规则或法律人的法律。再者, 这种解释的盛行, 还构成了致使自由社会的自生自发秩序逐渐向全权性组织秩序转化的一个主要原因。
这一不幸的状况根本没有因法律学在现代社会与社会学(与经济学不同, 社会学已深得一些法学家的青睐)的结合而得到救济, 因为这一结合的结果只是导使法律人把他们的关注点集中在特定措施的具体结果方面, 而未能指向法律规则与整体秩序之间的关系。我们只有从整体社会秩序的理论中, 而不是从社会学的描述性分支学科中, 才能够发现对法律与社会秩序间关系的洞见。再者, 由于科学在法律人那里只意味着对特定事实的确定, 而不是对整体社会秩序的认识, 所以要求法律学与社会科学进行合作的一浪高过一浪的诉求, 至今仍未有多大成效。从描述性的社会学研究中, 我们固然可以轻而易举地获得某些特定事实的知识, 但是, 欲领悟正当行为规则所为之服务的那种整体秩序, 却还要求我们掌握一门绝非一朝一夕便能获得的复杂理论。人们一般认为, 社会科学乃是从观察有限的群体中得出的一种归纳性概括体系, 一如大多数经验社会学所采取的做法；然而需要强调指出的是, 这样一种社会科学对于理解法律的功能来说却是无甚助益的。
当然, 以上所论并不意味着, 正当行为规则所为之服务的那种整体社会秩序, 只是一个经济学的问题。但是, 到目前为止, 只有经济学发展出了一种适合于处理自生自发的抽象秩序的理论手段；而且这种理论手段也只是在眼下才渐渐地被用于解释除市场以外的其他秩序的。这里需要指出的是, 市场秩序很可能是惟一一种日渐扩展至整个人类社会领域的全涉性秩序(comprehensive order)。因此无论如何, 市场秩序必定是我们在本书中所能够做出充分考虑的惟一的一种秩序。
对法律的阐释与司法判决的可预见性
立基于上文的讨论, 我们可以说, 法官应当加以维续的那种抽象秩序, 并不是一种特定的事态, 而是一种过程的常规性(the regularity of a process)；当然, 这种过程的常规性乃是以受到保护而不受他人干涉的行动者的某些预期为基础的。法官应当以一种在一般意义上与人们视为公正的标准相符合的方式进行审判, 但是, 法官有时候又不得不把某种看似公正然而却使合法预期落空的东西判定为不公正的东西。在审判的过程中, 法官不得不推出他的结论, 但却不是仅从明确的前提中推出结论, 而是从一种“情境逻辑”(situational logic)中推出结论；当然, 这种情境逻辑乃是以现存的行动秩序所提出的要求为其基础的, 而这种行动秩序既是非设计的结果, 同时又是法官所必须视之为当然的所有规则的基础。虽然法官的出发点乃是那些以业已确立的规则为基础的预期, 但他还是常常不得不对那些为行动者以同样诚信的态度所持有且同样为公认的规则所认可但却彼此冲突的预期做出裁定, 以确定究竟何者应被视为是合法的预期。经验往往表明, 在新的情势中, 那些为人们所接受的规则会使人们产生彼此冲突的预期。尽管法官在这样的情势中不可能从已知的规则中得到任何指导, 但是他依然不能随心所欲地以他喜欢的任何方式进行审判。如果判决不能以逻辑的方式从既有的规则中推演出来, 那么它仍必须与现行规则系统保持一致, 亦即是说, 它所服务于的行动秩序必须是这些现行规则所服务于的那个秩序。如果法官发现, 诉讼当事人之一方在形成其预期时所依凭的一项规则是错误的——尽管它已被人们广泛接受, 而且一旦得到表述, 甚至还会获得普遍认可, 那么, 这是因为该法官发现这项规则在某些情势中与一些以其他规则为基础的预期之间发生了冲突。“我们在过去都认为这是一项公正的规则, 但现在却证明它是不公正的”；这是一个极有意义的陈述, 因为它描述了这样一种经验, 其间, 我们关于一项特定规则是否公正的认识, 显然不只是一个“意见”或“感觉”的问题, 而是一个取决于我们为之努力的现行秩序所提出的要求的问题——当然, 在新的情势中, 这种秩序只有在人们修正了一项旧的规则或增加了一项新的规则的时候才能够得到维护。在这样一种情势中, 诉讼当事人之一方所依凭的规则甚或双方所遵循的规则之所以必须加以修正, 并不是因为在特定案件中适用它们会导致棘手的问题, 也不是因为在特定情势中适用它们所引起的某种其他后果是不可欲的, 而是因为这些规则已被证明是不足以防阻冲突的。
如果法官在这种情势中因规定而只能够做出那些可以按逻辑的方式从业已阐明的规则系统中推演出来的判决, 那么他就往往无力以一种与整个规则系统之功能相符合的方式对一个案件做出判决。这一点极为重要, 因为它使一个讨论颇多然却并无结论的问题凸显了出来：人们一般认为, 在所有的法律规则都以成文的方式或法典的方式加以制定而且法官也只限于适用已成为成文法的规则的那种系统中, 法律会具有更大的确定性(certainty)。除此之外, 整个法典化运动也始终都是受这样一种信念所指导的, 即把法律编纂成法典可以增进司法判决的可预见性(predictability)。就我本人的情形而言, 即使我在普通法(common law)世界有着三十多年的生活经验, 但是这段经验仍不足以使我纠正这种根深蒂固的偏见, 而只是在我重新回到大陆法(civil law)的氛围以后, 这才使我真正开始认真地质疑这种偏见。尽管立法手段肯定能够增进法律在特定问题上的确定性, 但是我现在却相信, 如果对立法这一优长的承认使人们导出了这样一个要求, 即只有以这种方式被表述成制定法的东西才应当具有法律的效力, 那么承认立法的这一优长就一定是得不偿失的。在我个人看来, 如果法官也受人们普遍持有的公正观点的约束, 那么, 即使在司法判决得不到法律条文支撑的情形中, 这些司法判决事实上也要比法官只能从那些被表述为成文法的公认信念中所推导出的判决更具预见性。
有关法官能够或应当毫无例外地以一种逻辑的方式从明确的前提中推导出他的判决的观点, 一直都是而且也必定是一种虚构, 因为事实上法官从来就不是以这种方式审判的。正如有论者确当指出的那样, “法官所具有的那种训练有素的直觉会使他不断得出正确的结论, 尽管他很难就这些结论给出无懈可击的法律理由”。[28]与此不同的另一种观点则是建构论唯理主义的典型产物, 它认为所有的规则都是刻意制定出来的, 从而也就能够得到完全的表达。意味深长的是, 这种观点只出现在18世纪且与刑法有关[29]；而当时在刑法领域中, 居于支配地位的合法诉求就是对法官的权力进行限制, 迫使他们只能适用那些被明确无误表达成法律的东西。但是需要注意的是, 即使是贝卡利亚 (C.Beccaria)借以表达这个观点的论式“法无明文不为罪”(nulla poena sine lege), 也未必就是法治(the rule of law)0.2的一部分, 只要该论式中的“法”所指的只是立法者所颁布的成文规则, 而不是意指那些一经形诸于文字其约束力即刻便会得到普遍认可的规则。具有典型意义的是, 英国的普通法从未在法律只是立法者所颁布的成文规则的意义上[30]接受过“法无明文不为罪”这一原则, 而始终是在法律是那些一经形诸于文字便会得到普遍认可的规则的意义上接受这一原则的。在英国, 人们直到今天仍然把这样一个古老的信念视作是法律的一个部分, 即有关人类社会中存在着一种从未被形诸于文字但却被认为能够得到每个人遵守的规则的信念。
然而, 不论人们如何看待在刑事方面要求法官只限于适用成文法的可欲性问题——在刑事领域中, 这样做的目的主要在于保护被告而且宁肯让有罪者逃脱惩罚也不能让无辜者蒙遭冤案——反正在法官必须对诉讼当事人进行公平裁决的场合, 人们是没有理由主张上述那种限制法官的做法的。这是因为在这种必须公平对待不同当事人的情形中, 要求法官必须仅从成文法中推论出他的判决而且至多只允许法官用不成文的原则去填补明显的漏洞, 只会使法律的确定性降低而非增大。依我看来, 司法判决震惊公共舆论并与一般性预期相背离的大多数情势, 都是因为法官认为他不得不墨守成文法的条文且不敢背离(以法律的明确陈述作为前提的)三段论推论的结果所致。从数量有限的明确前提中做逻辑演绎, 始终意味着对法律的“字面形式”而不是对法律的“精神实质”的遵循。但是, 那种以为每个人都必定能够预见到那些在某一不可预见的事实性情势中因适用那些业已阐明的基本原则而产生的后果的看法, 显然只是一种幻想。今天, 这样一个事实很可能已得到了人们的普遍承认, 即没有一部法典是没有漏洞的。我们从此一洞见中所能推出的结论, 似乎不只是法官必须经由诉诸未阐明原则来填补这些漏洞, 而且也包括, 即使是在那些业经阐明的规则似乎给出了明确无误的答案的时候, 只要它们与一般的正义感相冲突, 那么法官就应当可以在他能够发现某种不成文的规则的情况下自由地修正他的结论, 前提是这种不成文的规则不仅要能够为他的这种修正提供正当性理由, 而且一经阐明就很可能会得到人们的普遍认可。
就此而论, 甚至约翰·洛克有关自由社会的所有法律都必须是事先“颁布的”或“宣告的”论点, 似乎也是建构论那种把所有的法律都视为刻意创造之物的观点的产物, 因为他的论点意味着, 经由把法官的职能限于对业已阐明的规则的适用, 我们便能够增进法官判决的可预见性；然而, 这却是错误的。事先所颁布的或宣告的法律, 往往只是对原则所做的一种极不完善的表述, 而人们在行动中对这些原则的尊重更甚于他们用文字对它们的表达。只有当某人相信所有的法律都是立法者意志的表示而且也一直是由立法者发明的, 而不是对一个不断扩展的秩序所需求的原则进行的表述的时候, 预先的宣告才有可能成为人们认识法律的一个不可或缺的条件。的确, 法官在改进法律方面所做的努力, 可能只有很小一部分得到了其他人的认可, 除非这些人发现他们在某种意义上已然“知道” 的东西在这些法官所做的改进法规的努力中得到了表达。
法官只服务于自生自发秩序
那种认为法官能够通过审判特定案件而逐渐趋近一种最有助益于形成一有效的行动秩序的行为规则系统的论点, 在人们认识到这个过程实际上乃是与所有智识进化过程相同的一种过程的时候, 就会变得更有道理了。正如在所有其他领域里那样, 我们在法律这个领域中所取得的进步, 也是通过我们在既有的思想系统内活动并努力施以一点一滴的修正或“内在的批评”(immanent criticism)以使整个行为规则系统在内部更趋一致而且也与这些规则所适用的那些事实更相符合而完成的。这种“内在的批评”实是思想进化的主要手段, 而对这个思想进化过程进行理解, 则是那种区别于建构论(或幼稚)唯理主义的进化论(或批判)理性主义的特有目标。
换言之, 法官所旨在服务或努力维护并改进的乃是一种并非任何人设计的不断展开的秩序；这种秩序是在权力机构并不知道的情况下且往往与该机构的意志相悖的情形下自我形成的；它的扩展会超出任何人以刻意的方式加以组织的范围；它也不是以服务于任何人之意志的个人为基础的, 而是以这些个人彼此调适的预期为依凭的。法官之所以被要求进行干预, 乃是因为那些确使这些预期达成吻合的规则并不总是能够得到人们的遵守, 甚或在得到人们遵守的情形下也会因其内容含混而不足以或不适于防阻冲突。一如前述, 在新的情势下, 业已确立的规则是不充分的；由于这种新的情势会不断发生, 所以经由恰当地界分所许可的行动范围来防阻冲突并增进行动间的相容性, 必定是一项永无止境的使命, 而要担当这一使命, 就不仅需要适用业已确立的规则, 而且还需要对维护该行动秩序所需的新规则做出阐释。然而, 在法官运用他们只能从此前判决的裁决理由(ratio decidendi)中所提炼出来的一些“原则”来努力应对新的问题——这种做法能使这些尚未成熟的规则(亦就是前述的“原则”)得到发展并在新的情势中产生可欲的结果——的过程中, 无论是法官还是有关当事人, 除了知道这些规则的作用在于帮助个人在较多的情势中成功地形成预期这个事实以外, 都无须知道因遵循上述规则而形成的整体秩序的性质是什么, 亦无须知道它们所服务的“社会利益”是什么。
因此, 法官的工作乃是在社会对自生自发秩序赖以形成的各种情势不断进行调适的过程中展开的, 换言之, 法官的工作是这个进化过程的一部分。法官参与这个进化选择过程的方式, 就是坚决采纳那些(正如那些在以往很好地发挥了作用的规则一样)更有可能使人们的预期相吻合而不是相冲突的规则。法官正是通过这种方式而变成了这个秩序的一部分。但是需要指出的是, 即使当法官在履行此一职能而创造新规则的时候, 他也不是一种新秩序的创造者, 而只是一个努力维续并改善某一既存秩序正常运行的情者。除此以外, 法官经由努力所导致的结果, 也是那些“人之行动而非人之设计的产物”中的一个典型事例, 其间, 经由无数代人的实验而获致的经验, 包含了比任何个人所能掌握的更多的知识。
法官也许会犯错误、也许会在探寻现行秩序之基础所要求的规则时失败、也许会因其对所受理之案件的特定结果的偏好而受到误导, 但是所有这一切都无法改变这样一个事实, 即法官所要解决的那种问题在大多数场合常常只有一种正确的解决方法；就此而论, 这乃是一种他的“意志”或他的情绪性反应无法立足于其间的任务。即使法官常常是依凭其“直觉”而非三段论推理而采取正确解决方法的, 这也不意味着, 在确定结果的过程中, 决定性的因素是情感因素而不是理性因素；这种情况与科学家的工作颇为类似, 因为科学家通常也是先凭直觉提出正确假说的, 而且也只能在提出这些假说以后才尝试对它们进行检验。与大多数其他智识工作一样, 法官的工作也不是从数量有限的前提中作逻辑推演, 而是对他经由部分意识到的步骤而达致的假说进行检验。但是需要强调的是, 尽管法官可以不知道究竟是什么东西促使他最初想到某种特定的判决是正确的, 但是只有当他能够以理性的方式使他想到的判决经受住其他人对此提出的各种反对意见的时候, 他才能做出或坚持他的这个判决。
然而, 即使法官的职能在于维续并改进一个不断展开的行动秩序而且还必须从这个行动秩序中寻求他行事的标准, 那也不意味着他的目标就是维持特定人之间的那种关系现状(status quo)。相反, 他为之服务的这种行动秩序的基本特性恰恰在于, 只有通过对细节的不断改变或点滴的变化, 这种行动秩序才能得到维续；因此, 法官所关注的只是那种必须在细节变动不居的情形下加以维护的抽象关系。这样一种抽象关系的系统, 并不是一个勾连单个要素的恒定网络, 而是一个具有变动不居之特定内容的网络。虽然对于法官来说, 一种现存的状况往往可以提供正确的推断, 但是, 他的任务是既要维护现存的状况, 也要有助于变化。法官所关注的是一种只有通过不断改变特定人的状况的方式才能得到维护的动态秩序。
但是需要指出的是, 尽管法官的职能并不在于维护某种特定的现状, 但是他却要努力维护现存秩序立基于其上的原则。的确, 法官的任务只有在自生自发的且抽象的行动秩序内部才具有意义, 比如市场形成的那种行动秩序。因此, 法官肯定是保守的, 当然这只是在下述意义上而言的, 即他不能致力于任何一种不是由个人行为规则决定的而是由权力机构特定目的决定的秩序。法官不能关注特定的人或特定的群体的需求, 不能关注“国家理由”(reason of state)或“政府的意志”, 也不能关注一种行动秩序可能应予服务的特定目的。在任何一个必须根据个人行动对组织所旨在实现的特定目的的助益性来判断个人行动的组织内部, 法官是没有存在余地的。
社会主义者对私有财产权制度的抨击, 已经酿成了这样一种广泛流传的信念, 即在私有财产权制度中, 法官被要求捍卫的那种秩序, 乃是一种服务于特定利益或利益群体的秩序。但是, 分立财产权制度(the system of several property)存在的正当性理由, 却并不是财产权所有人的利益。这种制度既有助益于现时拥有财产权的人的利益, 同样也有助益于现时不享有财产权的人的利益, 因为只是凭靠财产权制度, 现代文明立基于其上的整个行动秩序才有可能得到发展。
许多人都很难想象法官所服务的乃是一种现存的但却始终有缺陷的而且也并不意在为特定利益服务的抽象秩序；然而, 只要我们想一想下述两种情况, 这个难题也就迎刃而解了：第一, 只有这种秩序所具有的上述抽象特征, 才能作为个人在不可预见的未来情势中进行决策的基础, 从而它们仅凭自身的力量就能够决定一种秩序是否能够持久；因此第二, 这些抽象特征本身便能够成为大社会成员们的一个真正的共同利益, 但是需要指出的是, 这些成员并不追求任何特定的共同目的, 他们所欲求的只是那些有助于他们追求他们各自目的的适当手段。因此, 在创制法律的过程中, 法官所能关注的只是改进一种行动秩序所具有的那些抽象且持久的特征；当然, 这个行动秩序对于法官来说乃是给定的, 再者, 这种秩序实是通过改变或修正其细节之间的关系而维护自身的, 而这些关系之间的某些关系(或一种更高级秩序的关系)与此同时也得到了维续。在这个语境中, “抽象的”与“持久的”这两个术语的含义大体上是相似的, 因为从法官必须持有的长远眼光来看, 他所能考虑的只是他制定的规则在未来可能产生的无数的情势中所具有的结果。
小 结
我们可以通过描述那种从司法过程中生成的法律所必然具有的那些属性的方式来小结一下本章的观点。这种法律由这样一些规则所构成：一、这些规则所调整的是人们的涉他性行为；二、它们适用于无数的未来情势；三、它们所含有的乃是旨在划定每个人(或组织起来的人群)的确受保障领域之边界的禁令。每一项这种性质的规则都意在永久适用, 尽管人们仍须依照对它与其他规则的互动所做的更为详尽的洞察而对这种规则进行修正；再者, 只有作为相互矫正之规则系统中的一部分, 该项规则才是有效的。这些规则只有通过人们对它们的普遍适用, 才有可能达到它们所意图的那个确使抽象行动秩序得以型构的结果, 而它们在特定情势中的适用也因此不能被认为具有着一个区别于整个规则系统之目的的具体目的。
这种正当行为规则系统乃是经由一以贯之或系统地适用一种否定性正义标准(a negative test of justice)0.3并将那些不符合这个标准的规则予以废除或加以修正的方式而得到发展的；我们拟在本书第二卷第八章中对正当行为规则的这种发展方式做进一步的探讨。然而, 我们下一步的任务则是要对这种正当行为规则所不能实现的东西以及为组织之目的所需要的规则在哪些方面与这种正当行为规则不同这两个问题展开讨论。我们将会看到, 为组织之目的所需要的那些规则肯定是由立法机关为了组织政府而刻意制定出来的, 而制定这种规则也构成了当下各国立法机关的首要任务；因此, 它们在本质上不可能为那些指导并限制法官造法之权力的因素所约束。
最后, 生成于司法过程之中的正当行为规则, 亦即本章所讨论的内部规则或自由的法律, 与我们拟在下一章中探讨的由权力机构制定的组织规则(rules of organization)之间的区别, 表现为这样一个事实, 即前者源出于并非人之创造的自生自发秩序的情势, 而后者则有助于刻意建构一个为具体目的服务的组织。此外, 正当行为规则在下述两种意义上都是“被发现的”：一、它们只表述业已得到遵守的惯例；二、如果那种以业已确立的规则为基础的秩序欲顺利且有效地运行的话, 那么人们就会发现正当行为规则乃是这些业已确立的规则所必需的补充物。如果自生自发行动秩序的存在并没有为法官设定独特的职责, 从而也没有使人们确当地把正当行为规则视作是某种独立于某个特定的个人意志而存在的东西, 那么它们就绝不可能被发现；与正当行为规则不同, 那种旨在实现特定结果的组织规则则是组织者用随心所欲的方式创造出来的。
注 释：
就此而言, 读者可以参见公元4世纪的语法学家Servius的论述 (转引自P. Stein, Regulae Iuris, Edinburgh, 1966, p. 109)：``ius generale est, sed lex est species, ius ad non scriptum pertinet, 1eges ad ius scriptum''. 曾有论者根据某种理由(by Alvaro d'Ors, De la Guerra, dela Paz, Madrid, 1954, p. 160, 转引自Carl Schmitt. Verfassungsrechtliche Aufsatze, Berlin, 1958, p. 427)而指出, 西塞罗用lex而没有用ius来翻译希腊词nomos, 是一个大不幸。有关西塞罗使用lex一词的情况, 尤可参见De legibus, Ⅱ, vvi, Loeb edition by C. W. Keyes(London, 1929), pp. 384-6：``Est lex iustorum iniustorumque distinctio...nec vero iam aliam esse ullam legem puto non modo habendam, sed ne appellandum quidem.''
参见H. Triepel在其所著Festgabe der Berliner juristischen Fakultat für W. Kahl(Tübingen, 1923)一书中(p. 93)常被征引的一句话：“上帝不是法律(Gesetz), 上帝只是正义(Recht), 而正义是在法律之上的”。
参见本书第4章注释3所征引的David Hume, Adam Ferguson and Carl Menger论著中的观点。
参见H. L. A. Hart, The Concept of Law(Oxford, 1961).
参见James Coolidge Carter, Law, Its Origin, Growth and Function (New York and London, 1907), p. 59：“一个人对另一个人的一切指控, 不论是民事的指控还是刑事的指控, 都源出于这样一个事实, 即某人所做的某件事情有悖于指控者对所应当做的事情的预期”。亦请参见该书p. 331：
“从一开始就支配人之行动的那项伟大的一般性规则, 即人之行动
必须符合合理的预期的规则, 仍不失为一项科学的规则。所有符合这
项规则的行为方式, 都是彼此相吻合的, 而且还会成为公认的惯例。
所有与该项规则不符的行为, 都被认为是恶习。因此, 习俗体系趋向
于成为一个和谐的系统。”
遗憾的是, 这部重要著作没有得到它应当得到的赞誉；而对这部著作的评论, 请参见M. J。Gronson, ``The juridical evolutionism of James Coolidge Carter'', University of Toronto Law Journal, 1953.
Roscoe Pound, Jurisprudence, vol. Ⅰ(New York, 1959), p. 371.
由于我们往往不得不使用“一个群体胜出其他群体”的说法, 所以我们应当强调指出, 这未必是指力量冲突中的那种胜利, 甚或也未必是指这样一个群体的成员会取代其他群体中的成员。较有可能的情况是, 一个群体的成功会把其他群体中的成员吸引过去, 并因此而使他们融入这个更有吸引力的群体之中。有时候, 成功的群体会成为一个特定社会中的最为优等的阶层, 因此, 该社会的所有其他成员都会去仿效这个群体的行为。但是, 在所有上述情形中, 较为成功的群体的成员往往不知道他们的成功究竟源出于他们自己所具有的哪种特性, 而且他们修养这种特性也并不是因为他们知道哪些事情的成功须依赖于此一特性。
许多早期的自然法理论家大致上都能洞见到法律规则与法律规则为之服务的行动秩序之间的这种关系。参见Roscoe Pound, Interpretations of Legal History(New York, 1923), p. 5：
“事实上, 以自然法理论为依据的法学家、法学教科书撰写者、法
官或立法者, 都是通过参照当时当地的理想化的社会秩序的图式、并
参照从此一理想化秩序的角度所形成的关于法律目标的观念, 来权衡
各种情势和努力解决各种问题的。……与此相应, 社会秩序的理想也
被视作终极性的实在, 而法律制度、法律规则以及法律论说则不过是
对它的反映或表述。”
然而需要指出的是, 中世纪的人们对社会秩序的认识, 在很大程度上依旧是一种有关不同的个人或阶级所处的特定地位的观念, 只有一些晚期的西班牙经院学者才大体达致了一种抽象秩序的观念, 而这种抽象秩序则是以那种对所有的人都一致适用的统一法律为基础的。
关于晚期西班牙经院学者使用这个术语的情况, 请参见C. von Kaltenborn, Die Vorlaufer des Hugo Grotius(Leipzig, 1848), p. 146. 然而, 把正义严格限于“涉他人的行为”的观念, 却至少可以回溯至亚里士多德, 参见他的论著：Nicomachean Ethics, Ⅴ, i, 15-20, Loeb edition, 即, 256- 9.
这是对我在拙著The Constitution of Liberty(London and Chicago, 1960)中处理这一论题的方式所提出的一个合理的批评；我希望我在本书中所采取的讨论方式能够使那些指出上述缺陷的批评家感到满意；在这些批评家当中, 有Lord Robbins(Economics, February, 1961), J. C. Rees (Philosophy, 38, 1963) and R. Hamowy(The New Individualist Review, Ⅰ (Ⅰ), 1961).
当然, 这一点也隐含在康德(以及斯宾塞)的论式中, 而这一论式指出, “他人所享有的平等自由”(equal liberty of others)乃是用法律限制自由的惟一合法根据。关于这个问题的全面讨论, 请参见John Rawls, A Theory of Justice(Oxford, 1972)。
参见P. A. Freund, ``Social justice and the law'', in R. B, Brandt (ed), Social Justice(New York, 1962), p. 96：“在较为一般的意义上讲, 合理的预期与其说是法律的产物, 不如说是法律的根据。”
Heinrich Dernburg, Pandekten, second edition(Berlin, 1888), p. 85：“生活是不断发展的, 它包括自身的尺度和秩序；而存在于秩序之中的东西, 人们称之为事物的本性。大多数法律思想家在缺乏某种确定的法规作指导或在法律本身不完整或不明确的时候, 往往会诉诸这种事物的本性。”
参见O. W. Holmes, Jr The Common Law(New York, 1963), p. 7：
“法律的生命向来不是逻辑, 而是经验。人们当时感受到的必要
性、盛行的道德理论和政治理论、公共政策的确立(无论是明言的还
是无意识的)、甚至法官与他们的同胞共有的偏见, 在决定人们应当受 到支配的规则的时候, 具有着比逻辑推论更大的作用。法律承载着一
个民族在诸多世纪中发展变化的历史, 因此, 我们不能把它当成只含
有公式或系定理的数学书来对待。”
亦请参见Roscoe pound, Law and Morals(Chapel Hill, N. C., 1926), p. 97：“法律所关注的问题, 就是要使有自由意志的人们彼此之间不发生冲突。这样, 法律对人们的调整, 就是要使每个人以一种与所有其他人的自由相一致的方式来行使他自己的自由, 因为所有其他人也都应当一视同仁地被视作是目的本身。”
Paul Van der Eycken, Méthode positive de l'interprétation juridique (BrusselsandPads, 1907), p. 401：
“从前, 人们把法律看作是立法者有意识的意志的产物。今天, 人
们却在法律之中看到了一种自然的力量。但是, 如果人们能够用‘自
然’来形容法律的话, 那么一如我们所指出的, 它的含义与过去的
‘自然法’一术语所表达的意义完全不同。‘自然’这个修饰定语意味
着, 自然像理性的一个因素一样, 向我们传递了一些原则, 而大量的
法典条款只是对这些原则的应用。这个说法在当下还表明, 法律产生
于事物之间所存在的事实性关系。像这些关系本身一样, 自然的法律
永远有效。立法者对于这种自然的法律只具有一些零散的意识；他通
过他所颁布的规定来表达这种意识。当需要确定这些规定的意思时,
应该到哪里去寻找呢?当然要到它的本源去找；而这个本源就是社会
生活的要求：在这里人们能够在最大程度上发现法律的含义。同样,
当需要填补法律的空白时, 我们也不应当根据逻辑的推理, 而应当从

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