有关Matthew Hale, 尤请参见J. G. A. Pocock, The Ancient constitution and the Feudal Law(Cambridge, 1957), ch. 7.
参见J. M. Guyau所做的极为重要的评论：La Morale Anglaise Contemporaine(Paris, 1879), p. 5：
“边沁的弟子们把他们的老师与笛卡尔作了比较。笛卡尔曾经指
出, ‘给我物质和运动, 我就能创造世界’；但是笛卡尔在这里所指的
仅仅是物理世界, 它是一件没有生命、没有感觉的作品……而边沁别 指出, ‘给我人的情感、欢乐和痛苦、悲伤和愉快, 我就能够创造一个
道德世界。我不仅能够创造出正义, 还能够创造出慷慨、爱国主义、
博爱精神和一切纯洁且崇高的、可爱或高尚的品德。’”
有关埃德蒙·伯克通过汉诺威学者Ernst Brandes和A. W. rehberg而对德国历史学派形成的间接影响, 参见H. Ahrens, Die Recht sphilosophie order das Naturrecht, fourth edition(Vienna, 1852), p. 64, first French edition(Paris, 1838), p. 54；更为晚近的文献, 则请参见Gunnar Rexius, ``Studien zur Staatslehre der historischen Schule'', Historische Zeitschrift, cvii, 1911；Frieda Braun, The Genesis of German Conservatism (Princeton, 1966).
参见Peter Stein, Regulae Iuris(Edinburgh, 1966), ch. 3.
参见Paul Vinogradoff, The Teaching of Sir Henry Maine(London, 1904), p. 8：“他[梅因]主要是在德国历史法学派的指导下展开法律研究的；而德国历史法学派则是围绕着萨维尼与艾希霍恩(Eichhorn)而形成的。《古代法》中对遗嘱、契约、占有等问题所做的专题讨论, 无疑显示了他对萨维尼与普赫塔的研究的追随。”
有关社会人类学从18世纪与19世纪的社会哲学家及法律哲学家中发源的情况, 请参见卫E. E. Evans - Pritchard, Social Anthropology(London, 1915), p. 23；以及Max Gluckman, Politics, Law and Ritual in Tribal Society(New York, 1965), p. 17.
此一方面的新近研究, 请参见J. W. Burrow, Evolution and Society：A Study in Victorian Social Theory(Cambridge, 1966)；Bentley Glass (ed), Forerunners of Darwin(Baltimore, 1959)；M. Banton(ed), Darwinism and the Study of Society(London, 1961)；Betty J. Meggers(editor for the Anthropological Society of Washington), Evolution and Anthropology：A Centennial Appraisal(Washington, 1959)；以及C. C. Gillispie, Genesis and Geology(Cambridge, Mass., 1951), 此外, 有关大卫·休谟对查尔斯·达尔文的祖父伊拉斯谟斯·达尔文(Erasmus Darwin)所产生的影响, 尤请参见H. F. Osborn所撰写的From the Greeks to Darwin, second edition(New York, 1929), p. 217；F. C. Haber in Bentley Glass(ed), 上引书, p. 251。进化论的三个独立发现者查尔斯·达尔文、阿尔弗雷德·罗素·华莱士、赫伯特·斯宾塞, 都得到了社会理论的启示；关于这一事实, 亦可参见J. Arthur
Thompson, ``Darwin's Predecessors'' in A. C. Seward(ed) Darwin and Modern Science(Cambridge, 1909), p. 19；有关达尔文, 尤请参见E. Radl, Geschichte der Biologischen Theorien, Ⅱ(Leipzig, 1909), p. 121.
亦可参见C. S. Peirce, ``Evolutionary love'' (1893), 重印于他的 Collected Papers, edited by C. Hartshorn and P. Weiss(Cambridge, Mass. 1935), vol 6, p. 293：“达尔文的《物种起源》一书仅仅是把政治—经济上的进步观扩展到了动物与植物生活的整个领域而已。”Simon N. Patten极为精彩地总结了这一方面的全部论点, 请参见他的著作The Development of English Thought(New York, 1899), p. xxiii：“正如亚当·斯密首先是经济学家、其次才是道德学家那样, 达尔文则首先是生物学家、其次才是经济学家”。Fredrick Pollock爵士的两段著名文字也值得我们在这里加以引用；其中的第一段出自Oxford Lectures and Other Discourses(London, 1890), p. 41:
“进化论无非是一种被应用于自然事实之中的历史方法, 而这种历
史方法则不外乎是一种被应用于人类社会与制度之中的进化论。当查
尔斯·达尔文创立自然历史哲学(因为对于一种把关于有机自然界的知
识从一系列特定事实转化成一个连续的整体的观念来说, 它也应得到
‘自然历史哲学’这一名称)的时候, 他是以一种与伟大的国际法专家
相同的精神进行工作的, 而且他的目的也与这些国际法专家的目标相
同。当然, 这些国际法专家并不关注达尔文研究的领域, 正如达尔文
也不怎么关注他们的领域一样。这些国际法专家们乃是在耐心地研究
历史事实的过程中, 为严谨且理性的政治哲学和法律哲学奠定基础的。
我们对萨维尼的关注还不够, 或者说, 我们给予他的尊重还不够。我
们了解而且也尊重我们国家的伯克, 但是对他怎么尊重也不会过分。
萨维尼或伯克都是达尔文之前的达尔文主义者。在某种程度上讲, 我
们也可以这样看待伟大的法国人盂德斯鸠, 然而他所具有的难以匹敌
的、而又光辉灿烂的才华却被整整一代形式主义者所遮蔽了。”
Fredrick Pollock爵士的第二段文字则出自于他所著的Essays in the Law (London, 1922), p. 11：“《古代法》与《物种起源》的的确确是同一个智识运动的不同分支的结果——亦就是我们将其与进化一词相联系的那个运动。”
语言学家August Schleicher也曾以这样的方式表达过“达尔文之前的达尔文主义者”这个说法；请参见他的著作Die Darwinsche Theorie und die Sprachwissenschaft(Weimar, 1867)；也并可参见Max Müller, ``Darwin's Philosophy of Language'', Fraser's Magazine, ⅶ, 1873, 662.
的确令人颇感担忧的是, 在社会人类学方面, 进化论的某些最为热心的鼓吹者, 比如Leslie A. White的弟子们；他们通过把合理且“具体的”进化与上面所论的那种被他们称之为“普遍的”进化结合起来, 而可能会再一次使复活了的进化论认识进路名誉扫地：尤可参见M. D. Sahlins和K. R. Service, Evolution and Culture(Ann Arbor, Mich., 1960).
参见C. H. Waddington, The Ethical Animal(London, 1960)；T. H. Huxley and Julian Huxley, Evolution and Ethics 1893 - 1943(London, 1947)；J. Needham, Time：The Refreshing River(London, 1943)；and A. G. N. Flew, Evolutionary Ethics(London, 1967).
Carl Menger, Problems of Economics and Sociology, edited by Louis Schneider(Urbana, Ⅲ., 1963), p. 95.
就这一传统的源头而言, 人们很可能应当提到斯宾诺莎以及他所撰写的Ethics(Everyman edition, p. 187)一书中经常被引证的一句话, 即“自由人就是只按理性的命令生活的人”。
伏尔泰, Dictionnaire Philosophique(《哲学辞典》), 参见“法律”篇, in Oeuvres completes de Voltaire, edited by Hachette, tom. xviii, p. 432：“如果你想要好的法律, 那么就烧掉你现有的法律, 并去制定新的法律。”
R. A. Palmer, The Age of Democratic Revolution, vol. 1(Princeton, 1959), p. 114.
Edmund Burke, ``A vindication of natural society'', Preface in Works (London, 1808), p. 7.
Alexander Herzen, From the Other Shore, edited by I. Berlin(London, 1956), pp. 28 and 141.
Hans Reichenbach, The Rise of Scientific Philosophy(Berkeley, Cadlif., 1951), p, 141.
转引自John Maynard Keynes, Two Memoirs(London, 1949), p. 97。
参见J. Piaget, The Child's Conception of the World(London, 1929), p. 359：“孩子们首先会到处寻找目的, 然后才会去关注把目的界分为事物自身的目的(泛灵论)与事物之创造者的目的(人为论)”。
就像我自己在过去追随先前的论者的时候所做的那样。有关我为什么现在认为这一表述极具误导性的原因, 请参见我的演讲辞 ``Kinds of rationalism'', 载于S. P. P. E.
参见拙论文, ``The Primacy of the abstract''in A. Koestler and J. R. Smithies(eds), Beyond Reductionism(London, 1969).
参见Gilbert Ryle, The Concept of Mind(London, 1949).
参见G. W. F. Hegel, Philosophie der Weltgeschichte, ed G. Lasson, third edition(Leipzig, 1930), 重印于Gesellschaft, Staat, Geschichte, edited by F. Bülow(Leipzig, no date), p. 317：“那种信奉抽象的观点就是自由主义, 但是具体的观点始终会优于自由主义, 因为自由主义在反对具体观点的斗争中始终落败”。在Hegel的Werke(Berlin, 1937), vol. 9中的 Vorlesungen über die Philosophie der Geschichte的相应位置, 或在Jubilaumsausgabe(Stuttgart, 1928, vol. Ⅱ, pp. 556 - 7)的相同地方, 却没有这段话。
第二章 内部秩序与外部秩序
制度中的人……似乎在想象,他能够 像在棋盘上随意摆布不同的棋子一样,轻 而易举地安排一个大社会中的不同成员。
他没有考虑到,棋盘上的棋子,除了手指 强加给它们的移动原则以外,没有任何其 他原则；但是,在人类社会这个巨大的棋 盘上,每一个人都有着他自己的运动原 则,而且这些原则还与立法机构可能强加
给他的运动原则完全不同。如果这两种原 则恰好相吻合并趋于同一个方向,那么人 类社会中的人与人之间的竞技或生活 ( garn )就会顺利且和谐地进化下去,而 且极有可能是幸福的和成功的。如果这两
种原则相反或对立,那么人类社会中的人 与人之间的生活就会以悲惨的方式持续下 去,而且这种社会也肯定会始终处于最为 失序的状态之中。0.1
——亚当·斯密
小节
秩序之概念
秩序的两种渊源
自生自发秩序的鉴别性特征
自然界的自生自发秩序
在社会中，对自生自发秩序的依赖既扩展了也限制了我们的控制力
自生自发秩序源出于其要素对某些行为规则的遵循
自生自发的社会秩序是由个人和组织构成的
自生自发秩序的规则与组织的规则
关于·有机体·与·组织·这两个术语
注 释
秩序之概念
在本章的讨论中,我们将转而关注秩序这个核心概念( the concept of order ),尤其要探究两种秩序之间的区别——我们将暂时把这两种秩序称之为“人造的”( made )秩序与“增长的”( grown )秩序。0.2就讨论任何一种复杂现象来说,秩序都是一个不可或缺的概念,或者说,在复杂现象的讨论中,秩序概念肯定会在很大程度上发挥规律概念( the concept of law )在分析较为简单的现象中所发挥的那种作用。[1]在我看来,“秩序”乃是我们用以描述复杂现象的最为妥适的术语,尽管“系统”( System )、“结构”( structure )或“模式”( pattern )等术语偶尔也可以用来替代“秩序”一词。当然,“秩序”这一术语在社会科学各学科中已沿用了很长时间[2] ,但是晚近却遭到了论者们的普遍拒用；这种情况的发生,主要有下述两个原因：一是该术语的含义相当含混,二是该术语常常与各种威权主义的观点( authoritarian views )存有关系。然而,必须承认的是,撇开这个术语,我们就无法进行讨论；当然,我们在采用这个术语时还须采取一些措施以使该术语免遭误解：一是严格界定我们使用这个术语时它所意指的一般含义,二是明确界分这种秩序得以从中产生的两种不同方式。
所谓"秩序"，我们将一以贯之地意指这样一种事态，其间，无数且各种各样的要素之间的相互关系是极为密切的，所以我们可以从我们对整体中的某个空间部分或某个时间部分( some spatial or temporal part )所作的了解中学会对其余部分作出正确的预期，或者至少是学会作出颇有希望被证明为正确的预期。[3]显而易见，就此意义而言，每个社会都必定拥有一种秩序，而且这种秩序也往往是在未经刻意创造的情况下存在的。正如一位杰出的社会人类学家所指出的，"显然，在社会生活中存有某种秩序、某种一致性和某种恒久性。如果社会生活中不存在这样一种有序性的东西，那么任何人都不可能有能力做好自己的事情或满足自己最基本的需求。"[4]
我们是社会的成员，而且我们大多数需求的满足也都是依赖于同他人的多种形式的合作而得以实现的。据此，如果我们想有效地追求自己的目标，那么显而易见，我们就必须依赖于我们对其他人的行动所做的预期与他们实际上的所作所为之间的一致性，因为我们的计划正是以我们对其他人的行动所做的那种预期为基础的。在那些决定不同个人行动的意图与预期之间所存在的这种吻合，正是秩序在社会生活中显现自己的一种形式；而我们所直接关注的问题，正是这样一种秩序是如何产生出来的。就这个问题而言，人们因受拟人化思维习惯的影响而几乎不可避免地会做出这样一个相当草率的回答，即这种秩序肯定是某个具有思考能力的心智设计出来的。[5]再者，由于秩序已经在相当普遍的程度上被解释成了这样一种由某人做出的刻意的安排，所以秩序这个概念在大多数主张自由的人士那里蒙遭了冷落，然而却在相当的程度上为一些威权主义者所青睐。根据这一解释，在社会中，秩序必须以一种命令与服从的关系为基础，或者以整个社会的等级结构( a hierarchical structure )为基础；因此，在命令与服从的关系或等级结构中，优位者的意志，从而最终是某个最高权力机构的意志，决定着每个个人所必须做的事情。
然而，秩序概念所具有的这种威权主义的涵义，却完全源出于这样一种信念，即只有系统外的或"源于外部的"( exogenously )力量才能够创造秩序。因此，这一涵义并不能适用于从内部确立起来的[6]或"源于内部的"( endogenously )一种均衡，正如一般市场理论所努力解释的那种均衡。这样一种类型的自生自发秩序( spontaneous order )，从许多方面来看都具有着不同于一种人造的秩序所具有的属性。
秩序的两种渊源
对各种自生自发秩序的研究，长期以来一直是经济理论的特有使命，尽管生物学从其诞生起也一直在关注我们称之为有机体的那种特殊类型的自生自发秩序。只是到了晚近一个时期，自然科学才发展出了一种以控制论( cybernetics )为名的专门学科，这门学科也关注那种所谓的自组织系统或自我生成系统( self-organizing or self-generating systems )的秩序。[7]
这种自生自发的秩序有别于另一种由某人通过把一系列要素各置其位且指导或控制其运动的方式而确立起来的秩序。这一区别对于理解社会进程以及对于制定各种社会政策来说都是至关重要的。实际上，有好几个术语都可以被用来分别指称这两种秩序。我们把"人造的秩序"称之为一种源于外部的秩序或安排，但是这种人造的秩序也可以被称之为一种建构( a construction )或一种人为的秩序，而特别是在我们必须去探讨一种受指导的社会秩序的时候，它甚至还可以被称之为一个组织。另一方面，我们把"增长的秩序"称之为一种自我生成的或源于内部的秩序，但是这种秩序最为合适的英语称谓则是自生自发秩序。古希腊人较为幸运，因为他们有独特且不同的单个术语来分别指称这两种秩序，即用taxis(外部秩序 )来指称人造的秩序，例如一种战争秩序[8]，而用kosmos( 内部秩序 )来指称增长的秩序，其原意是指"一个城邦或一个共同体中的正当秩序"。[9]当然，我们间或也会用这些专门的希腊术语来指称这两种秩序。
我们可以毫不夸张地说，社会理论始于-并且拥有一种对象，只是因为-这样一种发现，即人类社会中存在着种种有序的结构，但它们是许多人的行动的产物，而不是人之设计的结果。在某些领域，这一发现现在已得到了人们的普遍接受。尽管人们曾一度认为，甚至语言和道德也是由过去的某个天才"发明出来的"，但是现在所有的人已认识到它们是进化过程的产物，而该过程的结果则不是任何人曾预见的或设计的。然而在其他领域，仍有许多人以怀疑的眼光看待这样一种主张，即众多人之间的互动模式能够显示出一种并非任何人刻意创造的秩序；特别是在经济领域，一些批评者仍在对亚当·斯密"看不见的手"( invisible hand )的说法进行不可思议的嘲弄，但是需要指出的是，亚当·斯密乃是依照他那个时代的语言风格，用"看不见的手"这个说法去描述人们是如何被引导去"实现那些并非出于其意图的目的的。"[10]如果义愤填膺的改革者仍然抱怨经济事态的混乱，以为它毫无秩序可言，那么这在一方面是因为他们未能认识到一种并非刻意创造的秩序，而在另一方面则是因为他们认为一种秩序所旨在实现的乃是某种具体目的，然而正如我们将在下文中所见的那样，一种自生自发的秩序所旨在实现的并不是特定的目的。
我们拟在下文( 见本书第二卷第十章 )讨论预期与计划之间的那种吻合是如何达致的；这种吻合正是市场秩序所具有的特征，也是我们从该秩序中获得的利益的性质所具有的特征。然而，我们眼下所关注的只是这样两个问题：一是要揭示出人类社会中确实存在着一种并非由人创造的秩序；二是要阐明这个事实之所以较难为人们所接受的原因。我认为，其间的主要原因是，诸如市场这样的秩序并不会主动进人我们的意识之中，而必须凭靠我们的智力对之进行探索。我们不可能用肉眼看到，也不可能经由直觉而认知到这种由颇具意义的行动构成的秩序，而只能够经由对不同要素之间所存在的各种关系的探索而从心智上对它加以重构。自生自发秩序的这个特征可以被概括为：它是一种抽象的而非具体的秩序。
自生自发秩序的鉴别性特征
人们习惯于把秩序与人造的秩序或外部秩序等而视之，然而这种思考方式导致了这样一个结果，即他们趋向于把某些为刻意安排( deliberate arrangements )所通常具有的并在某种意义上所必然具有的特征强加给所有的秩序。这种人造的秩序是相对简单的，换言之，这种秩序只具有该秩序的创造者能够审视且把握的那种较低的复杂程度；它们在前述的意义上( 亦即在它们的存在可以依凭观察而为人们直觉认知的意义上 )往往是具体的；最后，由于这种人造的秩序是刻意创造出来的，所以它们始终是( 或一度是 )服务于该秩序的创造者的目的的。需要指出的是，所有上述特征都未必为一种自生自发的秩序或内部秩序所拥有。自生自发秩序的复杂程度并不止于人之心智所能把握的程度。自生自发秩序的存在无须为我们的感官能力所及，因为它有可能是以那些只能被我们从心智上加以重构的纯粹的抽象关系为基础的。再者，由于自生自发秩序不是创造出来的，所以我们没有理由说它具有一个特定的目的，尽管我们对这种秩序之存在的意识，对于我们成功地追求各种各样的目的来说也许有着极为重要的意义。
自生自发的秩序未必都是复杂的，但是与刻意的人为的安排不同，它们却有可能达致任何一种复杂程度。我们的一个主要论点认为，那种含括了远远多于人脑所能探明或操纵的特定事实的极为复杂的秩序，只有通过那些能够导使自生自发秩序得以型构的力量的推进，才可能实现。
自生自发秩序也未必是我们所称之为的抽象的秩序，然而它们却常常是由那些只能根据抽象特性加以界定的要素之间的抽象关系构成的，而且也正因为如此，这种秩序是不可能为人们经由直觉而认知到的；再者，除非人们所依据的是一种对它们的特征进行解释的理论，否则人们也不可能认识它们。这种秩序的抽象特性之所以具有重要意义，乃立基于这样一个事实，即尽管这种秩序所包含的所有特定要素乃至这些要素的数量发生了变化，它们仍会存续下去。维续这样一种抽象秩序所须做的，就是对某种特定的关系结构加以维护，或者使某一特定种类( 但数量是可变的 )的要素继续以一种特定的方式发生关系。
然而，更为重要的还是自生自发秩序与目的这一概念之间所存在的那种关系。由于这样一种秩序并不是由一个外在的能动者所创造的，所以这种秩序本身也就不可能具有目的，尽管它的存在对于那些在该秩序内部活动的个人是极具助益的。但是在另一个意义上，我们也可以说这种秩序是以它的要素所采取的有目的的行动为基础的，如果"目的"在这里仅指这些要素的行动趋向于确保该秩序的维续或恢复的话。把此一意义上的"有目的的"术语当做生物学家所称之为的一种"目的论的速记"( teleological
shorthand )来使用，是无可非议的，只要我们不是用它来意指对要素的目的的意识，而仅指要素业已获得的那种有助益于维续该秩序的行为常规性-这是因为那些按照一定方式行事的要素与那些并不以一定方式行事的要素相比，可能会在由此而形成的秩序中拥有更优越的存续机会。然而，总的来说，在这种情况下最好还是避免使用"目的"这个术语，而代之以"功能"这一术语。
自然界的自生自发秩序
扼要讨论一下我们在自然界发现的某些自生自发秩序的特征，一定会颇具启发意义，因为自生自发秩序的某些特有的属性在自然界表现得最为清晰。在物理世界，存在着许多复杂秩序的实例；就这种复杂秩序而言，我们只能运用那些趋向于导使这些秩序之型构的已知力量来促成它们，而永远也不可能凭靠那种刻意的把每个要素都置于恰当位置的方式来实现它们。通过把所有单个原子都置于其恰当的位置之中以使它们形成一个晶体的晶格或使它们形成一种以那些构成一有机化合物的苯环为基础的系统，我们也绝不可能制造出一个晶体或一个复杂的有机化合物。但是，我们却能够创造一些条件，以使各个原子在这样的条件下按这种方式自行安排或自行组合。
我们需要追问的是，在这些实例中，究竟是什么因素在决定着即将形成的晶体或化合物的一般特征的同时，又决定着它们中的任何一个要素的具体位置呢？这里的关键要点在于，诸要素的行为常规性虽能决定由此形成的秩序的一般特征，但却无法决定该秩序具体表现形式的所有细节。由此形成的抽象秩序得以表现自身的那种特定方式，除了取决于支配诸要素之行动的规则以外，还取决于各要素所占据的初始位置，甚至还要取决于每一个要素在该秩序的形成过程中所回应的即时环境中的所有特定情势。换言之，这种秩序始终是对大量特定的事实所做的一种调适，而这些事实作为一个整体，则是任何人所不知道的。
我们应当指出的是，不仅当所有的要素都遵循同样的规则并且它们不同的行动都只取决于各个要素之间相对不同的位置的时候，而且-正如在化合物的事例中所发生的那种情形-当不同种类的要素在某种程度上遵循不同的规则而行事的时候，都会产生一种常规性的模式。不论上述两种情况中发生哪一种情况，我们所能够预测的都只是那种自我型构的秩序的一般特征，而不是任何一种特定的要素在相对于任何其他要素的情况下所占据的特定位置。
物理现象中的另一个例子，从某些方面来讲更具启示意义。在一项尽人皆知的教学实验中，我们可以发现，一张纸上的铁屑会顺着纸下移动的磁铁的某种磁力路线而自行排列起来。在这项实验中，我们所能够预测的只是那些自行聚在一起的铁屑所形成的各种链的一般形状，然而却不可能预测这些链会在界定磁场的无数曲线的谱系中究竟会按哪条路线自行排列。这将取决于每一颗铁屑的位置、方向、重量、粗糙程度或光滑程度，还将取决于此项实验中所使用的纸张的表面所具有的不规则情形。因此，从磁铁发出的磁力以及从每一铁屑中发出的力都将与其环境发生互动，从而产生出一个独特的有关一般模式的实例：尽管这一实例的一般特征将取决于已知的规律，但是它的具体样式却取决于我们所不能完全探明的特定情势。
在社会中，对自生自发秩序的依赖既扩展了也限制了我们的控制力
一种自生自发的秩序源出于若干个别要素对这样一些情势的调适，而这些情势所直接影响的只是这些要素中的一部分而且它们作为一个整体也无须为任何个人所知道，所以这种秩序的复杂性可以扩展至任何人的心智都不可能完全理解的程度。因此，一旦我们从物理世界转向诸如我们在生命、心智和社会等领域中所遭遇的那样一些"组织化程度较高的"或从根本上来说极为复杂的现象，那么自生自发秩序这个概念就变得特别重要了。在这里，我们不得不对一种"增长的"且具有一定复杂程度的结构做一番探讨；当然，这些社会结构之所以具有且能够具有这种程度的复杂性，完全是因为它们是由自生自发的有序化力量( spontaneous ordering forces )产生出来的。因此，在我们力图解释这些结构的过程中，以及在我们试图影响它们的特征的过程中，这些结构向我们提出了特殊的难题。由于我们至多只能够知道构成这些结构的各种各样的要素所遵循的规则，而无法知道所有的个别要素，甚至绝不可能知道每一个要素所面对的所有的特定情势，所以我们的知识也就只能及至那种自我型构之秩序的一般特征。一如在人类社会中那样，即使在我们至少有能力改变诸要素所遵循的某些行为规则的情况下，我们据此而能够影响的也只是由此形成的秩序的一般特征而绝非它的细节。
这意味着，尽管对自生自发的有序化力量的运用能够使我们促成一种我们永远也不可能在智识上加以把握或刻意安排的高度复杂( 即要素数量极大、种类繁多、条件极为不同 )的秩序的形成，但是与我们对一种经由安排而产生的秩序之细节所具有的控制力相比较，我们对上述那种复杂秩序的细节的控制力仍旧要弱得多。在自生自发秩序的情形中，我们可以经由确定一些形成这些秩序的因素来确定它们的抽象特征，但是我们却不得不把具体细节留给我们并不知道的情势去决定。因此，通过对自生自发的有序化力量的依赖，我们能够扩展我们可以促使其形成的那种秩序的范围，但是我们所能够做的也只此而已，这完全是因为决定其特定表现样式的情势比我们所能知道的要多一一再者，在社会秩序的情形中，则是因为这样一种秩序会运用每个社会成员所具有的分立的知识，而这种知识绝不可能为个别心智所完全掌握，也不可能受制于一个心智所展开的那些刻意协调或调适的过程。
因此，与我们能够对一种人造的秩序或外部秩序所施以的控制力相比较，我们对那种扩展的且较为复杂的秩序所能施以的控制力的程度要弱得多。对于那种扩展秩序的许多方面，我们实际上根本就无力控制，或者说，如果我们不干涉-并在相当程度上妨碍-那些产生自生自发秩序的力量，那么我们甚至一点也无力改变它们。换言之，如果我们不扰乱整个秩序，那么我们试图左右或改变个别要素的特定位置或特定个人之间及群体之间的关系的欲求，就根本不可能得到满足。就此而言，我们对一个具体的安排或外部秩序所拥有的那种支配力量，在自生自发秩序的情形中就不再具有了，因为就这种自生自发的秩序而言，我们所知道的且能够施以影响的只是它的抽象方面。
这里需要强调指出的是，在两个不同的方面，秩序可以被认为是一个程度的问题。一系列物体或事件所确立的秩序是否良好，完全取决于我们能够学会预测的要素之特性( 或者要素之间的关系 )的多少。就此而言，不同的秩序可能以下述之一种或两种方式而相互区别开来：第一，有序性( orderliness )所关涉的可能只是要素间为数极少的关系，或者是要素间为数极多的关系；第二，如此界定的常规性可能会得到全部或近乎全部的实例的确认，或者被发现只存在于多数实例之中，进而使我们只能在一定程度上预测它是否会出现。在上述第一组情势中，我们可以预测的只是由此形成的结构所具有的少数特征，但却有很大的把握；这样一种秩序会很有限，但仍然可能是完善的。在前述第二组情势中，我们有可能预测更多的东西，但只有一定程度的把握。关于一种秩序之存在的知识，无论如何都是有助益的，即使这种秩序只以前一种方式存在或以上述两种方式存在；再者，对自生自发的有序性力量的依赖也是可取的，甚或是不可或缺的，尽管一个系统所趋向于的秩序，事实上只是在相当不完善的意义上达致的。尤其需要指出的是，市场秩序通常只能确使人们所预期的关系在一定程度上得到实现，但是无论如何，它依旧是使如此之多的依赖于分散知识( dispersed knowledge )的活动能够被有效地整合进一个秩序之中的不二法门。
自生自发秩序源出于其要素对某些行为规则的遵循
我们业已指出，自生自发秩序的形成乃是它们的要素在应对其即时性环境的过程中遵循某些规则所产生的结果。我们之所以还需要对这些规则的性质做更为充分的探讨，部分的原因是"规则"( rule )这个词易于被用来意指某些错误的观念，而另一部分的原因则是那些决定一种自生自发秩序的规则，在某些重要方面乃与那些调整一种组织秩序或外部秩序所需要的规则相区别。
首先，我们在前文给出的物理世界中的自生自发秩序的实例极富启示性，因为它们明确表明，那些支配这类自生自发秩序要素的行动的规则，无须是为这些要素"所知"的规则；这些要素只须实际上以这些规则所能描述的方式行事就足够了。因此，我们在这种场合所使用的规则的概念，0.3并不意指这些规则是以明确阐述的( "形诸于文字的" )形式而存在的，而只意味着人们有可能发现个人在行动中事实上所遵循的规则。为了强调这一点，我们偶尔也采用"常规性"( regularity )的说法而不是规则，但是，常规性所意指的当然是要素按照规则行事。
这一意义上的规则乃是在那些遵循它们的要素并不明确知道它们的情况下存在并发挥作用的；规则的这一特点也同样适用于诸多支配着人之行动并据此决定着一个自生自发的社会秩序的规则。从人能够用文字陈述规则的意义上看，人当然不知道所有指导其行动的规则。至少在原始人的社会里-与动物世界几乎没有多大差别，社会生活的结构是由那些仅以事实上为人们所遵守的方式而存在的行为规则所决定的。只是当个人的智力开始在很大的程度上区别于原始人的智力的时候，人们才有必要以这样一种形式来表述这些规则，因为依据此一形式，这些规则能够得到传播并为人们明确地传授、违反规则的行为能够得到纠正，而且人们就适当行为的不同见解也能够得到裁定。尽管人类在没有他们所遵循的法律的情况下是无法生存的，但是，人类却的确在没有他们所"知道"的法律的情况下生活了千百万年；所谓"知道"，在这里是指他们能够阐明这些法律。
然而，就这个问题而言，更具重要意义的是，在个人的行为中，并不是每一种常规性都一定会产生整体秩序的。此外，显而易见的是，某些支配个人行为的规则还会使一种整体秩序的形成成为完全不可能的事情。因此，我们的问题在于，何种行为规则会产生一种社会秩序，而特定的规则又会产生何种秩序。
要素之行为规则并不产生秩序的经典例证可见之于物理科学：这就是热力学第M定律或熵之定律( the law of entropy )；根据此一定律，气体分子以恒速沿直线运动的趋向会产生一种为人们称之为"完全失序"( perfect disorder )的状态。显而易见，社会中也有如此的情况；例如，某种完全常规性的个人行为所可能导致的只是失序：如果一项规则规定，任何个人都应当努力杀死他所遇到的任何其他人，或者，任何个人在看见其他人的时候都应当立即逃走，那么显而易见，对这一规则的遵循，就完全不可能产生这样一种秩序，其间，个人的活动是以他与其他人的合作为基础的。
因此，只有当那些引导个人以一种使社会生活成为可能的方式行事的规则是经由选择的过程而演化出来的时候，社会才可能存在。我们应当牢记的是，为了实现这个目的，选择会在不同类型的社会之间展开，亦即在它们各自秩序之特性的指导下展开，但是我们也应当同样牢记的是，支撑这种秩序的特性乃是个人的特性，即他们在遵循整个群体的行动秩序所赖以为基础的某些行为规则方面的倾向。
换言之，在一种社会秩序中，每个个人所应对的特定情势乃是那些为他所知道的情势。但是，只有当个人所遵循的是那些会产生一种整体秩序的规则的时候，个人对特定情势所作的应对才会产生一种整体秩序。如果他们所遵循的规则都是这样一些会产生秩序的规则，那么即使他们各自的行为之间只具有极为有限的相似性，也足以产生一种整体秩序。这样一种秩序会始终对无数不同的情势做出调适；然而需要指出的是，这些情势乃是全体社会成员所知道的，但是这些情势作为一个整体，却是任何一个社会成员所不知道的。这未必意味着不同的人会在相似的情势中做完全同样的事情；它仅仅意味着，对于这样一种整体秩序的型构来说，从某些方面看，所有的个人都必须遵循某些明确的规则或者他们的行动都必须被限定在一定的范围之内。换句话说，为了确使某种明确的整体秩序得以形成，个人对他们周遭的各种事件所做的调适或应对就必须具有相似性，当然只须在某些抽象的方面保有这种相似性就足够了。
因此，无论是对社会理论还是对社会政策都具有核心重要性的问题，便是这些规则必须拥有什么样的特性才能使个人的分立行动产生出一种整体秩序。一个社会中的所有个人都会遵循某些规则，其原因是他们的环境以相同的方式展示于他们；他们也会自发遵循一些规则，这是因为这些规则构成了他们共同的文化传统的一部分；但是人们还会被迫遵守另外一些规则，因为，尽管无视这样的规则可能会符合每个个人的利益，然而只有在这些规则为人们普遍遵守的时候，他们的行动得以成功所须依凭的整体秩序才会得以产生。
一如我们所知，在以交换为基础的现代社会，个人行为中所具有的一种极为重要的常规性，乃源出于大多数个人所处于的为挣一份收入而工作的境况所具有的那种相似性；这意味着，他们通常都愿意从自己的辛劳工作中获得较大而不是较小的回报；再者，这也常常意味着，如果取得回报的前景得到改观，那么他们就会在此一特定的方向上做出更大的努力。因此，要使这样的社会具有某种秩序，人们就至少要在相当频繁的程度上普遍遵循上述那种规则。但是，大多数人会遵循这项规则的事实还不能够完全确定由此产生的那种秩序的特征，而且仅此事实本身也肯定不足以使那种秩序具有一种有助益的特征。为了使由此形成的那种秩序具有一种有助益的特性，人们还必须遵循某些约定性的规则( conventional rules )；值得注意的是，这些规则并不是人们对因果关系的洞见的结果，也不是他们所欲求的结果，而是一种规范性的规则，亦即告诉人们何者应当做或何者不应当做的规则。
我们拟在下文中对人们事实上所遵循的各种规则与由此而形成的行动秩序之间的确切关系做更为详尽的讨论。在对这种关系所做的讨论中，我们的关注点将主要集中在法律规则上面：由于我们能够刻意地改变这种规则，所以它们成了我们赖以能够影响那个因遵循规则而形成的秩序的主要工具。而现在，我们则必须首先明确这样一个问题，即尽管自生自发秩序立基于其上的规则也可能是自生自发形成的，但是实际情况却未必始终如此。毋庸置疑，一种秩序之所以最初是以自生自发的方式形成的，乃是因为个人所遵循的规则并不是刻意制定的产物，而是自生自发形成的结果，但是需要强调指出的是，人们却逐渐学会了如何改进这些规则；也因此，人们至少可以想象，自生自发秩序的形成乃是完全以刻意制定的规则为基础的。因此，我们必须把由遵循规则而产生的秩序所具有的自生自发特性与这种秩序立基于其上的规则所具有的自生自发性起源区别开来；再者，一种不得不被称之为自生自发的秩序，也可能是以那种完全是刻意设计出来的规则为基础的。当然，就我们所熟悉的这种社会而言，在人们所实际遵循的规则中，只有一部分是刻意设计的产物，如一部分法律规则( 但是即使是法律规则，它们也不都是刻意设计的产物 )，而大多数道德规则和习俗却是自生自发的产物。
即便是那种以人造的规则为基础的秩序，也可能会具有自生自发的特征。这可以见之于下述事实，即这种秩序的特定表现形式将始终取决于诸多情势，而这些情势则是那些规则的设计者所不知道也不可能知道的。此外，这种秩序的特定内容还将取决于一些具体情势，而这些情势则是仅为那些遵循规则并把它们适用于特定事实的个人所知道的情势；当然，这些特定事实也只有这些个人所知道。正是经由这些个人所具有的关于规则和特定事实这两个方面的知识，这些规则和特定事实才能确定由此形成的秩序的特性。
自生自发的社会秩序是由个人和组织构成的
在任何一个规模较大的群体中，人们之间的合作都始终是以自生自发的秩序和刻意建构的组织为基础的。毋庸置疑，对于诸多内容明确的任务来说，组织乃是促使我们进行有效合作的最有力量的手段，因为它能够使那种作为结果的秩序更符合我们的愿望；然而，在另一些情形中，亦即在我们因所需考虑的情势极为复杂而必须依赖那些有助益于自生自发秩序的力量的情形中，我们对这种秩序的特定内容所拥有的控制力量则必定会受到限制。
一般来讲，上述两种秩序会共存于任何一个复杂的社会之中，而不论其复杂程度如何。然而，这一事实并不意味着我们可以用我们所喜欢的任何一种方式把这两种秩序混为一谈。我们在所有的自由社会中所发现的乃是这样一个事实：尽管一些群体会为了实现某些特定的目的而组织起来，但是所有这些分立的组织和个人所从事的活动之间的协调，则是由那些有助益于自生自发秩序的力量所促成的。家庭、农场、工厂、商行、公司和各种结社团体，以及包括政府在内的一切公共机构，都是组织，但是反过来它们又会被整合进一种更为宽泛的自生自发秩序之中。用"社会"( society )这一术语来描述这一自生自发的整体秩序是颇为可取的，因为这可以使我们将它与所有存在于其间的规模较小的组织群体区别开来，还可以使我们将它与一些规模较小的且多少有些独立的群体区别开来，比如说游牧部落、部族或氏族，因为这些群体的成员至少在某些方面是为了实现共同的目的而在一个核心的指导下行事的。在某些情形下，同一个这样的群体，有时候( 比如在从事大多数日常事务的时候 )会作为一种自生自发的秩序发挥作用，而这种秩序是在遵循的定性规则而无须服从命令的情形下得到维护的，但是在另一些时候( 比如在狩猎、迁移或打仗的时候 )，它则会作为一个组织而按照头领的指导意志行事。
我们称之为"社会"的那种自生自发秩序，也无须具有一个组织所通常具有的那种明确的边界。在一个联系较为松散的但是所涉却较为宽泛的秩序中，往往会有一个或者好几个由联系较为紧密的个人组成的核心，这些核心在该秩序中占据着重要的地位。大社会中的这些特定的"社会"可能会因空间上的毗邻而产生，也可能因一些其他的会使其成员产生较密切关系的特殊情势而产生。这类不尽相同的部分性社会( partial societies )往往存在着重合的现象，而且每个个人除了作为大社会的一个成员以外，还可能是众多其他自生自发的次级秩序( spontaneous suborders )或这种部分性社会中的成员，也同样可能是存在于极为宽泛的大社会之中的各种组织的成员。
在大社会内部的各种组织中，有一种组织通常都占据着一个极为特殊的位置，而这就是我们所说的政府。尽管我们可以想象，如果为型构那种被我们称之为社会的自生自发秩序所必需的最少量的规则在没有一个组织机构强制实施的情况下仍能够得到人们的遵循，那么这种秩序便可以在没有政府的情况下存在，但是，在大多数场合，为了确使那些规则得到遵守，我们称之为政府的那种组织却是不可或缺的。
政府的这一特殊功能有点像工厂维修队的功能，因为它的目的并不在于提供任何特定的服务项目或公民消费的产品，而毋宁在于确使那个调整产品生产和服务提供的机制得以正常运转。一般而言，这个机制为之服务的目的，乃是由那些操作该机制各个部分的人所决定的，而最终则是由那些购买其产品的人所决定的。
这里需要指出的是，个人会运用这种工作性结构( operating structure )为自己的目的服务；然而，负责保证这种工作性结构正常运转的政府，除了担当着强制实施该秩序赖以为基础的规则的任务以外，通常还应当提供自生自发秩序所不能充分提供的其他服务。政府所具有的这两种分立的功能一般都没有得到明确的界分；然而，正如我们将在下文中所见的那样，对政府在实施行为规则方面所具有的强制功能，与它在只须管理那些由其支配的资源方面所具有的服务功能之间做出界分，具有着根本的重要意义。当政府实施其服务功能的时候，它只是许多组织中的一个组织，而且就像其他组织一样，它只是自生自发的整体秩序中的一部分，而当它实施其强制功能的时候，它则是在为维续这个整体秩序提供一项基本的条件。
在英语中，根据"社会"( society )与"政府"( government )这两个术语间的区别来探讨上述两种类型的秩序不仅是可能的，而且长期以来人们也是这样做的。由于我们在这里所关注的只是一个国家( country )中的问题，所以在探讨这些问题的时候，我们没有必要引入"国家"( state )这个具有形而上意义的术语。在很大程度上讲，正是在欧洲大陆思想的影响下、尤其是在黑格尔思想的重大影响下，人们才在以往的一百年中广泛地接受了那种在说"政府"更为合适且更为准确的地方而代之以"国家"( 最好用大写"S"，即写作State )的做法。然而，那个实施法律或推行一项政策的机构却始终是政府组织；而且在用"政府" 已经足够的地方又把"国家"一术语扯进来，并不会有助于问题的澄清。当用"国家"而不是用"政府"与"社会"相对照并以此方式来表示前者是一个组织而后者是一自生自发秩序的时候，它就更具误导性了。
自生自发秩序的规则与组织的规则
我们的一个主要论点认为，尽管自生自发秩序与组织会始终共存，但是这两种秩序的原则仍不能以我们所希望的任何方式混淆起来。如果这一点尚未得到人们较为普遍的理解，那实是因下述事实所致：为了确定这两种秩序，我们必须依凭规则，然而这两种不同的秩序所要求的规则种类之间所存在的那些重要区别却还没有得到人们的普遍认识。
在某种程度上讲，每个组织也必须依凭规则而非仅受具体命令之约束。组织之所以需要遵循规则的理由，实是与那种使一个自生自发秩序必须只依凭规则的理由完全相同：根据规则而非具体命令来指导个人的行动，有可能使任何人都无法从整体上拥有的知识得到运用。在任何一个组织里，只要其成员不是组织者的纯粹工具，那么，该组织经由命令所确定的就只能是每个成员所应履行的职能、所应达到的目的、以及应予采用的方法所具有的某些一般特征，而必须把所有的细节都交由个人根据他们各自的知识和技术去决定。
组织在这里遇到了任何试图把复杂的人之活动纳入秩序之中的努力所会遇到的问题：组织者肯定会希望个人以合作的方式去运用该组织者自己并不拥有的知识。只是在最为简单的那种组织中，人们才可以想象由单一心智支配所有活动的所有细节。然而，确凿无疑的是，任何人都不曾成功地对复杂社会中所展开的所有活动做到全面且刻意的安排。如果有什么人能够成功地把这样一种复杂的社会完全组织起来，那么该社会也就不再需要运用众多心智，而只需依赖一个心智就足够了；再者，即使真的发生这种情况，这种社会也肯定不是一种极复杂的社会，而只是一种极端原始的社会-而那个以其知识和意志决定每件事情的心智，也很快就会变得极端原始。这是因为那些能够被纳入这样一种秩序之设计中的事实，只能是那些为这一心智所知道和领悟的事实；再者，由于只有他一个人能够决定采取何种行动并从中获得经验，所以也就不会存在惟一能使心智得以发展的众多心智之互动的状况。
那些支配一个组织内部的行动的规则，有着这样一个显著的特征，即它们必定是履行组织所分派的任务的规则。它们的预设是，每个个人在一个确定的结构中的位置乃是由命令所决定的，此外，每个个人所必须遵循的规则，不仅取决于他在该结构中所占据的位置，而且也取决于发号施令的权力机构为他所规定的特定目的。因此，这些规则所调整的只是政府任命的职能机构或执行机构的行动细节。
据此，组织的规则必定依附于命令，而且只能调整命令所未规定的事项。对于组织内部的不同成员来讲，这样的规则会依他们各自被分派的不同角色而有所不同，而且人们也必须根据组织命令所确定的特定目的来解释这些规则。在这样的组织中，如果特定命令不分派职责，也不确定所应追求的目的，那么完全抽象的规则就不足以告诉每个个人何者是他所必须做的事情。
与组织的规则构成对照，支配自生自发秩序的规则则必定是目的独立的( independent of purpose )和平等适用的：即使未必对所有成员都同样适用，至少也要对整个成员阶层同样适用。一如我们将在下文中所见的那样，它们必须是那些适用于在数量上未知的和不确定的人和事的规则。它们也必须由个人根据其各自的知识和目的加以适用；再者，个人对它们的适用亦将独立于任何共同的目的，而且个人甚至无须知道这种目的。
用我们所采纳的术语来说，这意味着自生自发秩序立基于其上的一般性法律规则( the general rules of law )所旨在实现的乃是一种抽象秩序( an abstract order )，而该秩序所具有的特定的或具体的内容则是任何人所不知道的，也是任何人所不能预见的；然而，那些支配一个组织的命令和规则所服务的则是那些控制着此一组织的人所旨在达到的特定结果。规则所旨在维续的秩序的复杂程度越高，那些必须由指导全局的人所不知道的情势来决定的分立行动的范围就会越大，而且控制也就会越发依赖于规则而不是具体命令。一如我们所知，在最为复杂的组织类型里，由最高权力机构发布的命令所决定的只是具体职责的分派或一般目标的确定，然而这些职责的履行却只能由相应的规则加以调整。当然，这些规则对于分派给特定人士的职责来说，至少在某种程度上讲是相当具体的。政府，作为一种组织，必须致力于实现一系列严格限定的且明确无误的具体目的；然而，只有当我们从这个规模最大的组织( 即政府 )转向整个社会的整体秩序的时候，我们才会发现一种完全依凭规则且在性质上完全是自生自发的秩序。
正是由于现代社会的结构并不依赖于组织而是作为一种自生自发的秩序演化发展起来的，所以它才达致了它所拥有的这种复杂程度，而且它所达致的这一复杂程度也远远超过了刻意建构的组织所能够达致的任何复杂程度。当然，那些使这种复杂秩序的发展成为可能的规则，事实上在最初的时候并不是根据人们对这一结果所做的预期而设计出来的；真实的情况毋宁是，那些因偶然的缘故而采纳了妥适的规则的人们发展出了一种复杂的文明，此后这种文明又不断扩展到了其他族群。因此，那种因现代社会已变得如此复杂而主张我们必须刻意规划现代社会的观点是极其荒谬的，也是在完全误解了这些发展进程的情况下所造成的结果。不争的事实是：我们之所以能够维续如此之复杂的秩序，所凭靠的并不是操纵或控制社会成员的方法，而只是一种间接的方式，亦即对那些有助益于型构自生自发秩序的规则予以实施和改进的方式。
一如我们所见，人们不仅完全不可能在以组织替代自生自发秩序的同时，又欲求尽可能地运用其成员所掌握的分散的知识，而且也完全不可能在以直接命令的方式干涉自生自发秩序的同时，又达致对这种秩序的改进或矫正。显而易见，以这种方式将自生自发秩序与组织混合在一起的做法，绝不可能是一种理性的选择。尽管用依附性规则( subsidiary rules )来补充那些支配一个组织的命令，并且把组织视作自生自发秩序的要素，都是不无道理的，但是，用孤立且辅助性的命令来补充那些支配自生自发秩序的规则就绝不可能有任何助益，因为在这些孤立且辅助性的命令所涉及的活动中，人们的行动原本是由一般行为规则所指导的。这就是反对"干预"或"干涉"市场秩序之论辩的要旨所在。这些要求自生自发秩序中的成员采取具体行动的孤立的命令，之所以绝不可能改进而注定只能扰乱这一秩序，乃是因为这样的命令所指涉的只是相互依赖行动之系统的一部分，而大多数这种相互依赖的行动却是由只为诸行动者所知而不为管理机构所知的信息和目的所指导或决定的。自生自发秩序源出于每个要素对作用于它的一切因素所做的平衡以及每个要素对彼此间的一切行动所做的协调，然而，如果这些行动中有一部分由另一个机构依据不同的知识并为了实现不同的目的来决定，那么上述平衡就会遭到破坏。
因此，那种反对"干预"的一般论辩认为，尽管我们能够经由修正自生自发秩序赖以为基础的一般性规则而努力改进这种秩序，而且也能够用各种组织的努力来促成这种结果，但是我们却不可能以发布具体命令的方式来改进这种结果，因为这样的具体命令会完全扼杀其成员用自己的知识去实现自己的目的的可能性。
立基于上文的讨论，我们还将在本书的其他章节中始终关注这样两个问题：一是这两种规则是如何为两种全然不同的法律观念提供典范的；二是这种状况又是如何使那些运用同一个"法律"( law )术语的论者实际上却是在意指完全不同的东西。在历史的长河中，这两个问题在下述两种观点间的冲突中可以说是最为凸显：一些论者认为法律与自由不可分离，[11]而另一些论者则认为法律与自由是不可调和的。我们在古希腊人和西塞罗[12]经中世纪[13]到约翰·洛克、大卫·休谟、伊曼纽尔·康德等古典自由主义者[14]以及苏格兰道德哲学家、直至19世纪及20世纪的许多美国政治家[15]的历史发展过程中发现了一个伟大的传统：对于他们来说，法律与自由相互依存而不可分离；然而，对于托马斯·霍布斯、杰里米·边沁、[16]众多法国思想家[17]和现代法律实证主义者来说，法律则必然意味着对自由的侵犯。在这么多伟大的思想家之间所存在的这一明显的冲突，并不意味着他们达致了相反的结论，而只意味着他们是在不同的意义上使用着"法律"( law )这个术语。
关于"有机体"与"组织"这两个术语
本章所考察的两种秩序间的区别在过去已为人们做了相当普遍的讨论，然而我们还是有必要在这里对其间所涉及的一些术语再做几点评论。自19世纪初叶始，"有机体"( organism )与"组织"( organization )这两个术语就一直被频繁地用于指称两种不同类型的秩序。由于我们反对采用"有机体"这个术语而主张在特定意义上使用"组织"这个术语，所以对这两个术语的历史做一些讨论也许是颇为必要的。
自古以来，人们就一直用有机体来类比自生自发的社会秩序，而这可以说是极为自然的，因为在那个时候，有机体乃是惟一一种尽人皆知的自生自发秩序。有机体的确是一种自生自发的秩序，而且它本身也显示出了其他自生自发秩序的许多特征。因此，从有机体论中借用诸如"增长"( growth )、"适应或调适"( adaptation )和"功能"( function )这样一些术语的做法，在当时也是颇为盛行的。然而需要指出的是，有机体乃是一种非常特殊的自生自发秩序，因为它还拥有一些未必属于所有其他自生自发秩序的特性；因此，用有机体来类比所有自生自发的社会秩序，与其说是一种帮助，还不如说是极具误导性。[18]
把有机体与自生自发的社会秩序区别开来的首要特性乃在于：在一个有机体中，大多数个别要素都占据着固定的位置，至少当该有机体成熟的时候，这些要素就会一直占据它们已获得的位置。一般而言，有机体在一定的程度上是一种恒定的系统，它们由一定数量的要素组成，尽管其间的某些要素可能会被相等的新要素所取代，但是它们作为一个整体却会维续一种经由感观而易认知的空间秩序( an order in space )。因此，套用我们所采纳的术语来说，与自生自发的社会秩序相比较，有机体乃是一种较为具体的秩序；因为就自生自发的社会秩序而言，即使是要素的总量发生了变化，而且个别要素也改变了它们的位置，但是该自生自发秩序仍会得到维续。有机体秩序所具有的这种相对意义上的具体特性，可以从下面这个事实中反映出来，即它们作为独特的整体的存在，可以经由感官而直觉地认知到，但是抽象的自生自发的社会结构秩序，通常只能经由心智而重构。
那种把社会解释成一个有机体的观点，几乎不可避免地会被用来支持等级制的观点和威权主义的观点，然而更具一般性的自生自发秩序观念却并不支持这两种观点。的确，自 Menenius Agrippa在罗马平民首次分裂的事件中用有机体这个隐喻来论证一个特定群体所拥有的特权为正当以来，人们为了达到相似的目的，也肯定无数次地使用了这种隐喻法。有论者认为，应当根据特定要素所具有的独特的"功能"来分派它们所应占据的固定位置；而另有论者认为，与自生自发的社会结构所具有的抽象特性相比较，生物结构具有着更为具体的确定性；这两种观点业已明确表明，有机体的观念对于社会理论的价值是极有疑问的。此外，当有机体的观念被解释成一种人造的秩序或外部秩序时，它被滥用的程度甚至远远超过了"秩序"这个术语本身；再者，这个观念还被不断地用来捍卫一种等级秩序、"等级"的必然性以及命令与服从的关系，甚至还被用来捍卫特定个人所具有的既得地位；正是由于所有上述的缘故，有机体这个观念也就当然变成了一个颇具疑问的观念。
另一方面，"组织"这个术语的使用，只是相对晚近的事情。该术语在19世纪时主要是作为"有机体"这个术语的对应词而存在的：人们常常把它与"有机体"术语放在一起来表达我们在前文所讨论的"人造秩序"与"自生自发秩序"之间的那种区别[19]；当然，我们在这里仍将用"组织"这个术语来指称一种人造的秩序或外部秩序。"组织"这个术语似乎只是在法国大革命时代才得到普遍使用的；康德在论及这个术语时曾经指出，"在最近展开的那个把一个伟大的民族重构成一个伟大的国家的过程中，组织一词被频繁地而且相当妥适地用来指称地方行政机构乃至整个国家"。[20]这个术语后来成了拿破仑时代[21]的精神特征，并成为现代社会主义的主要奠基人圣西门主义者( the Saint Simonians )和社会学家奥古斯特·孔德[22]之"重构社会"( reconstruction of society )计划中的核心观念。在"社会主义"一术语得到普遍使用之前，"组织整个社会"( organization of society as a whole )的说法，实际上乃是当时的人们用以指称我们现在称之为社会主义的东西的一种公认方式。[23]这个术语在当时所具有的核心作用，尤其是它对于19世纪早期的法国思想所具有的作用，已为当时颇为年轻的欧内斯特·勒南( Emest Renan )所明确领悟到了；他在 1849年甚至把"科学组织人类"( a scientificorganization of mankind )的理想视作是表述"现代科学及其勇敢但却合理的宏大抱负的最为时髦的一个术语。"[24]
在英语中，"组织"一术语大约是在1790年的时候才得到普遍使用的；当时，这个术语乃是人们在表达"为实现一明确的目的而做的系统安排"之意思时所使用的专门术语。[25]但是，德国人却以一种特有的热忱采纳了这个术语；在他们那里，这个术语很快就变成了一个指称一种特殊能力的术语，而他们则坚信自己在这一能力上优于其他民族。后来，这个问题甚至导致了法国学者与德国学者之间的敌对：在第一次世界大战期间，他们打了一场有点滑稽的跨越战线的笔墨官司，就两个民族中何者更有理由声称拥有组织之秘诀的问题大动干戈。[26]
在本书把"组织"这个术语的含义限定为一种人造的秩序或外部秩序的过程中，我们所遵循的乃是它在社会学、尤其是以"组织理论"(organization theory)[27]而闻名的理论中所形成的那种普遍用法。此一意义上的组织之观念，乃是对人之智力的力量的发现所产生的一个自然的结果，尤其是建构论唯理主义的一般态度所导致的一个自然的结果。在很长的一段时间里，组织似乎成了人们能够刻意达致一种有助益于实现人之目的的秩序的惟一手段；当然，组织也确实是人们达到某些已知的且可预见的结果所可诉诸的一种明智而强有力的方法。但是需要强调指出的是，正如组织的发展是建构论所达致的诸多伟大成就之一，对组织之局限性的无视也同样是建构论所具有的诸多最为严重的缺陷之一。建构论所忽视的乃是这样两个问题：第一，能够指导一个组织的心智的成长，以及组织在其间得以发挥作用的更为宽泛的秩序的成长，都依赖于它们本身对那些不可预见的情势的调适；第二，超越个人心智之能力的惟一可能性，就在于对那些创造了自生自发秩序的超人格的"自组织"力量( super-personal ``Self-organizing'' forces )的依赖。
注 释
参见我的论文``The theory of complex phenomena'', 载拙著：Studies in Philosophy , Politics and Economics ( London and Chicago, 1967,以下简称S.P.P.E )。实际上,我之所以重新采用“秩序”( Order )这个颇令人讨厌的术语,最初完全是出于方法论上的考虑。亦可参见拙著：The counter - Revolution of Science ( Chicago,1952 ),p 39：“如果社会现象除了经由刻意而被设计出来以外,就不会显现出秩序,那么,有关社会的理论科学也就的确毫无立足之地了,而且一如人们时常主张的那样,所存在的也就只是心理学上的问题了。”在最近的讨论中,论者也时常在我使用“秩序”( order )一术语的那种意义上使用“系统”( System )一术语,然而在我看来,“秩序”( order )仍不失为一个较为可取的术语。
人们在政治理论中之所以通用秩序这个概念,其渊源似乎可以回溯到圣·奥古斯丁,尤请参见他的对话OrdO,载于J. P. Migne(ed) Patrologiae cursus completus sec. lat. 32／47( Paris,1861-2 ),德文版 Die Ordnung, trans. C. J. Peel, fourth edition(Paderborn,
1966).
参见 L.S.Stebbing, A Modern Introduction to Logic (London, 1933 ),p.228：“当我们知道一系列要素是如何得到安排的,我们也就有了推论的基础。”另请参见 Immanuel Kant, Werke(Akademie Ausgabe), Nachlass, vol 6, p. 669：“秩序就是彼此依法律所进行的合作”。
参见 E. E. Evans - Pritchard, Social Anthropology( London, 1951 ),p 49；亦可参见该书第19页：
“显而易见,在社会生活中,肯定存在着一致性和常规性的东西,
而且社会也必定拥有着某种秩序,否则社会的成员就不可能生活在一
起。完全是由于人们知道在各种各样的生活环境中其他人期望他们采
取什么行为、又知道自己预期其他人采取哪些种类的行为,也完全是
由于人们会依照规则协调彼此的行为并只遵循价值观念的指引,所以
每个人或所有的人才能够干好自己的事情。人们之所以能够做出预测。
预料事件、并与他们的同胞和睦相处,乃是因为每个社会都有一种我
们可以称之为系统或结构的形式或模式；而社会成员正是在这种模式
中,以及在与这种模式相符合的情况下,过自己生活的。”
参见L. S. tebbing，上引书，p. 229："在人们工作的场合，秩序最为明显"。
参见J. Ortega y Gasset，Mirabeau o el politico(1927)，in Obras Completas(Madrid，1947)，vol. 3，p. 603：``Orden no es una presión que desde fuera se ejerce sobra la sociedad, sin un equilibrio que se suscita en su interior.''
参见H. von Foerster and G. W. Zopf，Jr(eds)Principles of Self - Organization(New York，1962). 有关亚当，斯密预见到了控制论的主要概念的情况，可参见G. Hardin，Nature and Man's Fate(New York，1961)， p. 54；and Dorothy Emmet，Function，Purpose and Powers(London，1958)， p. 90.
参见H. Kuhn，``Ordnung im Werden und Zeffall''，in H. Kuhn and F. Wiedmann(eds)，Das Problem der Ordnung(Sechster Deustscher Kongress Für Philosophie)，Munich，1960，publ. Meisenheim am Glann，1962)，尤其是 P. 17.
参见WemerJaeger，Paideia: The Ideals of Greek Culture，trans. G. Highet，vol. 1，second edition(New York，1945)，p. 110；有关"米利都的阿那克西曼德把dikè的概念从城邦的社会生活转向自然领域……乃是哲学上的内部秩序观的雏形：因为dikè一词的原意是指一个国家或一个社会中的确当秩序"；另见该书第179页："这样，宇宙机械论者的内部秩序 (cosmos)，通过思想上的一种奇怪的倒退，反而成了人类社会中的eunomia模式。"也可参见同一作者的``Praise of law''，in P. Sayre(ed)，Interpretations of Modern Legal Philosophies：Essays in Honor of Roscoe Pound(New York，1947)，尤其是p. 358：
"以此方式得到'论证'的世界，可以确当地以另一个取自社会秩
序中的术语来指称它，即'内部秩序' (cosmos)；该术语最早出现在
爱奥尼亚哲学家的语言之中；经由采取这一步骤并将dikè的规则扩展
至整个实在世界，他们明确地揭示出了希腊法律思想的实质；他们也
据此表明，希腊法律思想是以正义与存在之间的关系为基础的。"
另见上引书第361页："城邦[the
Polis]赖以为基础的乃是法律。这样的法律并不只是律令，而是内部规则(nomos)；内部规则的原初含义所意指的乃是所有为有关正确与错误方面的'活'习俗所尊重的规则"；又见该书第365页对这样一个事实的论述，即甚至在古希腊人对法律的信念崩溃的阶段，"内部规则(nomos)与内部秩序(cosmos)之性质之间的严格关系也没有受到普遍的质疑"。
然而，亚里土多德却把内部规则(nomos)与外部秩序(taxis)而不是与内部秩序(kosmos)联系起来，请参见Politics，1287a，18，尤其是 1326a，30：ho te gar nomos taxis
tis esti。对于亚里士多德来说，源自内部规则(nomos)的秩序会超出秩序的安排者所能了解的范围，是最不可思议的事情，"因为在战争中谁将来命令或指挥他的那些自高自大的群众呢?
或者说，谁会作它的传令使者呢?除非他有Stentor(荷马叙事诗Iliad中声音洪亮的传令使者)的肺活量。"在这样的人群中创造秩序，对亚里土多德来说，乃是一项只有诸神才能完成的任务。在其他的场合(Ethics，Ⅸ，x，§3)，他甚至辩称说，一个拥有10万人的国家，亦即一个拥有10万人的有序的社会，是不可能存在的。
Adam Smith，Wealth of Nations，edited by E. Cannan，vol. Ⅰ，p. 421.
参见G. Sartori，Democratic Theory(Detroit，1962)，p. 306：
"西方人在2500年的岁月中，一直都在法律中寻求自由……。[然
而)人们普遍对于用法律保护自由这种做法所具有的价值进行的怀疑，
却没有得到否证。事态之所以发展至此，其原因乃在于我们的法律观
念发生了变化；因此，法律不再能向我们提供它在过去确实给我们提
供过的那种保护了。"
参见Philo of Alexandria，Quod omnis probus liber sit，452，45， Loeb edition，vol. Ⅸ，p. 36：``hosoi de meta nomou zosin, eleuterio''. 有关古希腊的自由，尤可参见Max Pohlenz，The Idea of Freedom in Greek Life and Thought(Dordrecht，1962). 关于西塞罗以及古罗马人的自由观念的一般文献，请参见U. von Lübtow，Blüte und Verfall der romischen Freiheit (Berlin，1953)；Theo Mayer - Maly，``Rechtsgeschichte der Freiheitsidee in Antike und Mittelater''，Osterreichische Zeitschrift Cfür offentliches Recht，N. F. Ⅵ，1956；and G. Crifo，``Su alcuni aspetti della 1ibertàin Roma''，Aechivio Guridico `Filippo Serafini'，sesta serie，xxiii，1958.
参见R. W. Southern，The Making of the Middle Ages(New Haven，1953)，p. 107以次：
"对那些不是由规则支配而是由意志支配的东西的仇恨，在中世纪
达到了很深的程度。……人们在自由上达到的程度越高，受法律支配
的行动领域也就越为宽泛，进而受意志支配的行动范围也就越小。
……法律并不是自由的敌人；相反，自由的范围则是由各种各样在我
们的时代缓慢演进的法律所描述出来的。……无论是上层人士，还是
下层人士，都是通过坚持扩大他们所遵循的规则数量来寻求自由的。
……只有当自由的质量是通过与骑士、市民、贵族的地位联系在一起
而得到阐明的时候， 自由的质量才能得到人们的观察、分析和评估。
……自由乃是法律的造物，而法律则是行动中的理性；正是理性创造
了人，一如我们应当指出的那样，理性也终于人自身。无论是约翰王
的暴政，还是魔鬼的暴政，都是法律缺席的表现。"
其中最为著名的人物也许是Adam Ferguson，请参见他的Principles of Moral and Political Science(Edinburgh，1792)，vol. 2，p. 258以次：
"自由(liberty or freedom)，一如该术语的起源所意指的那样，并
不是对一切约束的豁免，而毋宁是最为有效地对一个自由国家中的所
有成员施以每一项公正的约束，而不论他们是执政者还是臣民。
惟有在公正的约束之下，每个人才是安全的，并且也不可能受到
侵犯：无论是他的人身自由、财产自由，还是他的无害行为的自由，
都不会受到侵犯。……建立一个公正而有效的政府，是市民社会的所
有条件中，对自由最具根本性的条件：即如果每个人所置身于其间的
政府强大到了足以保护他的地步，那么人们就可以确当地说他是自由
的，而与此同时，这个政府还须受到充分的约束与限制，以防止它对
这种权力的滥用。"
据说Daniel Webster就说过这样的话，即"自由乃是法律的造物，它与得到授权的放任自由截然不同，因为这种放任自由会践踏权利"；据信 Charles Evans Hughes也说过这样的话，即"自由与法律乃是一：不可分割且紧密相伴"。上个世纪有许多大陆法学家都说过类似的话，例如Charles Beudant，Le Droit individuele et l' état(Paris，1891)，p. 5："法律，从其最广泛的意义上讲，就是自由的科学。"此外，还有KarlBinding，他在某一论著中辩称，"法律就是关于人之自由的秩序"。
参见J. Bentham，``Principles of thecivil code''，in Theory of Legislation，edited by C. K. Ogden(London，1931)，p. 98："除非以牺牲自由为代价，否则就不可能制定法律"。又请见Demntology(London and Edinburgh，1834)，vol. 2，p. 59：
"没有几个术语比自由及其衍生语义更可恶的了。如果它的含义不
是指纯粹的奇思怪想和教条主义，那么它指的就是好政府；如果好政
府曾有好运在公众心目中占据着自由所一直占据着的那个位置的话，
那么，那些玷污并阻碍了政治改革的罪行与蠢行，也就不大可能发生
了。自由的一般定义-亦即自由是指做法律并不禁止的一切事情的
权利-表明，在日常言说或写作的时候，人们在用词时是极其粗心
大意的；这是因为，如果法律是恶法，那么自由会变成什么东西呢?
如果法律是善法，那么自由的价值又在哪里呢?善法都有一个明确的
且可以理解的含义；这些法律都是通过显然合适的手段而追求显然有
益的目的的。"
就此而言，可以参见Jean Salvaire Autoritéet liberté(Montpellier， 1932)，p. 65以次，他论辩道，"自由的完全实现，事实上，无非就是法律的完全取消。……法律与自由是相互排斥的"。
Edmund Burke，``Letter to W. Elliot''(1795)，in Works(London， 1808)，vol. 7，p. 366：
"在自然机体与政治机构之间所做的这些类比，尽管有时可以用来
作为说明论据的事例，但是却无法为自身提供论据。在一种貌似有理
的哲学的幌子之下，这些类比却当我们国家因紧急状况而召唤人们作
出努力的时候，常常被有些人用来为那种囚懒惰和怯懦而造成的绝望
寻找借口，并且也常常被用来为自己没有尽心尽力寻找托辞。"
对"有机体"与"组织"进行对比的典型用法，请参见Adolf Wagner，Grundlegung der politischen Okonomie，Ⅰ. Grundlagen der Volkswirtschaft(Leipzig，1876)，§§149and 299.
参见Immanuel Kant，Kritik der Urteilskraft(Berlin，1790)，Part 2，sectionl，§65n. ："因此，在最近展开的那个把一个伟大的民族重构成一个伟大的国家的过程中，组织一词被频繁地而且相当妥适地用来指称地方行政机构乃至整个国家"。
参见H. Balzac, Autre étude de femme, in La Comédie Humaine， Pleiade edition，vol. 3，p. 226："例如，组织是帝国时代的用词，它笼罩了整个拿破仑时代。"
例如，可参见由H. de Saint Simon与Auguste Comte编辑的杂志，而这本杂志的名称就是Organisateur；该杂志重印于Oeuvres de Saint Simon et d' Enfantin(Paris，1865-78)，vol. 20，尤其是p. 220；在这里，该书的宗旨被描述为"给19世纪烙上组织的印记"。
尤请参见Louis Blanc，Organization du travail(Paris，1839)，以及H. Ahrens，Rechtsphilosophie，fourth edition(Vienna，1852)；有关"组织"是共产主义者和社会主义者的咒语的论述，亦可参见Francis LieDer， ``Anglican and Gallican liberty''(1848)，in Miscellaneous Writings(Philadel phia，1881)，vol 2，p. 385：
"法国天主教的自由观期望从组织中得到一切东西，而英国国教的
自由观则倾向于发展。这一事实解释了为什么我们看到制度的改进与
扩展在法国是如此之小；但是，当人们试图改进制度的时候，(在法国
就意味着)完全消除先已存在的事物状态-意味着一切重头来过
-亦即对最重要的基本原则进行重新探讨。"
参见Ernest Renan，L'Avenir de la Science(1890)，in Oeuvres compltés(Paris，1949)，vol. 3，p. 757："科学地组织人类，乃是现代科学的胜利；而这就是科学所具有的宏大且合理的抱负。"
参见Shorter Oxford Dictionary；然而，"组织"(organization)这一词条表明，约翰·洛克早就使用过这个术语。
Jean Labaie (ed)，L'Allemagne， a - t - elle le secret de l'organisation?(Paris，1916).
参见Dwight Waldo，``Organization theory：an elephantine problem''， Public Administration Review，XXX，1961，而且重印于General Systems， Yearbook of the Society for General System Research，Ⅶ 1962，该年鉴的前一卷收录了一系列有关组织理论的文章，这一选编极有助益。
第三章 原则与权宜
反复重申基本原则, 对于维护自由之赐福来说是绝对必要的。
——北卡罗莱纳州宪法0.1
小节
个人目标与集体利益
只有遵循原则才能维续自由, 而奉行权宜之策则会摧毁自由
政策的“必然性”一般都是此前所采取的措施的后果
重视行动之可预见的而非可能的后果所具有的危险
伪实在论与构想乌托邦所须具备的勇气
法律人在政治进化中的作用
现代法律的发展在很大程度上是由错误的经济学支配的
注 释：
个人目标与集体利益
本书的命题认为, 一种允许所有的人运用自己的知识去实现自己的目的且只受普遍适用的正当行为规则(rules of just conduct)的约束的自由状态, 有可能为他们实现他们自己的目的提供最佳的条件；此一命题还认为, 只有当权力当局, 包括人民之多数的权力当局, 在行使强制性权力的方面受社会共同体所信奉的一般性原则的限制的时候, 这样一种系统才有可能得到实现并得以维续。个人自由, 无论它存在于何处, 在很大程度上都是人们普遍尊重这样一些原则的结果, 尽管这些原则从未在宪法性文献中得到充分的阐释。自由之所以在如此之长的历史中得以维护, 实乃是因为这些为人们默会且隐约认知到的原则始终支配着公众意见。然而需要指出的是, 西方国家在力图保护个人自由且使之免遭政府侵犯的过程中所诉诸的各种制度, 当被移植到这样的传统未占支配地位的国度里的时候, 则往往会显得力不从心。再者, 这些制度也未能提供充分的防范措施来抵御种种新的诉求的影响, 而即使在西方诸民族中, 这些新诉求在今天也常常比那些较为悠久的观念更具影响力一一但是不容置疑的是, 正是这些较为悠久的观念使得自由时代的到来具有了现实的可能性, 而且西方诸民族也正是在自由的时代获致它们当下的地位的。
然而, 我不打算在这里对“自由”一术语做较为详尽的定义, 也不试图对我们如此重视或强调个人自由的理据展开讨论, 因为我已在1960年出版的《自由秩序原理》一书中[1]对这些问题做了专门且详尽的探究0.2。但是我认为, 我应当就我赞同采用一简明的论式而不采用亚当·斯密的经典警句来描述这种自由状态的取向做一些简要的交代。我的论式指出, 在自由的状态下, 每个人都能够运用自己的知识去实现自己的目的；而斯密的警句则宣称, “只要不违犯公正的法律, 那么人人就都有完全的自由以自己的方式追求自己的利益。”[2]我之所以倾向于做这样的选择, 乃是因为斯密的论式毫无必要但却颇为遗憾地将主张个人自由的论辩与利己主义(egotism)或自私自利勾连在一起了, 尽管他的意图并非如此。然而需要指出的是, 追求个人自己的目标的自由, 无论是对于彻底的利他主义者(altruist)还是对于极端自私的人, 至少都具有同等重要的意义。利他主义作为一种美德, 当然不会预设一个人必须遵循另一个人的意志。但是, 那种极度虚伪的利他主义却表现出这样一种欲求, 即力图使其他人为“利他主义者”认为重要的目的效力。
我们无须在这里赘述这样一个不争的事实, 即只有当一个人依照一项前后一贯的计划并作为众多人之协调努力的一部分而行事的时候, 他的努力对他人所具有的有助益的影响才往往会凸显出来；再者, 孤立的个人想有所作为以克服那些深深影响着他的棘手问题, 也常常是极为困难的。但是在这里, 我们却需要强调指出, 为了追求自己的目的, 个人能够参加(或创建)那种使他能够参与多人协调行动的组织, 实际上也是他的自由的一部分。尽管利他主义者的某些目的只有凭靠集体行动才能够达到, 但是纯粹自私的目的却也常常可以经由集体行动而实现。无论是在利他主义与集体行动之间, 还是在利己主义与个人行动之间, 都不存在必然的联系。
只有遵循原则才能维续自由, 而奉行权宜之策则会摧毁自由
一如我们所见, 文明的助益性乃是以运用多于任何刻意安排的协调行动所能运用的知识为基础的；而立基于此一洞见, 我们可以进一步认为, 我们并不能够通过把那些可欲的特定要素堆积在一起而建构出一个可欲的社会。尽管所有有益的改进在很大程度上讲都必定是以点滴的方式取得的, 但是需要指出的是, 如果这些分立的步骤不为前后一贯的原则体系所指导, 那么其结果就仍可能是对个人自由的一种压制。
事态之所以会发展至此, 个中的原因极为简单, 尽管这一原因还未得到人们的普遍理解。由于自由的价值在于它为不曾预见的和不可预测的行动所提供的机会, 所以我们也鲜能知道对自由施以特定限制究竟会使我们失去什么。任何这种限制, 亦即除了实施一般性规则以外的任何强制措施, 其目的都在于实现某种可预见的特定结果, 所以因这种限制而未能成就的东西则往往是不为人所知的。对市场秩序施以干预所会产生的直接后果, 在大多数情况下都是即时且明确可见的, 但是其较为间接且影响深远的后果却在很大程度上是未知的, 因而也会为人们所忽略。[3]此外, 我们也绝不可能意识到以这种干预方式实现特定结果所须付出的全部代价。
依此而论, 当我们仅根据每个问题表面上的是非曲直来判断它的时候, 我们就会始终高估中央指导所具有的益处。我们的选择往往是在某个已知且明确的收益与阻止不确定的任何人(unknown
perons)做出某种不知有益与否的行动的纯粹或然性之间展开的。如果自由与强制之间的选择因此而被看做是一个权宜问题[4], 那么自由就注定会在几乎所有的场合都被牺牲掉。由于在某个特定情势中我们很难知道允许人们做出自己的选择将会导致何种后果, 所以在每一情势中仅根据可预见的特定后果进行决策, 就必定会一步一步地摧毁自由。在对自由施以的限制性措施中, 绝大多数措施很可能都是根据下述理由予以辩解的, 即我们并不知道这些限制性措施会造成什么样的具体损失。
早在19世纪, 一些极为重要的自由主义思想家就已经充分认识到了这样一个道理, 即只有当自由被视作是一项不得因特定的益处而予以牺牲的最高原则的时候, 自由才能够得到维续；他们中的一位思想家甚至把自由主义描述为“一系列原则的体系”。[5]当然, 他们所提出的有关“政治经济学所看到的问题与看不到的问题”的告诫[6]以及有关“与实用主义代表人物之意图相悖的实用主义不可避免地会导向社会主义”的告诫[7]的真正要旨, 也恰恰在此。
然而需要指出的是, 所有上述告诫都被当成了耳旁风；与此同时, 逐渐放弃原则的趋向以及在过去的一百年中日益形成的从实用出发进行决策和行事的趋向[8], 则成了制定社会政策和经济政策方面的最为重要的创新之一。那种主张我们应当为了在更大的程度上把握我们自己的命运而否弃所有的原则或“主义”(isms)的观点, 在今天甚至被宣称为我们这个时代的新智慧。一些论者主张, 在践履任何一项任务的时候, 人们都应当运用最适合于解决个中问题的“社会技术”(social
techniques), 而不为任何教条的信念所束缚, 因为这种方式乃是理性和科学时代最值得推崇的惟一的一种行事方式。[9]“意识形态”(ideologies),即一系列原则, 在相当普遍的程度上已不再为人们所欢迎, 一如它们在诸如拿破仑一世那样的野心勃勃的独裁者或卡尔·马克思那里不受欢迎一般。
如果我没有理解错的话, 现代社会所盛行的对“意识形态”或对所有的一般性原则或各种“主义”的那种蔑视, 实是“丢掉幻想”(disillusioned)的社会主义者所具有的典型态度。这些社会主义者由于自己所拥有的意识形态中存在着种种内在的矛盾, 所以他们被迫抛弃了这种意识形态；然而, 他们竟据此得出结论认为, 所有的意识形态也都必定是错误的, 而且为了达致理性, 人们在行事的时候也必须否弃意识形态。他们甚至还认为, 人们在行事的时候, 不仅能够只受他们有意识接受的明确的特定目的的指引, 而且也能够因人们无力证明所有那些普遍的价值对于特定可欲之结果的助益性而拒绝接受那些价值(或者能够只受马克斯·韦伯所谓的“目的理性”[purposive rationality]的指引), 但是, 所有这些都是不可能做到的。尽管意识形态是某种不能被“证明的”(或不能被证明为真的)东西, 但是它却很可能是这样一种东西, 即我们对它的普遍接受, 实乃是我们为之奋斗的绝大多数特定目标的不可或缺的条件。
有一种古老的观点认为, 一个人如果不以所处的系统为参照系就开始干预自生自发秩序, 那么就不存在一个可行的终点；因此, 人们必须在可供选择的系统之间进行选择。但是, 那些自封为现代“实在论”的论者却根本无视这个观点, 而且还得意地宣称, 根据实验的且“科学的”方式行事, 他们能够成功地以一点一滴的方式拼凑出一个可欲的秩序, 而具体的方法就是为每一个特定且可欲的结果选择一种由科学向他们表明的达致该结果的最为适当的手段。
由于反对这种行事方式的告诫往往被误解, 一如我的一部早期著作即《通向奴役之路》(The
Road to
Serfdom)所被误解的那样, 所以我在这里仍有必要再对这些告诫的意图做些简要的讨论。我在《通向奴役之路》[10]一书中所旨在论辩的, 当然不是说只要我们在无论多么微小的程度上背离了我所认为的自由社会的诸原则, 我们就将不可避免地步上通向全权体制的道路。我的论点毋宁是说(套用较为日常的语言来说), “要是你不修正你的原则, 你就会倒霉。”值得注意的是, 根据一般的理解, 这往往被认为是一个必然的过程, 而一旦我们启动了这一过程, 我们就再也无力对它进行控制了；然而, 我的观点却只旨在表明这样两个问题：第一, 原则对于决策所具有的重要性几乎没有得到人们的理解；第二, 人们完全忽略了这样一个基本的事实, 即经由我们的政治行动, 我们无意中使人们接受了一些原则, 而这些原则又使人们采取进一步的行动成为必要。
那些不切实际且自认为具有现代性的现代“实在论者”所忽视的乃是这样一个事实, 即他们所主张的东西, 正是大多数西方国家在以往两三个世代中所做的事情, 因此他们的主张必须对当下的政治状况负责。自由原则之时代的终结, 完全可以追溯到80多年以前, 那时W. S. Jevons宣称, 在经济政策和社会政策方面, “我们绝不能制定一成不变的刚性规则, 而必须根据每个问题的是非曲直去具体地处理相关的问题。”[11]而仅在十年以后, 赫伯特·斯宾塞就已经以这样的方式来谈论这个问题了, 即“占支配地位的政治学派对于所有旨在对即时性的权宜之策施以限制的教条”或者各种以“抽象原则”为旨归的教条“都表示了彻底的蔑视”。[12]
就当下的情势来看, 这种对政治活动支配了如此之久的“实在论”观点, 并没有产生这种观点的主张者所欲求的那些结果。我们非但没能更好地主宰我们自己的命运, 反而发现自己事实上不得不常常趋向于那条并非我们刻意选择的道路, 而且还必须面对那个采取进一步行动的“不可避免的必然性”的问题：这些所谓的“必然性”虽说绝不是我们所意图的, 但却是我们此前所做所为的结果。
政策的“必然性”一般都是此前所采取的措施的后果
人们常常论辩说, 采取某些政治措施是不可避免的；然而这个观点却有着一种极为荒谬的两重性。当发展趋势令采用此一论辩的人深感满意的时候, 这种论辩就会被他们即刻接受下来, 并被用来为他们所采取的行动作辩护。但是, 当发展趋势发生了不可欲的转向的时候, 他们却又轻蔑地拒绝人们所提出的一种观点, 即这种发展的转向并不是我们控制力量所不及的情势所导致的结果, 而是我们此前所做出的决策的必然后果。此外, 现代人一般也都不赞同这样一种观点, 即我们没有充分的自由去选择我们希望我们的社会所拥有的任何一种特征组合, 也没有自由把这些特征拼凑成一个可行的整体；这就是说, 我们绝不可能像拼图一样, 通过把我们最喜欢的各个部分挑选出来而建构出一种可欲的社会秩序；再者, 诸多极具善意的措施也可能会派生出一系列未预见到的且又不可欲的后果。当然, 现代人之所以反对这种观点, 乃是因为他们所接受的教育告诉他们, 他们所创造的东西, 也是他们所能够随意改变以使其符合他们意愿的东西, 反之, 他们所能够改变的东西, 则也必定是他们先已创造出来的东西。然而, 他们却尚未习知这样一个道理, 即这个幼稚的信念实乃源出于我们此前讨论过的“人造的”(made)这个术语所具有的含混性。
当然, 那种使某些措施看似不可避免的主要情势, 实际上往往是我们此前采取的行动以及我们于当下所持有的意见所导致的结果。政策所具有的大多数“必然性”(necessities), 都是我们自己造成的。以我现在的高龄, 使我得以不止一次地被年长于我的人告知, 我就他们的政策所预测的某些后果绝不会发生, 而后来, 当这些后果真的发生的时候, 一些比我年轻的人又告诉我说, 这些后果原本就是不可避免的, 而且也与人们在此前实际上所做的那些事情无关。
我们之所以不可能经由把我们所喜欢的那些要素拼凑在一起而获致一个协调一致的整体, 乃是因为在一个自生自发秩序的内部, 任何一种特定安排的适当性都将取决于除它以外的所有其他安排, 而且我们对此一安排所做的任何具体改动也鲜能告知我们它在一种不同的情势中所会发生的运行情况。一项实验所能够告知我们的, 只是一种创新是否适合于一个给定的框架。但是, 指望我们能够通过对个别问题的特定解决方法所做的随机实验且又不遵循指导原则的方式而建构出一种协调一致的社会秩序, 则纯属妄想。诚然, 经验从整体上告诉了我们有关不同的社会制度和经济制度之效率的大量情况, 但是一个像现代社会这样复杂的秩序, 既不可能作为一个整体加以设计, 也不可能以那种不考虑其他诸部分而孤立地型构每一个部分的方式加以设计, 而只能通过在整个进化的过程中持之一贯地遵循某些一般性原则的方式加以设计。
这并不意味着这些“原则”必定会采取阐明的规则(articulated rules)的形式。当这些原则只是表现为一种理性不及的定见(亦即一种关于某些事情“不可做”的一般感觉)的时候, 它们常常是更为有效的行动指南；而一旦这些原则得到了明确的陈述, 人们就会开始琢磨它们的正确性和有效性了。在18世纪, 不喜欢思考一般性原则的英国人, 很可能是出于这个原因而比法国人更为坚定地受着有关可以采取何种政治行动这个问题的强势意见(strong opinions)的指导, 尽管法国人在试图发现并采纳一般性原则的方面费心良苦。一旦本能上的确定性(the instinctive certainty)丧失了, 那么, 除了寻求正确地陈述此前以默会方式为人们所知道的规则以外, 就再也没有其他方法可以重新确立这样的指导了；当然, 本能上的确定性之所以丧失, 其原因也许就是人们未能成功地把他们在此前以“直觉的方式”所遵循的原则形诸于文字。
因此, 人们有可能产生这样一种印象, 即在17和18世纪, 英国人是以其“屡经挫折而终能对付”(muddling through)的天赋及其“妥协的本领”, 而得以在甚少讨论原则的情况下成功地建构起一个可行的体制的；而法国人虽说在明确的假设和清楚的阐释方面做出了倾力的关注, 却未能够做到这一点。但是我们仍需要指出的是, 这种认识是极具误导性的, 因为真实的情况毋宁是, 尽管英国人很少谈论原则, 但我们却可以肯定地说, 他们受着原则的指导；而法国人对基本原则的那种思辩, 本身就妨碍了他们对任何一套原则的坚定信奉。
重视行动之可预见的而非可能的后果所具有的危险
维续自由体制之所以如此困难, 完全是因为它要求坚定且不断地否弃那些为了确保特定结果而似乎必须采取的措施, 而否弃那些措施的理由主要有两个：一是它们与一般性规则之间存在着冲突；二是我们往往并不知道在特定情势下不遵循这种一般性规则会付出何种代价。因此, 对自由的成功捍卫, 必须是以坚守原则为基础的, 而且绝不能向权宜之策做任何让步, 即使在那种除了已知的有益影响以外无力表明对自由的侵犯所会导致的某种特定且有害的结果的情势下, 亦须如此行事。只有当自由被公认为是一项在适用于特定情势时亦无须证明的一般性原则的时候, 自由才会占据优位之势。因此, 那些指责古典自由主义太过教条化的观点, 实在是一种误解。在我看来, 古典自由主义的缺陷并不是它在坚守原则方面太顽固不化, 而毋宁是它缺乏足够明确的原则以提供清晰的指导, 还在于它常常表现为只接受政府的传统职能而反对政府新承担的所有职能。一如我们所知, 只有当人们接受了明确的原则的时候, 才有可能保持首尾一致性。但是颇为遗憾的是, 19世纪的自由主义者所使用的自由概念在许多方面都极为含混, 因而也无从为人们的行动提供明确的指导。
如果人们不坚定信奉明确的原则, 那么他们就必定会对个人自由施以某些限制, 而这些限制在他们看来乃是对一种公认的恶行所做的最为简单且最为直接的救济。对原则信念的丧失以及对权宜之策的偏好, 在某种意义上讲乃是下述事实的结果, 即我们已不再拥有任何能够以理性的方式加以捍卫的原则了。一度为人们所接受的那种仅凭经验行事的方法(rules
of
thumb), 并不足以确定何者在自由体制里是允许的或何者在其间是不能允许的。再者, 我们甚至已找不到一个为人们普遍理解的称谓来指称那种就连“自由体制”一术语也只能在相当含混的意义上加以描述的状态。当然, 无论是“资本主义”还是“自由放任”, 也都无法精准地描述这种状态；此外, 一如我们所知, 这两个术语在自由体制的敌人那里要比在它的捍卫者那里得到了更多的青睐。“资本主义”一术语仅仅对于自由体制在一特定的历史阶段所获得的部分实现来说是妥适的, 但它却始终存在着误导的一面, 因为它所意指的乃是一种主要有助益于资本者(Capitalists)的体制, 而事实上, 资本主义却是一种给企业施加戒律的体制：企业的经理们会因受到这种戒律而感到恼火, 而且每个人都会试图规避这种戒律的约束。“自由放任”从来都只是一种仅凭经验行事的方法。诚然, “自由放任”表达了对滥用政府权力的做法的抗议, 但它本身却从未提出过一个人们能够赖以确定政府之确当职能的标准。在很大程度上讲, “自由企业”或“市场经济”这样的术语亦无能为力, 因为它们并不能够明确界定个人的自由领域(the
free Sphere of the individual)。“法律下的自由”(liberty under
the
law)这个表述, 曾一度比任何其他的表述都更好地表达了这种状态的基本要点, 但是后来也因为这个表述中的“自由”和“法律”两个术语不再具有明确的含义而变得无甚意义了。此外, 惟一一个在过去为人们普遍接受而又为人们正确理解的术语, 即“自由主义”, 也已“作为一种崇高但却言不由衷的赞誉之词而为自由主义这一理想的反对者所盗用了”。[13]
一般的读者也许没有充分意识到我们的实践已偏离了上述术语所表达的理想有多远。尽管法律人(lawyer)或政治科学家一眼就会看出我所要倡导的乃是一种在很大程度已然不存而且也从未彻底实现过的理想, 但是, 大多数人却很可能认为某种与这种理想相类似的东西仍在支配着公共事务。正是由于我们偏离自由主义之理想的程度远远超过了大多数人所能意识到的程度, 而且也正是由于这种偏离会因其本身的势头而使一个自由的社会堕落成一个全权的社会(除非这一发展趋势即刻就得到制止), 所以我们必须重新对那些指导我们政治行动的一般性原则进行探讨。我们在今天之所以还是自由的, 乃是因为某些传统的然而很快就会消失的定见阻碍了这样一种进程的顺利推进, 然而由我们自己酿成的那些变化的内在逻辑却正是凭借着这一进程而趋于在一个日益扩大的领域中凸显自身的。在目前的思想状况下, 全权体制(totalitarianism)的最终胜利, 实际上只是那些在智识领域中早已占据支配地位的观念对于传统主义者的抵制(traditionalist resistance)的最终胜利。
伪实在论与构想乌托邦所须具备的勇气
需要指出的是, 我们还在方法论上获致了这样一个洞见, 即在复杂的自生自发秩序的情形中, 我们所能够确定的永远只是这些自生自发秩序之运行所赖以为基础的一般性原则, 或者说, 我们绝不可能预见此一环境中的任何事件所会引发的特定变化。就政策而言, 这个方法论上的洞见具有着极为深远的意义。它意味着：首先, 在我们依凭自生自发之有序化力量的情况下, 我们往往不可能预见种种特定的变化, 而正是经由这些变化, 我们才可能对业已变化的外部环境做出必要的调适；其次, 我们有时候甚至无力认识那个被打破了的“均衡”或“平衡”是以何种方式得以恢复的。我们对自生自发秩序之机制在解决这个“问题”——如果我们想维续这种整体秩序而不使它分崩离析, 那么我们就必须解决这个问题——时所诉诸的方法处于无知的状态之中, 然而就是这种无知, 常常会造成一种恐慌并促使人们要求政府为恢复被打破的平衡而采取行动。
我们还需要指出的是, 人们之所以要求采取刻意的控制措施, 往往是因为他们对自生自发的整体秩序之特征所获得的那种一知半解所致。只要贸易平衡(或者任何一种特定商品之供求关系的平衡)在被打破之后又以自生自发的方式调整了自身, 那么人们就不会再去追问这种调整得以实现的方式了。但是, 一旦他们意识到了不断做出这种调整和再调整的必要性, 那么他们就会感到有必要让某人去专门负责落实这些调整和再调整的工作。经济学家从他们关于自生自发秩序之图式的性质出发, 只能以下述那种自信的断言来打消人们所具有的种种忧虑, 即只要我们不去干预自生自发的力量, 我们所需要的那种新的平衡就一定会以其自身的方式得到确立。但是, 由于经济学家一般都不能够精准地预测这种自我调整的发生方式, 所以他们的断言也就不怎么能够令人信服。
然而, 当人们有可能预见自生自发的力量可能恢复被打破的平衡的方式的时候, 情势则会变得更糟。对不可预见之事件进行调适所具有的必要性, 始终意味着某人将要受到伤害、某人的预期将会落空、或者某人的努力将会受挫；而所有这一切都会使人们要求以刻意指导的方式来实现这种必要的调整, 而这种要求在实践中则必定意味着由权力机构来决定谁应当受到伤害的问题。此外, 这种做法常常还会导致这样一个结果, 即只要必要的调整能够被人们预见到, 那么它们就会受到阻碍。
科学能够为政策指导所提供的有助益的洞见, 乃是对自生自发秩序之一般性质的理解, 而不是有关一具体情势之特定细节的任何知识, 因为科学没有也不可能拥有这样的知识。有关科学在解决我们的政治任务的方面极具助益性的正确认识, 在19世纪时基本上是众所周知的；然而, 这种正确认识却在后来被一种新的趋向遮蔽了。这一趋向乃源出于当下盛行的那种对科学方法之性质的误解：即科学是经由对那些特定的被观察到的事实的汇集而构成的；就一般科学而言, 这种认识是错误的, 而当我们必须处理的乃是复杂的自生自发秩序的各个组成部分的时候, 这种认识就更具误导性了。由于这样一种秩序之任何一部分中的各种事件都是彼此独立的, 而且这样一种抽象秩序并不具有能够根据个别属性加以识别的反复出现的具体组成部分, 所以试图经由观察而在它的任何组成部分中发现常规性, 都必定是徒劳的。在这个题域中, 惟一能够宣称自己具有科学地位的理论, 乃是那种有关整体秩序的理论(the theory of the order as a whole)；再者, 这样一种理论(尽管它亦须接受事实的检验)也绝不可能经由观察而以归纳的方式建构起来, 而只能够通过构造一些心智模式的方式加以建构；当然, 这些心智模式是以那些可观察到的要素作为其内容的。
短视的科学观专注于研究特定的事实, 因为只有这些特定的事实才是可以从经验中观察到的；更有甚者, 这种科学观的鼓吹者还夸耀自己根本不受那种只有通过他们称之为“抽象思辩”(abstract speculation)的方式才能获致的有关整体秩序的观点的指导。毋庸置疑, 这样一种短视的科学观根本不可能提高我们型构一种可欲的秩序的能力, 反而在事实上使我们丧失了达致成功行动所须依凭的所有有效的指导。这种伪“实在论”(the spurious ''realism'')自欺欺人地认为它根本就不需要任何有关整体秩序之性质的观点的指导, 而且只致力于探究那些用以实现特定结果的具体“技术”；实际上, 这种伪“实在论”是极度非实在的。尤其当这种态度——正如它所频繁导致的——导致人们根据特定措施在特定的政治舆论氛围中的“可行性”(practicability)来判断它们的可取性(advisability)的时候, 它所具有的作用就只能是把我们进一步推向一种绝境。毋庸置疑, 这种绝境必定是那些趋于摧毁整体秩序的前后相继之措施的最终结果；当然, 这些措施的鼓吹者在实施它们的同时, 实际上也以一种默示的方式承认了这种整体秩序的存在。
无须否认的是, 整体秩序这种指导模式(the guiding model)在某种程度上讲始终都是一种乌托邦；因为当下的情势只是对它的一种趋近, 但却依旧相距遥远, 而且许多人士也都认为它是完全不切实际的。然而, 只有凭靠坚定地信奉这样一种观念, 即一种具有内在自恰性的模式能够经由一以贯之地适用相同的原则而得以实现, 人们才能确立起某种有助益于一运行良好的自生自发秩序的有效框架。亚当·斯密曾经认为, “的确, 期望自由贸易会在大不列颠得到完全恢复, 就如期望一个‘大洋国’(Oceana)或乌托邦会在大不列颠得到实现一样荒唐。”[14]然而, 仅在他讲这番话的70年以后, 自由贸易却实现了, 而且在很大程度上讲, 这实是他的工作所促成的。
乌托邦, 一如意识形态, 在今天乃是一个贬义词；而且事实也是如此, 即大多数乌托邦都旨在以激进的方式对社会进行重新设计, 且深陷于那些致使它们不可能得到实现的内在矛盾的困境之中。但是, 一幅可能无法完全实现的社会理想图景, 或者一种应予实现的整体秩序的指导性观念, 无论如何都不只是任何理性政策所不可或缺的先决条件, 而且也是科学能够为解决实际政策问题所做的主要贡献。
法律人在政治进化中的作用
现代社会进行刻意变革的主要工具乃是立法(legislation)。但是, 无论我们事先对每一单独的立法法案考虑得多么周全, 我们都绝不可能随心所欲地对整个法律系统(legal system as a whole)进行全面的重新设计, 或者说, 我们绝不可能依照一个自恰一致的设计方案对它做一番彻头彻尾的改造。法律制定必然是一个持续不断的过程；在这个过程中, 每一个步骤都会对我们下一步所能够或所必须做的事情产生一些我们在当时无法预料到的后果。一个法律系统的各个组成部分与其说是依照一种全涉性的整体观而进行彼此协调的, 倒不如说是通过前后相继地把一般性原则适用于特定的问题而逐步达致彼此协调的——我们在这里所说的一般性原则, 甚至常常不是以明确的方式为人们所知的, 而只是隐含于人们所采取的那些具体措施之中。对于那些以为有可能依照一个自恰一致的计划对大社会中的所有具体活动做出刻意安排的人来说, 下述事实当是一种催其清醒的警钟：即使对于整体秩序中的一部分(如法律系统)来说, 人们也无力证明他们有可能对它做出全面的刻意设计。在很大程度上讲, 法律的变化过程也许最为清楚地表明了支配性观念促成一种持续不断的变化过程的方式, 亦即依此方式产生的那些措施, 实是任何人在一开始都未曾欲求或不曾预见到的措施, 而是人们在一定的时候认为不可避免的措施。在这个过程中, 所采取的每一个步骤都是由这样一些问题所决定的, 即在人们把此前做出的判决所确立的(或蕴含于其间的)一些原则适用于他们在当时不曾预料到的情势的时候所发生的那些问题。这些由“法律的内在驱动力”(inner dynamics of the law)所弓I发的种种变化, 从整体上来说, 绝对不是任何人的意志的产物；而关于这一点, 实无特别神秘之处可言。
在这个过程中, 单个的法律人(lawer), 与其说是一个有意识的开创者, 不如说必定只是一个“不意识” 的工具(an unwittiing tool), 因为他只是他本人在整体上认识不到的一系列事件中的一个环节。不论他是作为一个法官还是作为一部制定法(a statute)的起草人, 那个一般观念之框架(亦即我们必须使他的判决或决策与之相符的那个一般性观念框架), 对他来说都是给定的, 因此他的任务也就是适用这些一般性的法律原则, 而不是对它们进行质疑。不论他如何关注他的判决或决策在未来的意义, 他都只能在所有其他为人们所公认的因而对他来说也是给定的法律原则的架构中对这些意义进行判断。当然, 事情本应当如此, 因为法律人努力使整个法律系统保持自恰一致性, 实是他进行法律思考和公正判决的实质之所在。
人们常常认为, 法律人0.3的职业偏好是保守的。[15]在某些情势中, 亦即当某些基本法律原则已为人们接受了很长一段时间的时候, 这些原则的确会支配整个法律系统、支配该法律系统的一般精神、并支配此一系统内部的每一项法律规则及法律规则的每一次适用。在这样的情势中, 法律系统就会保有巨大的内在稳定性。当一个法律人不得不对一项与法律系统中的其他规则不相符合的规则进行解释或予以适用的时候, 他都必须努力修正该项规则, 以使它与其他的规则协调起来。因此, 作为整体的法律从业者群体偶尔也可能会在事实上背弃立法者的意图, 而这不是因为他们不尊重法律, 相反, 这实是因为他们的技术导使他们优先考虑法律系统中仍具支配地位的部分, 而且还使他们经由把一个异常要素转化成一个与整个法律系统相和谐的要素而使它融入该法律系统之中。
然而, 当一种与绝大部分现行法律不相符合的一般法律哲学于晚近占据支配地位以后, 情势就完全不同了。同样的法律人, 经由同样的习惯和技术(而且一般来讲也是不意识的), 现在却变成了一股革命的力量：这一力量在彻底变革现行法律的方面极具效力, 一如他们以往全力维续这些法律一般。可见, 在一种情势下会致使法律稳定不变的那些力量, 却会在另一种情势中趋于加速法律的变化, 直至把整个法律系统改造到任何人都不可能预见或欲求的地步。然而值得注意的是, 有关这个过程是导致整个法律系统趋向于一种新的均衡还是使它趋于解体的问题, 将取决于新提出的法律哲学的性质。
我们生活于其间的就是这样一个依凭内在力量对法律进行变革的时代, 所以我们认为, 如果那些在当下指导此一法律变革过程的原则被允许按照它们的逻辑发展下去, 那么那个为我们所知道的作为个人自由之主要保障的法律就注定会消失。由于法律人都是实施其他人所提出的一般性观念的工具, 所以他们在组织规则观念的支配下也就变成了一种迫使个人服务于统治者之目的的机构的工具, 而不再是实施正义原则的工具。有关法律功能的新观点对法律思想的支配已经到了相当严重的地步, 亦即只要这些观点再持续适用下去, 那么个人行为规则的整个系统就会被改造成一个组织规则系统。
的确, 上述种种发展趋势引起了众多依旧主要关注那种有时被称之为“法律人的法律”(lawyer’s law)的规则的职业法律人的担忧；所谓“法律人的法律”, 亦就是一度被视为惟一的法律的那些正当行为规则。但是颇为遗憾的是, 法理学中的领导权, 在我们于上文所描述的那个发展过程中, 却已然从私法的从业者(practitioners of private law)那里旁落到了公法法律人的手中, 结果, 现今那些支配包括私法在内的所有法律之发展的哲学前设, 几乎全是由那些主要关注公法或政府组织规则的人士提出来的。
现代法律的发展在很大程度上是由错误的经济学支配的
需要指出的是, 如果我们为了这一事态而过多地责备法律人而不论及经济学家所应承担的责任, 将是不公正的。一如我们所知, 如果从事实际工作的法律人只适用他们所习得的而且他们有责任一以贯之予以适用的那些一般性法律原则, 那么一般来讲, 他们已经是很好地履行他们的职责了。只是在法律理论中, 亦即在对那些一般性原则的表述和阐释中, 有关一般性法律原则与一个可行的行动秩序之间的关系这个基本问题才会产生。对于一般性原则的表述和阐释来说, 如果要在可供选择的原则之间作出明智的选择, 那么对这种行动秩序的理解就会变得至关重要。然而, 在过去的两三个世代中, 指导法律哲学的恰恰不是对这种行动秩序之特征的理解, 而毋宁是对它的误解。
可以肯定地说, 至少在大卫·休谟和亚当·斯密(他们同时也是法律哲学家)的时代以后, 经济学家对法律规则系统之重要意义的认识就再也没有得到过发展, 尽管他们的论辩以一种默会的方式预设了法律规则系统的存在。他们不仅没有以一种能够对法律理论家极有助益的形式来阐释他们对自生自发秩序的认识, 反而极可能与那些法律人一样, 在不知不觉中对整个社会秩序从自生自发的状态转向组织的状态一事出力甚多。
只要我们对法律人就法律的特性在过去一百年中经历的巨大变化所做的一般解释进行考察, 前述的个中道理也就昭然若揭了。无论是在英国的法律文献还是在美国的法律文献中, 亦无论是在法国的法律文献还是在德国的法律文献中, 我们都可以发现那种把所谓的经济必然性 (economic necessities)视作是导使法律特性发生如此变化的原因的观点。对于经济学家来说, 阅读法律人对法律变化之原因所给出的解释, 多少是一种会令他们伤感的经验, 因为他们发现其前辈的一切罪恶也已降临到了他们的头上。对现代法律发展所给出的各种解释, 充满了有关“不可逆的强迫性力量”(irreversible compelling forces)和“不可避免的趋势”(inevitable tendencies)的说法或征引, 而这些力量和趋势则被认为是对法律进行特定变革提出的不可回避的要求。有关“所有的现代民主制度”采取了这种措施或采取了那种措施的事实, 竟也被征引来作为人们采取这些变化措施的明智性或必要性的证据。
这些解释都千篇一律地认定曾经存在过一个自由放任(laissez-faire)的时期, 而在这个时期中, 人们在改进法律框架以使市场的运行更具助益或对市场的结果予以救济的方面, 好像根本就没有做过努力。此外, 这些解释也都几无例外地把它们的论辩建立在那种认为自由企业的运作向来都不利于体力劳动者的奇谈怪论的基础之上, 并且还声称, 正是“早期的资本主义”或“自由主义”导致了工人阶级物质生活水平的下降。这一神话尽管与事实完全不相符合[16], 但却构成了我们这个时代的民间传说的一部分。然而, 实际的情况却是, 作为自由市场之发展的结果, 体力劳动的报酬在过去的一百五十年间得到了史无前例的提高。从另一个角度来看, 大多数当代法律哲学论著也都充满了陈词滥调, 它们或大肆宣称竞争具有自我毁灭的趋向, 或大谈特谈现代世界所日益增进的复杂程度创造了对“计划”的需求。这些陈词滥调实乃是三四十年前迷恋“计划”之高潮时期的产物, 因为在那个时期, 计划得到了人们的普遍接受, 然而它所具有的全权主义的意蕴却尚未得到明确的认识。
就传播这种错误的经济学而言, 在过去的一百年当中, 是否还存在比老一代法律人对年轻一代的法律人所给予的那种教导更具效力的方式, 的确是颇令人怀疑的。老一代法律人教导他们说, 无论做什么, 原本都“是必然的”；或者说, 正是如此这般的情势使得采取某些措施成了“不可避免的”。把立法机构对某个问题做出决策的事实视作该项决策属明智之举的证明, 似乎成了法律人的一种思维习惯。然而, 这意味着, 有关他们的努力是有益的还是有害的这个问题, 将取决于那些指导他们的先例是明智的还是愚蠢的；此外, 这也意味着, 他们虽有可能使昔日的智慧得以存续下去, 但也同样有可能使以往的错误得以存续下去。如果他们把可观察到的发展趋势接受为对他们的命令, 那么他们虽有可能成为一种新秩序的有意识的创造者, 但也同样有可能成为一种十足的工具, 而那些为他们所不理解的变化则正是经由作为这种工具的他们而产生出来的。在这种境况下, 我们极有必要在法律科学以外的其他学科中寻求判断发展趋势之可欲性的标准。
需要指出的是, 我们的上述说法并不意味着, 我们仅凭经济学就能够提供那些应当用来指导立法的原则——尽管经济观念不可避免地会产生影响, 但是人们也必定会因此而希望这样的影响来自于好的经济学而不是源出于有关经济发展的神话和传说的大杂烩；颇为遗憾的是, 这种神话和传说的大杂烩正在支配着当下的法律思想。我们的论点毋宁是说, 那些指导法律发展的原则和前设(precoceptions), 就其部分而言, 不可避免地源自于法律之外；此外, 也只有当这些原则和前设是以这样一种正确的观念为基础的时候, 它们才会是有助益的——我们在这里所说的正确观念, 所指的乃是有关大社会中的各种活动如何才能有效地形成秩序这个问题的正确观念。
法律人在社会进化中的作用以及决定他们行动的那种方式, 实是下述这个具有根本重要性的真实情势的最佳例证：即不论我们喜欢与否, 那些决定社会进化的决定性因素都将始终是高度抽象的而且也往往是人们在意识不及的状态下持有的有关何为确当而非有关特定目的或具体诉求的观念。与其说是人们有意识追求的目标, 不如说是他们对可允许的方法的意见, 决定了他们将要做的事情, 而且也决定了谁有权做这些事情。这就是研究社会事务的最伟大的学者们反复重申的但却始终为人们所忽略的重要观点, 即“尽管人们在很大程度上受着利益的支配, 但是即使是利益本身, 以及所有的人类事务, 也完全是由意见支配的。”[17]
这样的论点大都遭到了注重实践的人士的极度不信任, 而且也在很大程度上为居于支配地位的政治思想学派所忽略；这正如他们不相信, 那种被他们轻蔑地贬之为意识形态的论点, 对于那些自以为不受此种论点束缚的人所具有的支配力量, 甚至要比对那些有意识接受它的人的支配力量更大。然而需要强调的是, 在那些必定会对研究社会制度之进化的论者产生重大影响的因素当中, 最具影响的乃是这样一个事实, 即决定这些社会制度的关键因素, 绝不是那些有关它们即时性后果的善意或恶意, 而是裁定特定问题所赖以为基础的那些一般性前设。
当然, 抽象观念之所以具有力量, 在很大程度上是因为这样一个事实, 即这些抽象观念并不是作为理论而为人们有意识持有的, 而是被大多数人当成不证自明的且视作默会性前设(tacit presuppositions)的真理来接受的。然而, 思想观念所具有的这种支配性力量却很少得到人们的承认, 这在很大程度上是因为人们在主张这种观点的时候所采取的方式往往过于简单, 例如, 他们有时会宣称某个伟大的人有权要求一代又一代的人接受某些特定的观念。但是实际上, 究竟哪些观念将占据支配地位——人们在绝大多数情势下根本就不会意识到它们的存在, 乃取决于一个我们极难加以概括、甚至无力经由回顾而予以重构的缓慢且极为繁复的过程。当我们不得不承认下述事实的时候, 我们肯定是相当沮丧的, 即我们当下的决策乃是由人们在很早以前就提出的一些观念所决定的, 而这些观念乃是人们在一个极为久远巨偏僻的专门研究领域中提出的, 它们不仅是一般公众所不知道的, 而且就是那些最早阐发它们的人也不知道它们会导致什么样的后果；特别是当此后影响具体决策的因素不是对新事实的发现, 而是某个一般性的哲学观念的时候, 我们就会感到更加沮丧了。不仅是“凡夫俗子们”, 而且也包括那些专门领域中的专家, 都是在不加反思且笼而统之的情况下接受这些观点的；他们之所以如此行事, 完全是因为这些观点碰巧是“现代的”观点罢了。
我们必须认识到, 这个世界上许多最有害的行动的根源, 常常不是那些恶人, 而是那些品格高尚的理想主义者；更有甚者, 即使是全权主义这种野蛮状态的基础, 也是由那些高尚且善意的但却从不承认自己酿成的后果的学者奠定的。[18]真实的情况是, 特别是在法律领域, 某些具有指导意义的哲学前设已然促成了这样一种局面, 其间, 一些善意的理论家或法律理论家竟然构设出了所有有关全权秩序的基本观念；然而, 这些理论家直至今日仍在许多国家中受着高度的赞扬, 即使在自由的国度里亦是如此。
然而, 我们在这里所关注的, 与其说是过去, 不如说是当下。尽管全权主义政权在西方世界垮台了, 但是它们的基本观念却仍然在理论领域中不断扩大着它们的影响范围；这些观念的影响达到了极高的程度, 以至于要把法律系统完全改变成一个全权主义的法律系统的话, 如今所需要的就只是把这些已在理论领域中占据支配地位的观念落实到实践中去。
此种局面可以最为明确地见之于德国, 因为德国不仅在很大程度上为世界其他各国提供了那些导致全权主义政权之确立的哲学观念, 而且也是最早屈服于并堕落为由理论领域提出的那些观念所促成的全权体制的国家之一。尽管德国的老百姓极可能经由自己的亲身经历而彻底肃清了任何倾向于全权主义之明确形式的意识, 但是那些基本的哲学观念却只是退回到了理论领域, 并潜伏于那些严肃且极受尊重的学者的心中：除非他们及时地质疑并否弃这些观念, 否则它们就会随时冒出来再次控制或左右发展之进程。
就有关社会秩序之性质的哲学观念对法律发展产生影响的方式而言, 卡尔·施密特(Carl Schmitt)的理论可以说是此一方面最为凸显的例证或最为明确的陈述。施密特早在希特勒执政之前, 就已经把他的可怕的智能全都用到了打击各种形式的自由主义的方面[19]；后来他成了希特勒的主要法律辩护者之一, 而且在今天的德国法律哲学家和公法学家中仍有着巨大的影响力；再者, 他所独有的那些术语不仅得到了德国社会主义者毫不犹豫的使用, 而且也得到了保守主义哲学家的信奉和采用。卡尔·施密特的核心信念认为, 一如他最后阐释的那样, 法律经由一个由立法当局的意志来裁定特定问题的“决定性的”阶段, 而逐渐从自由传统这种“规范性”思想提升到了一种“具体秩序之型构”(a ``concrete order formation'')的观念；当然, 这个发展过程涉及到“一种再解释, 亦即把内部规则(nomos)的理想重新解释成一种意指一具体秩序或共同体的整全性的法律观念”。[20]换言之, 法律不再由那些抽象规则构成, 而是要成为安排或组织的工具；就抽象规则而言, 它们能够经由对个人行动之范围的限定而使个人自由行动对自生自发秩序的型构成为可能, 而就组织的工具来讲, 它们所旨在的则是迫使个人服务于具体的目的。因此, 在这种思潮中, 那些自组织的社会力量和法律在构造秩序的机制中所具有的作用, 已不再可能为人们所理解；而所有前述的法律发展状况, 正是这种施密特式的思潮所导致的一个不可避免的结果。
注 释：
参见拙著, The Constitution of Liberty(London and Chlcago, 1960).
Adam Smith, Wealth of Nations, edited by E. Cannan(London, 1930). vol. 2, p. 184；亦请参见John Locke, Second Treatise on Government, edited by P. Laslett(Cambridge, 1960), section 22：“自由的含义所意指的是, 在规则未做规定的场合, 能够按照一个人自己的意志做一切事情”。
参见A. V. Dicey, Lectures on the Relation between Law and Public Opinion during the Nineteenth Century(London, 1914), p. 257：
“国家进行干涉、特别是以立法的形式进行干涉所具有的有益效
果, 乃是直接的、即时性的、也可以说是明显的, 而这种干涉的恶果
则是渐进的和间接的, 并且是我们所看不到的。……因此, 多数人几
乎必然会以某种过分的偏爱来看待政府的干涉。这种天生的偏好只能
经由一个给定的社会里所存在的那种赞同个人自由的假定或定见而予
以抵制；而这就是有关放任自由(laissez-faire)的假定。”
与此相似, E, Küng在其所著Der Interventionismus(Bern, 1941, p. 360)一书中也指出, “大多数经济措施和政治措施所具有的良好且可欲的效果, 都会在它们实施以后很快就表现出来；而这些措施有时候所具有的长期且负面的效果则会在很久以后才表现出来。”
一如约翰·杜威对美国知识分子所做的极具深远影响的那种说教；就此而言, 可参见他的论文''Force and coercion'', International Journal of Ethics, ⅹⅵ, 1916, 特别是p. 362：“不论强力的使用是否得到了正当性的论证……实质上都是一个达到目的的手段是否有效(包括经济)的问题”。
Benjamin Constant, ''De l' arbitraire'', in Oeuvres politiques, edited
by C. Louandre(Paris, 1874), pp. 71 - 2.
Frederic Bastiat, Ce qu' On voit et ce qu' on ne voit pas en economie politique(Paris, 1850), 该论著的英文版可见于他的Selected Essays in
Political Economy, edited by G, B. de Huszar(Princeton, 1964)；而这乃是他最后一篇、也是他最精彩的一篇论著。
Carl Menger, Problems of Economics and Sociology, edited by L. Schneider(Urbana, Ⅲ. , 1963).
参见W. Y. Elliott, The Pragmatic Revolt in Politics(New York, 1928).
有关这些问题, 尤请参见R. A. Dahl and Chades Lindblom, Politics, Economics, and Welfare(New York, 1953), pp. 3 - 18, e. g. p. 16：“在西方世界, 理性行动的核心是技术而不是‘主义’。无论是社会主义还是资本主义都死了。”而这恰恰是我们随波逐流的原因之所在。
London and Chicago, 1944.
参见W. S. Jevoas所撰The State in Relation to Labor(London, 1882)一书的序言。
Herbert Spenter, Justice：Being Part Ⅳ of the Principles of Ethics (London, 1891), p. 44.
J. A. Schumpeter, History of Economic Analysis(New York, 1954), p. 394.
Adam Smith, 上引书, vol. Ⅰ, p. 435.
例如, 可参见Max Weber, On Law in Economy and Society, edited by Max Rheinstein(Cambridge, Mass., 1954), p. 298.
参见由我本人编辑和多位作者分别参加撰写的论文集, Capitalism
and the Historians, (London and Chicago, 1953)。
David Hume, Essays, in Works Ⅲ, p. 125, 并请将此段文字与拙著The Constitution of Liberty第113页与第六章第14个注解所引用的J. S.
Mill和Lord Keynes的两段话做一比较。现在也许还可以再加上一段由G. Mazzini所说的一段相似的话；我看到有人征引了这段话, 但却没有注明出处：“观念支配着世界及其事件。一场革命乃是一种观念从理论到实践所经历的演变。无论人们怎么说, 反正物质利益从未引起过、而且也永远不会引起一场革命。”
因此, 即使拙著The Road to Sorfdom“很少把别的谬误归于我的论敌, 而只是把智识上的谬误归于我的论敌”, 那么, 这也不像J. A. Schumpeter在对拙著所作评论(参见Journal of Political Economy, xiv, 1946)中善意指出的那样, 这是我“过分礼貌”了, 而毋宁是因为我对何者是决定性因素所持的深刻信念。
作为卡尔·施密特的一个追随者, George Dahm在评论施密特的 Drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens(Hamburg, 1934)著作时, 在 Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft, XCV, 1935, p. 181中写道, 所有施密特的著作“从一开始起就指向某种特定目的, 亦即否弃并打破自由法治国家, 并使之变成立法国家”。对施密特论著的最适当的评价, 乃是由 Jobannes Huizinga做出的, 请参见他的著作Homo Ludens(1944), 英译本 (London, 1947), p. 209：
“就施密特对敌我原则所持的那种残忍且可悲的执迷而言, 我不知
道还有什么东西比这更悲惨、更深地悖离了人之理性的了。他的那种
不近人情的想法, 甚至在形式逻辑上都站不住脚。这是因为重要的并
不是战争而是和平。……惟有超越这种可笑的敌我关系, 人类才会过
上有尊严的生活。施密特的那种‘严肃’性, 只会使我们回到野蛮状
态去。”
参见Carl Schmitt, 上引书, p. 11以次。
第四章 变化中的法律概念
从规则中不能推论出何谓正义, 相反, 规则渊源于我们关于何谓正义的知识。
——尤里乌斯·保罗0.1
小节
法律先于立法
生态学和文化人类学的启示
阐释或阐明惯例的过程
事实性规则与规范性规则
早期的法律
古代传统与中世纪的传统
从习俗和先例中产生的法律所具有的独特属性
自发生成的法律为什么需要立法对它加以纠正
立法机构的起源
效忠与主权
注 释：
法律先于立法
立法, 即以审慎刻意的方式制定法律, 已被论者确当地描述为人类所有发明中充满了最严重后果的发明之一, 其影响甚至比火的发现和火药的发明还要深远了。[1]然而, 法律本身却从来不是像立法那样被“发明”出来的, 因此与这种法律不同, 立法的发明在人类历史上要相对晚出一些。立法这种发明赋予了人类以一种威力无比的工具——它是人类为了实现某种善所需要的工具, 但是人类却还没有学会控制它, 并确使它不产生大恶。立法向人类开放出了诸多全新的可能性, 并赋予了人类以一种支配自己命运的新的力量观或权力观。然而, 那些关于谁应当拥有这种权力的讨论, 却在很大程度上遮蔽了这样一个更为基本的问题, 即这种权力应当扩展至多大范围。只要我们还以为这种权力只有被坏人操纵时才会产生恶果, 那么可以肯定地说, 它仍是一种极度危险的权力。[2]
那种在强制性行为规则意义上的法律, 无疑是与社会相伴而生的；因为只有服从共同的规则, 个人才可能在社会中与其他个人和平共处。[3]早在人类的语言发展到能够被人们用来发布一般性命令之前, 个人便只有在遵循某个群体的规则的前提下, 才会被接纳为该群体的一员。在某种意义上讲, 这样的规则也许还不为人所知道且有待发现, 因为从“知道如何”(knowing how)0.2行事[4]或者从能够辨识他人的行为是否符合公认的惯例, 到能够用文字陈述这类规则, 仍有很长的路要走。但是需要指出的是, 尽管当时的人们已经普遍地认识到, 发现并陈述那些已为人们公认的规则(或详尽阐释那些一旦为人们所遵循便会被认可的 规则)乃是一项需要特殊智慧的任务, 然而却还没有人认为法律是人们可以任意创制的东西。
直至今天, 我们仍然运用同一个术语即``law''(法律或规律)来同时指称下述两种规则：一是那些支配自然界的恒定不变的规则, 二是那些支配人之行为的规则；当然, 这种做法绝对不是偶然的。无论是自然界的规律还是人类社会的法律, 最初都被认为是某种独立于人之意志而存在的东西。虽然原始思维的拟人化取向往往会使当时的人们把这两种law都归之于某种超自然力量的造物, 但是它们却仍然被奉为永恒的真理：人只能努力发现它们, 而不能改变它们。
但是对于现代人来说, 有关支配人之行动的所有法律都是立法的产物的观点, 其正确性却似乎是不言而喻的, 因此, 那种关于法律先于法律制定(law-making)或立法的论辩便在很大程度上具有了一种吊诡的性质。然而, 毋庸置疑的是, 早在人类想到自己能够制定或改变法律之前, 法律已然存在很长一段时间了。那种认为人类能够制定或改变法律的观点的出现, 不太可能早于古希腊时代, 甚至就在那个时代, 这种观点也因其他思想的发展而被淹没了；直到中世纪晚期, 这一观点才重新凸显出来, 并且逐渐赢得了较为广泛的赞同。[5]这种信念在当下所盛行的形式乃是所有的法律都是、能够是、也应当是立法者随心所欲发明的产物；但是, 这种观点在事实上却是一种谬误, 亦即我们在前文中所讨论的建构论唯理主义的一个谬种。
一如我们将在下文中所见的那样, 那种认为所有的法律都是立法者意志的产物的整个法律实证主义(legal positivism)观点, 就是建构论所特有的那种意向论谬误(the intention list fallacy)的一个结果。它深陷于那些“人类制度设计理论”之中；而一如我们所知, 这些设计理论与我们关于法律和大多数其他社会制度之进化过程的知识是完全不相融合的。
我们关于前人类社会和原始人类社会的知识, 使我们就法律起源和决定因素等问题揭示出了一种完全不同于人类制度设计理论所设定的认识路径, 因为那些人类制度设计理论把立法者的意志视作是法律的起源。尽管实证主义教条还与我们关于我们法律历史的知识大相抵触, 但是严格意义上的法律史却是在一个极晚的进化阶段才开始的, 所以我们很难澄清它们的真正起源。有一种错误的观点假设, 人依凭其智慧业已设计出了或完全有可能设计出整个法律规范系统或道德规范系统；而如果我们希望把自己从这一假设所具有的无所不在的影响中解放出来, 那么我们就应当首先对原始社会生活甚至前人类社会生活的起源做一番考察。
就此而言, 社会理论当可以从两门新兴的学科即生态学和文化人类学那里学到许多东西；这两门学科从许多方面来讲都是以18世纪的苏格兰道德哲学家最早提出的那种社会理论为基础的。在法律领域, 这两门新兴的学科更是进一步证实了爱德华·科克、马休·黑尔、大卫·休谟、埃德蒙·伯克、F. C. 冯·萨维尼、H. S. 梅因和J. C. 卡特的进化论观点, 而完全与弗兰西斯·培根、托马斯·霍布斯、杰里米·边沁、约翰·奥斯丁的唯理主义建构论或从保罗·拉班到汉斯·凯尔森那些德国实证主义法学家的观点相反对。
生态学和文化人类学的启示
有关行为的比较研究已为人们揭示和廓清法律进化的问题奠定了十分重要的基础, 其要点可以表述如下：首先, 这种研究业已表明, 早在行为规则能够被人用文字加以表述以前, 个人就已经学会了遵循(并实施)这些规则；其次, 这些规则之所以能够渐渐形成, 乃是因为它们使整个群体的活动构成了一种秩序；尽管这种秩序是个人行动之常规性的结果, 但是我们还是必须把它与其所遵循的那些规则明确地区别开来, 因为正是这种作为结果的行动秩序所具有的功效, 将决定那些遵循某些行为规则的群体是否会胜出而存续下去。[6]
一如我们所知, 人类在大约一百万年的岁月里都是生活在由共同的行为规则凝聚而成的群体之中的, 而人类正是在这个进程中完成了演化成人的过程并培育出了人的理性和语言；再者, 理性和语言的最初用途之一必定是用来传播和实施这些业已确立的规则的；鉴于这两个事实, 我们极有必要在讨论这些行为规则逐渐被形诸于文字的问题之前, 首先对那些只在事实上为人们所遵循的规则之进化问题进行探究。我们竟然在进化水平极低级的动物中也发现了那种以极为复杂的行为规则系统为基础的社会秩序。尽管在这些较低级的进化水平上, 大多数规则很可能都是先天的(或经由遗传而传播的), 且极少的规则是习得的(或经由“文化”而传播的), 但是对于我们此处的讨论来说, 这种差异则是无甚要紧的。现在可以十分肯定的是, 就高级的脊椎动物而言, 学习在传播这些规则方面起着十分重要的作用, 因此, 新的规则可以在较大的群体之间得到迅速的传播, 并使分立的群体产生独特的“文化”传统。[7]但是同样毋庸置疑的是, 人类不仅一直受着习得的规则(learned rules)的指导, 而且至今还受着某些先天性规则(innate rules)的指导。需要指出的是, 我们在这里主要关注的乃是习得的规则和它们的传播方式；但是在探讨行为规则与作为结果的整个行动秩序间的相互关系问题的时候, 我们所必须处理的究竟是习得的规则还是先天性规则, 或者(一如通常的情况那样)这两种规则是否会产生相互作用, 可以说都是无关紧要的。
有关行为的比较研究表明, 在许多动物社会中, 优胜劣汰的进化(selective evolution)过程已然形成了受这样一些行为规则支配的高度仪式化的行为模式, 它们能够减少暴力和其他耗力过大的调适方法, 从而确保一种和平的秩序。这种秩序往往是以那种对地盘范围或“产权”所做的界分为基础的, 而这种界分的作用不仅在于消除不必要的争斗, 甚至还在于以“预防性的”手段替代“抑制性的”手段来控制自身数量的增长, 比如说它可以采取这样一种方式, 即未占据地盘的雄性动物不得进行交配与繁殖。我们还频繁地发现, 在高级动物的复杂秩序中, 只有最强壮的雄性动物才能够进行生殖繁衍。有一位研究动物社会的论者曾论及淡水小龙虾的“财产所有权的精微体制” 以及维护这一体制的礼仪性演示[8]；而另一位论者则在结束他关于知更鸟争斗的描述时指出, “胜利并不属于强者, 而属于正义的一方——正义的一方当然是产权所有者”[9]；至关紧要的是, 没有任何一个研究有关动物社会的文献的论者会在看到上述两种说法时认为它们只是一种隐喻性的表述。
正是通过上述诸项研究, 迷人的动物世界才一点一点地展示在了我们的眼前。[10]然而, 我们在这里不可能再举更多的例子来说明这个问题, 而必须把我们的关注重点转向对那些与生活在由各种规则支配的群体中的人紧密相关的问题的讨论, 亦即人在逐渐培育理性和语言并运用它们来传播和实施这些规则的过程中所产生的那些问题。就此而言, 我们只要认识到下面这个事实就足够了：人类社会的确存在着这样一些规则, 它们不仅承担着一种为维续某群体所必需的功能, 而且也得到了有效的传播和实施, 尽管它们从来就不是“发明出来的”, 从来就没有形诸于文字, 也从来不具有一种为任何人所知道的“目的”。
此一意义上的规则, 意味着以某种特定的方式作为或不作为的偏好或倾向, 它呈现于我们所谓的惯例[11]或习俗之中；因此, 这样的规则乃是行动的决定因素之一, 然而需要指出的是, 这种规则未必呈现于每个单项行动之中, 而只会存在于大多数行动之中。任何一项这样的规则在发挥它的作用的时候, 都一定会与其他的规则或倾向并与特定的驱动力相结合, 而且还常常会与它们发生竞争；再者, 一项规则是否会在一个特定的情势中胜出, 将取决于它所指向的那种倾向所具有的力量以及同时也在发挥作用的其他倾向或驱动力所具有的力量。在即时性欲求与那种固有的规则或抑制力量之间常常会发生冲突, 而这一点已在对动物的观察中得到了明证。[12]
这里必须予以特别强调的是, 高级动物所具有的这些偏好或倾向往往会具有一种高度一般的或高度抽象的特性, 亦即是说, 它们所指向的乃是一类范围极为宽泛的行动, 尽管这些行动在细节上可能会极不相同。在这个意义上讲, 它们肯定会比极不成熟的语言所能表达的任何东西都更为抽象。为了理解那些长期被遵循的规则逐渐得到阐释或阐明的过程, 我们就必须牢记这样一个事实, 即抽象远非语言的产物, 因为它们早在心智发展出语言之前就已经为心智所获致了。[13]因此, 这些既支配行动又支配思想的规则的起源和功能的问题, 乃是一个与它们如何被人们渐渐地以文字的方式予以阐明的问题完全不同的问题。毋庸置疑的是, 即使在今天, 那些以文字的方式得到阐明而且能够经由语言而传播的规则, 也只是那个支配着人(作为一种社会存在)之行动的整个规则系统的一部分。举例而言, 我本人就怀疑是否有人曾成功地阐明过“公平竞技”(fair play)这个说法中所隐含的全部规则。

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