法律与指令
对于宪政 (constitutionalism ) 的创始人来说，“法律”这个术语有着一个极其精准的含义。即对个人自由的保护仅仅意味着通过法律来约束政府。 【原译:而且也只有用这种意义上的法律来 限制政府，个人自由才有望得到保障】。后来，19世纪的法律哲学家最终把法律定义为调整人们涉及他人时的行为规则，它们不仅可以被适用于无数的未来情势，而且还包含有许多 可以被用来界分（当然不是明确指定）所有的人和所有的组织群 体所享有的确受保护的领域的禁令。在长期的讨论过程中，特别 值得我们注意的是德国法理学家对这种法律的阐释，因为他们最 终把法律界定成了他们称之为的那种“实质意义上的法律” （ law in the material sense ) ；根据德国法理学家的这个法律定义，一部 宪法中的规则亦不属于他们所谓的实质意义上的那种法律。然 而，在这场讨论以后，上述法律定义还是被一些论者突然否弃 了，而他们否弃这个定义的理由，在今天看来，则肯定是极为滑 稽的。
毋庸置疑，一部宪法中的规则当然不是行为规则，而是有关 政府组织的规则，而且它们也像所有其他的公法一样，极易发生 频繁的变更，而私法（包括刑法）却能够长期地存续下去。
在过去，法律的目的乃在于防阻不正义的行为；而正义在 当时所意指的则是平等适用于所有人的原则，进而与所有指向特定的个人和群体的具体命令或特权构成了鲜明的对照。但是，今 天还有谁会像200年前的詹姆斯·麦迪逊 （James Madison ) 那样相信，众议院不能制定“只适用于广大社会成员但却不完全适用于 他们（众议员）本人及其朋友的法律”呢？
然而，就在民主理想取得表面成功的时候，制定法律的权力与发布指令的政府权力却落入了同一个机构的掌控之中。一个机 构同掌两种权力，必定会导致这样一种结果，即最高政府当局和 以随心所欲地和及时地制定最有助于它实现特定目的的法律。但 是需要指出的是，这却必然意味着“法律下的政府”原则的终 结。尽管那种主张严格意义上的立法以及政府行政措施都应当经 由民主程序来决定的要求是十分合理的。但是把这两种权力都集中于同一个机构（或同一些机构）之手的做法，实际上却意味着对无限政府 ( unlimited government ) 的回归。
此外，由同一个机构掌控两种权力的做法，还破灭了人们原本持有的这样一个信念，即一种民主制度因为它必须服从多数而只能够做那些符合普遍利益的事情。对于一个只能制定一般性法律或就真正属于普遍利益的事情进行决策的机构来说，这个信念是完全有道理的；但是对于一个拥有无限权力而且还必定会用这些权力去收买特定利益群体的选票（包括某些小群体的选票甚或势力强大的个人的选票）的机构来说，上述信念就不仅是毫无适用余地的，而且也是根本不可能实现的。众所周知，这样一种机构之所以必定会不断地向不同的群体提供特别的好处以报答它们对该机构的支持，实是因为这种机构并不是通过遵循一般性规则来表明它相信其决策的公正性而赢得其权力或权威的。当代民主制度中的这种“政治必然性” ( political necessities ) ，根本就不是多数所要求的！
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法律与专断政府
上述发展态势不仅使政府不再受制于法律，而且还使得法律这个概念本身丢失了意义。约翰·洛克曾经认为，立法机构的任务应当只限于制定一般性法律；然而，现实社会中的所谓立法机构却早已不再像约翰·洛克所认为的那样只制定一般规则意义上的那种法律了。一如我们所知，人们甚至还把这种“立法机构”所议决的一切东西都称之为“法律”；此外，立法机构之所以在今天被称之为立法机构，也不再是因为它是制定法律的机构，而是因为“法律”变成了指涉所有源自“立法机构”的东西的称谓。正是经由这样一个过程，“法律”这个神圣的术语完全丧失了它原有的意义，而且还变成了宪政创始人所谓的专断政府。 ( arbitrary government ) 所发布的命令的称谓。政府治理成了“‘立法机构”的主要事务，而立法却成了“立法机构”的附属工作。
实际上，即使是“专断的”（arbitrary）这个术语，也未能保 住其古典的意义。在过去，该术语所意指的乃是“无规则的或无 约束的”(rule-less)，或由特定的意志而不是根据公认的规则所 决定的。从该术语所具有的上述意义来看，甚至一个独裁统治者 的决策都有可能是合法的，而某个民主多数的决策却有可能是完全专断的。毋庸置疑，卢梭必须对人们在政治方面使用“意志” (will) 这个不幸的观念承担主要责任；然而，即使是卢梭，至少也能够偶尔理解到这样一层意思，即为了使之成为正义的意志，这种意志就必须在目的或意图方面是普遍的。但是显而易见，当代立法机构之多数所作的决策却未必具有这种属性；因为我们知道，只要某项决策能够使支持政府治理措施的票数得到增加，那么立法机构就会通过该项决策。
如果一个全权【原译:全智全能】且至高无上的议会的职能不限于制定一般性规则，那么这种议会的存在本身就意味着我们所拥有的是一种专断的政府。更为糟糕的是，这样一种政府，即使它希望，也是不可能遵循任何原则的，因为它必须通过向特定的群体提供特殊好处才能够维续自己的地位。一言以蔽之，这种政府必须通过实施差别待遇来换取它的权力或权威。颇为遗憾的是，那个曾经构成绝大多数代议制度之楷模的英国议会，竟也引入了议会主权（the sovereignty of Parliament，即议会全权【原译:全智全能】）的观念。但是需要强调指出的是，法律的至高无上 ( the sovereignty Of the law )却是与那种拥有无限权力的议会的主权根本不相容合的。然而在今天，当伊诺克·鲍韦尔 (Enoch Powell) 先生声称“权利法案 ( a Bill of Rights ) 与本国的自由宪法不相容合”的时候，加拉格尔 (Gallagher) 先生却匆忙地向他保证自己理解这个意思，而且还完全同意鲍韦尔先生的观点。[1]
事实表明，美国人在两百年以前的观点是正确的，而且一个拥有无限权力的议会也只能意味着个人自由的消亡。换言之，一部自由的宪法在这种情形中已经不再意味着个人的自由，而只是一份任凭议会之多数专断暴虐、恣意妄为的许可证。毋庸置疑，无约束的议会与自由人民不可兼容。个人自由要求所有权力必应为大众所赞同的长期准则所约束。 【原译:自由的议会与自由的个人实是不可兼得的。因此，要保障个人的自由或人身的自由，就必须用公众意见所赞同的长期原则来约束一切权力。】
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从不平等的待遇到专断治理
无限民主所具有的那些恶劣后果，实是经过一段时间以后才渐渐为人们所认识的。
众所周知，在自由宪政对政府权力之扩展现象起着约束作用的时期，曾经培育出了一些极为重要的限权性传统。不论世界上哪个地方模仿或移植这类民主制度，只要那里没有这样的传统作为支撑，那么这些舶来的民主制度就肯定会毫无例外地很快土崩瓦解。一如我们所知，在那些拥有较长时间代议政府经验的国家里，上述那些传统常常能够成为阻止专断使用权力的一道道屏障；但是即使在这样的国家里，由上述传统构成的一道道屏障后来也渐渐遭到了破坏——需要指出的是，当这些传统屏障最初蒙遭破坏的时候，人们所依凭的乃是一些完全慈善或善良的动机。在当时，人们为了帮助和支持处境最不幸者而采取的差异做法 ( discrimination ) ，并没有被认为是一种差别待遇（在较为晚近的时候，为了掩盖这一点，人们甚至还杜撰出了像“少权无势【原译:被剥夺基本社会权利的】” [under-priviledged, ] 这样一个荒谬无比的术语）。众所周知，人们在日常生活中取得成功所依凭的各种条件乃是极为不同的，因此，为了把人们置于一种较为平等的实质地位之中，政府就必须对人们施以不平等的待遇。
毋庸置疑，为了慈善或善良之目的而打破法律之下人人平等的原则（the principle of equal treatment under the law ) 的做法，不可避免地打开了专断行使权力的闸门。为了掩盖这一点，人们竟不惜诉诸“社会正义”这种说法作为借口；实际上，根本就没有人知道这种说法的确切含义，然而正是因为这一点，“社会正义”这个术语才被当时的人们当做魔杖，用来摧毁所有制止差异措施的屏障。通过牺牲某些无法被即刻辨识出来的人的利益的方式而给予其他人以恩惠，渐渐成了收买多数的最具吸引力的手段。但是，一个业已成为慈善机构的议会或政府，却会因此而蒙遭种种难以抗拒的敲诈勒索；再者，这种议会或政府还会很快放弃“功过”标准并以“政治必然性”取而代之，据此来决定哪些群体应当得到优惠待遇——亦即在牺牲普遍利益的情形下所应当得到的那种优惠待遇。
这种合法条化的腐败 ( legalized corruption) ，实际上并不是政客们的罪过，因为我们知道，只要政客们想获得有所作为的地位，那么他们就不可能在这种腐败性的制度中洁身自好、抗拒腐败。如果在一种制度当中，只要有多数的支持就可以有权采取任何缓和特定怨愤的特殊措施，那么上述“合法条化的腐败”就会成为这种制度的一种根本特征。我们以为，如果一个立法机构只制定一般性规则，一个政府机构只能为了实施那些它不能更改的一般性规则而使用强制，那么这样的立法机构和政府机构就能够抵制上述那种压力；但是，一个全权【原译:全智全能】的机构却无法做到这一点。尽管一个被剥夺了所有自由裁量强制之权力的政府，仍然有可能在提供服务的时候采取差别待遇措施，但是它的危害却要小得多，而且也更容易得到制止。当然，一旦中央政府不再拥有任何歧视性的强制权力，那么大多数服务的提供就能够而且也极可能应当由地区性或地方性的公司去承担，并由它们通过竞争的方式（亦即用较低成本提供较好服务的方式）去争取本地居民使用它们的服务。
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实行权力分立以防阻无限政府
显而易见，一个在名义上无限的（或“至高无上的”）代议机构必定会在种种力量的驱使下一步一步地且无休无止地扩大其治理的权力 (the power of government) 。同样显见不争的是，为了防阻这种趋势，我们惟有一途可循，把最高权力分置于两个有别的民选议会中，也就是在最高层使用权力分立的原则。【原译:这就是在两个不同且独立的民选机构之间对最高权力进行分割，亦即在最高的权力层次上适用权力分立的原则 (the principle of the separation of the powers)】。
如果负责立法的机构应当反映公众有关何种政府行动是公正或不公正的意见，而负责政府治理的机构则应当在上述立法机构所制定的规则框架内采取特定措施并受公众意志的指导，那么这两个不同区独立的机构也就必须按照不同的方式加以组建。一如我们所知，议会的实践与组织结构可以说完全适合于承担上述第二项任务——这实际上一直就是现行议会主要关注的事项；特别当我们考虑到议会按政党路线进行组建这个事实的时候，我们就更有理由认为议会完全可以承担此项任务了，因为对于政府治理的运作来说，政党结构的组织确实是不可或缺的。
但是需要指出的是，18世纪的伟大政治思想家无一不对真正的立法机构中存有党派的现象深感忧虑，而且他们的这种忧虑也不是毫无道理的。与此同时，人们亦毋庸否认，现行议会在很大程度上是不适合从事真正的立法工作的，因为它们既没有时间也不拥有正确的思维方式去很好地完成这项工作。
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注 释
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注 释
英国下议院，1977年5月17日。实际上，人们并不需要为那些受保护 的权利开出一份清单，而只须对政府的所有权力作出这样一种限制就足够 了：除了强制要求人们服从（前述的）法律以外，不得实施任何强制。这 种做法可以含括所有已得到认可的基本权利，而且还可以包含更多的权利。
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第十七章 一个宪法范本
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第十七章
一个宪法范本
就所有的事例而言，了解这类事例中 最完美的典范，必定大有种益；这种做法 也会促使我们将现实的政府结构或形式尽 可能地趋近这种完美的典范。我们可以凭 着谨慎的修正和创新达此目的，而又不致
给社会带来剧烈动荡。0.7
一—大卫·休谟
小节
代议制度发展的歧路
一种理想型宪法模式的价值
基本原则
具有不同且独立职能的两个代议机构
对同龄人群体之代表制度的进一步讨论
政府治理议会
宪法法院
权力总体结构
紧急状态的权力
财政权力的分立
注 释
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代议制度发展的歧路
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代议制度发展的歧路
如果我们想实现近两百年前美国宪法的创制者们首次试图经由一种刻意的建构而予以保障的那些目标，那么从业已获得的经验来看，我们在今天究竟还能够有何作为呢？我们的目标也许还没有发生变化，但是我们却应当从此项伟大的尝试以及仿效此项壮举的无数努力过程中习得了足够多的经验和教训。今天，我们已经知道了那些宪法文献的创制者们所曾抱有的希望——亦即他们能够通过这些文献有效地限制政府权力的那个希望——之所以化为泡影的个中原因。当然，他们也曾希望用权力分立的方式（亦即通过把立法权从司法权和行政权那里分离出来的做法）使政府和个人都受到正当行为规则的支配。然而，他们在当时却很难预见到下述两种情形：第一，由于立法机构也被赋予了指导政 府治理的权力，所以陈述正当行为规则与指导政府为实现具体目的而采取的特定行动这两种截然不同的使命也就注定要渐渐地被 混淆在一起，无从分辨；因此第二，法律除了意指那些限制一切 专断强制权力或措施的普遍且统一的正当行为规则以外，还被用 来指称其他的规则。据此我们可以说，他们实际上从来就没有真 正实现过他们所旨在实现的权力分立的目标。相反，他们却在美国创建了一种常常会减损政府效率的制度；因为根据这种制度， 组建政府与指导政府的权力被分别委派给在不同的时候按照不同 的原则选举出来的总统与议会，因此，总统与议会之间常常会发 生冲突。
一如我们在前文中所指出的那样，那种把制定正当行为规 则的权力和指导现政府的权力都交由代议机构掌控的欲求，未必 就意味着应当把这两种权力都交由同一个机构支配。事实上，早 期发展阶段的代议制度已然揭示出了另外一种可能性，即人们完 全有可能以一种与此不同的方式解决这个难题。[1] 对政府行为的 控制，至少在最初的时候，主要是经由对岁入的控制 （ control of revenue ) 来实现的。从14世纪末起，英国便已开始了这样一个 进化过程，亦即把财政权一步一步地移交给下议院的那种进化进 程。最终，也就是到了17世纪末，上议院明确认可了下议院对 “财政法案” ( money bills ) 所享有的排他性权力；当时，上议院 作为英国的最高法院，仍然享有着对普通法规则之发展的最终控 制权。显而易见，上议院在承认下议院拥有控制政府即时性行为 的排他性权力的同时，当然也会反过来要求掌握通过法律来修订 正当行为规则的排他性权力；这种要求难道不是太天经地义 太自然而然了吗？
只要当时的上议院所代表的是一个较小的特权阶层，那么这样一种发展进程实际上就是不可能的。但是从理论上讲，依照职 能进行分权 ( division by functions )，而不是根据各机构所代表的不同阶级来分权，便有可能促成这样一种局面：第一，下议院能够获得支配政府机构以及由它掌控的物质财富的充分权力，然而却只能够在上议院所制定的规则框架内实施强制措施；第二，在组织并指导政府担当应当由它履行的职责的时候，下议院享有完全的自由；第三，为了指导政府官员在处理或配置国家财产方面所采取的行动，下议院也可以制定它们所赞同的任何规则；但是除了要求私人公民遵循上议院所认可或制定的规则以外，无论是下议院，还是它的工作人员，都不得对私人公民实施强制。因此，如果政府在当下所承担的事务由下议院的一个委员会来负责，或者更为确切地说，由该委员会的多数来负责，那么这种做法也是完全合乎逻辑的。此外，这样一种政府在实施它所拥有的支配公民的那些权力的时候，也会受到它无权为了实现特定的目的而加以改变的那种法律的控制。
这样一种依照职能进行分权的方式，不仅要求而且也会逐渐促使人们对正当行为规则与政府组织指令作出泾渭分明的界分。毋庸置疑，这种安排还肯定会要求人们在此基础上建立一个更高层的司法权力机构：它能够裁定这两个代议机构之间所发生的纠纷，并通过这种实践而以渐进的方式对上述两类规则作出更为精准的界分。需要强调指出的是，这两类法律，亦即私法（包括刑法）与公法，之所以在今天变得含混不清，实是因为人们用同一个术语即“法律”来称谓它们所致。
事实上，那种把两项截然不同的职责完全集中于同一个机构的做法，使法律这个概念变得越发含混不清了，而不是像我们在上文中所说的那样，逐步廓清了正当行为规则与组织规则之间的基本界分。我们业已指出，界分这两类规则的工作确实是很困难的，甚至还给当代法律理论研究者提出了一些特别棘手的难题。但是，它却不是一项无法完成的使命，虽说要使这个难题得到圆满的解决，还需要进一步增进我们对这个问题的理解和认识。在 过去，我们正是经由对这个问题的理解的增进，才使得法律得到 了发展。
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一种理想型宪法模式的价值
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一种理想型宪法模式的价值
如果我们能够对那些在当下都被称之为法律的两种不同的规 则作出明确的界分，那么我相信，我们便能够通过较为详尽地阐 释与此相关的那种宪法性安排 ( constitutional arrangements ) 的方 式而使上述界分的重要意义得到更为集中且明确的揭示。根据这 种宪法性安排：第一，我们能够在两种不同且独立的代议机构之 间确保一种真正的权力分立；第二，狭义上的法律制定工作与严 格意义上的政府治理工作都将以民主的方式得到展开，但却是由 不同且彼此独立的机构加以实施的。我之所以要对这样一种宪法 性安排作出扼要的阐释，目的并不在于提出一个宪法方案供人们 现在实施。当然，我也不是想据此建议，任何一个拥有坚实宪政 传统的国家都应当用一部根据本书所提出的原则而制定的新宪法 去取代该国现有的宪法。毋庸置疑，如果我能够在这里以一种简 明的方式把一部包含了我在前几页中讨论过的一般性原则的宪法 概述出来，那么我想这些一般性原则肯定会因此而获得一种更为 明确且具体的形式；但是，除了这个事实以外，我之所以觉得有 必要对这种宪法性安排作出扼要的概括，实际上还有另外两个原 因。
首先，世界上只有为数极少的几个国家颇具幸运地有着一 个强大的宪政传统。的确，在英语世界以外，很可能只有北欧的 几个小国和瑞士有这样的传统。大多数其他国家保有宪法的时间 长度还不足以使它在这些国家成为一个根深蒂固的传统；此外， 其间的许多国家同时还缺乏相应的传统和信念作为宪法的支撑——然而我们知道，正是这些传统和信念，在那些较为幸运的国家中始终构成了它们的宪法得以有效发挥作用的基础，尽管这些传统和信念并没有明确陈述出宪法所预设的全部内容，甚或还没有形诸于文字。当然，新兴国家的情况就更是如此了，因为在这些国家中，甚至连一个与欧洲国家长期信奉的法治理想略具相似的传统都没有；据此我们可以说，这些新兴国家实际上只是从欧洲国家那里移植了民主制度而已，但是它们却没有这些民主制度所预设的信念和观念作为它们的坚实支撑。
需要强调的是，如果我们不想让移植民主制度的种种尝试归于失败，那么我们在建构这种新的民主制度的时候，就必须对大多数作为这些制度之基础的未形诸文字的传统和信念给出详尽的阐释，因为在成功的民主制度中，正是这些传统和信念曾在相当长的时期内制约了人们对多数权力的滥用 ( abuse of the majority power )。当然，大多数移植民主制度的尝试已告失败的事实，并不能够证明民主这个基本观念不具有现实适用性，而只能够证明这样一个问题，即那些在西方国家曾一度运行大体良好的特定制度乃是以人们默会地接受某些其他原则这个预设为基础的——这就是说在西方国家中，这些为人们以默会方式承认的原则在某种程度上得到了人们的遵循；因此，在那些尚未认识到这些原则的国度里，人们就必须把这些默会性原则作为宪法的一部分明确写进成文宪法之中，就像把其他的原则写进宪法一样。我们没有权利声称，在我们这里行之有效的特定的民主制度，在其他的地方也必定会行之有效，因为经验似乎表明，这些民主制度在其他地方并不奏效。因此，我们完全有理由作这样的追问，即西方代议制度以默会方式预设的那些观念，究竟如何才能够被明确地纳入到这类成文宪法之中呢？
其次，那些包含在本书拟定的宪法方案中的原则，或许还与人们在当下努力创建新的超国家制度 （ supra-national institutions ) 的尝试有着某种相关性。人们日益认识到，我们有望制定出某种 类型的国际法，但是需要指出的是，至于我们是否能够甚或是否 应当在一些纯粹的服务性机构以外建构一个超国家政府 ( a supra－naional government )，则是颇有疑问的。不过有一点则是显 见不争的：如果要使这些努力不致失败甚或不致产生弊多利少的 结果，那么在未来相当长的一段时间内，这些新的超国家机构的权力就只能限于约束各国政府并使之不得采取危害其他国家的行 动，而不得命令各国政府做特定的事情。的确，许多人都反对把 那种向独立的各国政府发布命令的权力授予一个国际权力机构； 这些批评意见当然是可以理解的。实际上，只要我们对这样一个 新的国际机构的权力进行严格的限制，只允许它制定一些一般性原则以禁止其成员国（或其公民）的某些行动，那么我们也就可 以很好地解决上述批评意见中所涉及的问题了。但是需要指出的 是，为了达到这个目的，我们还必须去发现一种方法，以便有效 地把立法权与政府治理权力分立开来；当然，我们在这里所说的 立法权，亦就是那些信奉权力分立原则的人所理解的那种立法 权。
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基本原则
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基本原则
这样一部宪法的基本条款 ( basic clause ) 必须指出：第一， 在正常时期，以及在除了某些明确界定的紧急情势以外的时期， 只有根据那些为人们所公认的旨在界定并保护每个个人之领域的 正当行为规则，才可以制止人们去做他们想做的事情或者才能够 强制他们去做特定的事情；第二，只有那个被我们称之为立法议 会 ( Legislative Assembly )的机构，才能够以刻意的方式去更改或修正这种为人们所公认的规则系统。一般来讲，只有当这种立法 议会能够证明其意图是正义的时候，它才能享有上述权力；然 而，这种立法议会惟有通过下述两种方法方能证明其意图是正义的：一是它遵循那些旨在适用于无数未来情势的普遍规则；二是它无权把这些规则适用于特定的情势。此外，这种宪法的基本条款还必须对内部规则 ( nomos ) 这种狭义上的法律作出界定，从而使法院能够据以判断该立法议会所发布的特定决议是否具备了使它得以成为这种意义上的法律的形式要件。
显而易见，这样一种定义不仅不能以纯粹的逻辑标准为基础，而且还必须以下述几项要求为依凭：第一，法律规则应当旨在适用于无数的未来情势；第二，法律规则应当旨在有助于型构和维续一种抽象秩序——亦即其具体内容不可预测的那种抽象秩序，而不应当旨在实现特定且具体的目的；第三，亦即最后，法律规则应当不针对某个个人或团体【原译:旨在否弃所有为了或明知是为了影响某些特定的个人或群体的规定】。除此之外，我们还必须认识到，尽管更改或修正为人们所公认的现行正当行为规则系统乃是立法议会所享有的排他性权力，但是这些规则的初始系统却不仅包括了以往立法的产物，而且还包括了那些隐含在以往判例之中但尚未阐明的观念；因此，法院既应当受这些观念的约束，同时也有责任去阐明这些观念。
当然，这种基本条款的目的并不是要界定政府的职能，而只是要对政府能够实施强制性权力的范围作出界定。尽管这种基 本条款也会对政府在为公民提供服务时所能采用的手段作出限制，但是它却不会对政府可能提供的服务的内容施以直接的控制。在我们讨论第二个代议机构即政府治理议会 ( the Governmental Assembly ) 的职能时，我们还会再回过头来详尽探讨这方面的问题。
由于这种基本条款本身就可以实现传统的权利法案 ( Bills of Rights ) 所旨在保障的全部权利，而且还能够实现比此更多的权利，所以这种基本条款的制定，也就使得人们不再有必要对那些需要特别保护的基本权利做专门的列举规定。这一点实是显见不
争的，因为我们知道，在诸如言论自由、出版自由、宗教自由、 集会和结社自由、通讯及住宅不受侵犯等传统的人权 ( the traditional rights of Man ) 当中，没有一项是能够或曾经是可以不受一 般性法律规则之限制的绝对权利。言论自由当然不意味着我们可 以自由地造谣、诽谤、欺诈、教唆犯罪或以报假警来制造混乱等 等。众所周知，所有这些基本权利都以明确的方式或者明文规定 的方式受到了保护，因为“除非依照法律”，否则不得对上述权 利作任何限制。但是，有一点在今天已经变得确凿无疑了，这就 是只有当“法律”并不是意指代议机构以适当方式通过的每一项 决议，而仅仅是意指那些能够被称之为我在这里所界定的狭义法 律规则的时候，对各种基本权利所施加的上述那种限制才会具有 意义，同时也不至于使“对基本权利的保护不受‘立法机构’的 干扰”变成一句空话，完全丧失作用。
传统上由权利法案保障的那些基本权利，并不是为了防阻专 断权力而必须加以保护的全部权利；此外，构成个人自由的所有 那些基本权利，实际上也是不可能以这种列举的方式被穷尽的。 正如我在前文中所指出的那样，尽管那些把权利概念扩展到当下 所谓的社会权利和经济权利的努力乃是极具误导性的（参见本书 第二卷第9章补遗），但是更为重要的是，除了权利法案所列举
的那些权利以外，实际上还有许多无从预见的个人自由行为也应 当受到同样的保护。那些通常被明确列举出来的自由权利，乃是 那些在特定时期特别容易受到威胁的权利，尤其是那些为了使民 主政府得以正常运行而似乎必须加以保护的权利。但是，把这些 权利挑选出来当做需要加以特别保护的东西来对待，则似乎意味 着在其他领域中，政府可以在不受一般性法律规则约束的情况下 实施强制。
这实际上正是美国宪法的创制者们最初之所以不想把一项权利法案纳入该宪法的缘故之所在；而且这也正是在权利法案后来被通过的情况下第九修正案 ( Ninth Amendment ) 之所以未能发挥作用且被人们完全遗忘的缘故之所在（该项修正案规定，“本宪法对某些权利的列举不得被解释为对人民所保有的其他权利的否认或贬低”）。这种对若干特定权利加以列举并使其免受任何侵犯的做法（“除非依照法律”的限制以外），确实有可能意味着，在其他领域中，立法机构可以在不受一般性规则的支配下自由地约束或强制公众。再者，人们在晚些时候所采取的那种把“法律”一术语扩大适用于立法机构所通过的几乎每一项决议的做法，甚至还使得这样一道保护屏障（亦即美国宪法第九修正案）都失去了意义。然而众所周知，一部宪法的目的，恰恰就在于防阻一切专断性的限制和强制措施，而这其中也当然包括立法机构所采取的专断性的限制和强制措施。正如一位著名的瑞士法学家所确当指出的那样，[2] 技术进步所开放出来的种种新的可能性，有可能在未来的生活中使一些其他的自由权项变成比传统的基本人权法案所保护的那些权利更为重要的自由权项。
基本人权法案所旨在保护的只是专断性强制之不存在意义上的那种个人自由；而这也就向人们提出了一个要求，即强制只能在下述两个领域中加以适用：第一，实施那些保护个人领域的普遍的正当行为规则；第二，筹集资金以支持政府所提供的各项服务；与此同时，由于这意味着只有当个人的行为侵犯了其他人应受保护的领域的时候才能对他施以限制和约束，所以根据这种规定，只要个人行动所影响的只是他自己的私人领域或其他同意承担相应责任的人的领域，那么他的行动就是完全不受约束的，并且有权享有政治行动能够向他提供的一切自由。当然，当那些旨在长期维护这种自由的制度受到威胁的时候，又当人们为了捍卫这些制度或为了防止某种危害整个社会的事件而必须采取共同行动的时候，上述那种个人自由就有可能不得不暂时中止；但这是另外一个问题，我们拟在下文中再对这个问题进行讨论。
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具有不同且独立职能的两个代议机构
主张把陈述一般性正当行为规则的任务赋予一个代议机构而 同时把政府治理任务赋予另一个与其不同且独立的机构的观点， 实际上并不是一个全新的观点。古代雅典人就做过某种类似的尝试，当时，他们只允许一个独立的机构即 nomothetae 享有更改或 修正基本的“内部规则” ( nomos ) 的权力。[3] 由于nomos（即内部规则）很可能是惟一一个大体保有着一般性正当行为规则之含义 的术语，又由于nomothetae这个术语在 十七世纪的英格兰（其情景 与古代雅典多少有点相似）为人们重新使用[4]，而此后又得到了 约翰·斯图亚特·穆勒 ( J．S．Mill) 的使用，[5]所以在有必要把第 二个代议机构（也就是我们所谓的“政府治理议会”）与纯粹的 立法机构明确区分开来的时候，偶尔采用nomothetae来命名那个 纯粹的立法机构（亦即权力分立的倡导者和主张法治的理论家所 构想的那种立法机构），也是相当简便易行的。
显而易见，只有当这两个议会的成员按照不同的方式加以 确定的时候，这样一种独立的立法议会才能够对同样独立的政府 治理代议机构所作的决策提供一种有效的制约；而这在实践中便 要求这两个议会不得以同样的方式来选举它们的成员，或者不得 使他们的任职期限相同。需要强调指出的是，如果我们只是赋予 这两个议会以不同的职责，然而却让一些相同的群体尤其是让一 些相同的党派按照几乎相同的代表比例来组建这两个机构，那么 这种立法机构就很可能会制定出政府治理机构为了实现自己的目 的所需要的各种法律，就仿佛这两个机构是同一个机构似的。 众所周知，两个议会承担不同的职责，实际上还要求这两个 不同的议会从不同的侧面去反映选民的意见就政府治理本身的 目的而言，使公民在追求特定结果方面的具体意愿得到反映，或者说，使他们的特定利益得到体现，似乎是可欲的；因此，从政府的运作来看，显然需要有一个既服从某项行动纲领 ( a programme of action ) 亦“有能力进行治理”的多数。但是从另一个角度来讲，严格意义上的立法却不应当受利益 (interests ) 的支配，而应当受意见 (oninion) 的支配，也就是受人们关于何种行动是正当的或不正当的观点的支配——这意味着立法不应当成为一种实现特定目的的工具，而应当成为一种恒久的规则，且不论它对特定的个人或特定的群体所具有的影响。人们在挑选那些最有可能切实关注他们特定利益的人的时候，以及在挑选那些他们相信会公允无私地捍卫正义的人的时候，很可能会挑选完全不同的人，这是因为有效地担当上述第一项任务所需要的品质，完全不同于践履上述第二项任务所必需的品质，而对于第二项任务来说，正直、智慧和判断力这样一些品质，无疑具有着至关重要的意义。
显而易见，制定定期选举代议机构全体议员的制度，不仅是为了使议员们能够对选民变化不定的愿望作出回应，而且也是为了使议员们能够加入党派并且完全遵从那些承诺支持特定利益群体和特定行动纲领的党派所认同的目标。需要注意的是，在实践中，该项制度还会迫使议员们严守党派的纪律，因为众所周知，只要议员们想获得党派的支持并再次当选，那么他们就必须对党派惟命是从。
一个负责关注特定利益的代议机构所具有的品质，完全不同于信奉民主的古典理论家期望从全体人民中选出的代表所具有的那种品质；因此，期望前者拥有后者所具有的那种品质，是没有道理的。但是这并不意味着，当人们被要求去选举那些无权给他们特别好处的代表的时候，他们就没有积极性再去参与这种选举了，或者说他们就没有积极性再以选择他们所了解的判断力最受他们称道的人的方式去参与这种选举了；当然，这尤其不意味 着，当人们被要求从那些已在日常生活中赢得声誉的人当中进行 选择的时候，他们更没有积极性去参与这种选举了。
因此，就立法本身的目的而言，所需要的似乎是这样一个议 会，其男女议员必须达到相对成熟的年龄才能享有选举资格，而 且任期也要相对长一些，比如说15年，这样，他们也就无需再 去考虑连选连任的问题了；此外，为了使这些议员完全不受党派 纪律的约束，我们还应当在他们任期届满以后既不让他们享有连 任的资格，也不强迫他们再回到市场中去谋生，而应当保证他们 能够继续从事某些荣誉且中立的工作，比如说非专业法官 (lay judge )的工作；依据上述安排，这些议员在担任立法者的期限 内，既不用依赖党派的支持，也无需对个人的生活前景问题担忧 费心。为了保证做到这一点，我们就应当只选举那些在日常生活 中已然证明自己品行良好的人来担当此责；与此同时，为了防止 老人在立法议会中占据过大的比例，我们也似乎有必要采取下述 两项明智之举：一是仰赖这样一条老经验，即一个人的同代人乃 是他的最公正的裁判；二是据此要求每一群同龄人在他们达到一 定年龄比如45岁的时候对此作出一生中惟一的一次选择，亦即 从他们的同龄人当中选举出代表并服务15年。
根据上述的制度安排，我们便可以组成这样一个立法议会： 其男女议员的年龄在45岁至60岁之间，而每年有十五分之一的议员 会得到替换。因此，整个立法议会所反映的乃是这样一部分人的 意见，他们不仅积累了很丰富的经验，而且也有机会赢得声誉， 且仍当盛年。我们在这里应当特别指出的是，虽说45岁以下的 人在这样的议会里没有自己的代表，但是，该议会议员的平均年
龄——52岁半——仍将低于绝大多数现有议会议员的平均年龄。 的确，年龄较大的那部分议员会发生死亡和生病的情况；对此，我们也可以用增补新议员的方式来保持他们的力量，但是这种增
补新议员的做法在正常情况下却是不必要的，因为它只会增加那些在立法方面无甚经验的议员的比例。
当然，人们还可以采用各种其他防御措施来确使立法议会完全独立于特定利益群体或有组织的党派的压力。比如说，人们可以明确规定那些已在政府治理议会或党派组织中任职的人不得享有在立法议会中任职的资格。在上述种种条件的限制下，我们可以说，即使立法议员当中有许多议员都与某些党派保持着较为密切的关系，那也不可能使他们因此而去听从党派领袖或执政当局的命令。
只有当立法议员严重渎职或玩忽职守的时候，才可以由那些与他们同时任职的或前任的同僚按照目前适用于法官的那些原则来撤换他们。在立法议员任期届满后至退休之前，确保他们能够获得一份荣誉职位（例如法院的非专业法官）并使他们享有一份津贴（从60岁一直发到70岁）的做法，实际上也是有助于他们保持独立地位的一个重要因素；当然，立法议员的工资也可以由宪法加以规定，比如说，使他们的工资与政府所设的20个待遇最为丰厚的职位的平均工资保持一定的比例。
我们可以相信，这样一种职位最终会被每一个年龄阶层的人视作是对他们同龄人当中最受尊敬的人士的一种奖赏。由于立法议会的人数不应当太多，所以每年要选举的议员人数，相对来讲，也必定是极少的。这样，采用一种间接选举的方法并由各个地方委任的代表从他们当中推选出立法代表，便不失为一个好建议。此外，这种间接选举的方法还有可能进一步激励每个地区都把那些非常杰出因而也最有可能在第二轮选举中当选的人士委任为它们的代表。
初看上去，这样一个纯粹的立法议会似乎不会有多少事情可做。如果我们所考虑的只是我们到目前为止一再强调的那些任务，亦即对私法（包括商法和刑法）系统进行修正的任务，那么从表面上来看，这类任务确实只需要议员们在相隔较长时间以后 才开展一次活动，因而也就很难为那些当选的才智高超的议员提 供一种需要他们做出充分且持续努力的工作。然而，这种初步的 印象却是极具误导性的。尽管我们在讨论的过程中一直把私法和 刑法用作我们的主要例证，但是我们必须牢记，所有可以强制实 施的行为规则，都必须得到这个立法议会的批准。虽然在本书的论述框架内，我们没有多少机会对这些问题作详尽的讨论，但是 我们已经多次指出，这些立法任务所包含的不仅有税收原则，而 且还涉及到安全与卫生方面的所有规章（包括生产或建设方面的 规章），因为这些原则和规章必须从普遍利益的角度出发加以实 施，而且还应当用一般性规则的形式来陈述它们。这些立法任务 不仅包括了常常被人们称之为安全法规的立法问题，而且也包括 了为一个有效运行的竞争市场创建一个适当的框架所会遇到的一 切棘手难题以及我们在上一章文字中所讨论的公司法问题。
在过去，上述任务之所以不得不在很大程度上被立法机构 委托给其他机构去承担，实是因为这些立法机构根本就没有时间 去仔细推敲和认真考虑其间常常涉及到的技术性极强的棘手问 题，结果，许多这样的立法任务都被某些官僚机构或为此目的而 设置的专门机构所控制。的确，一个主要关注现政府迫在眉睫之 急务的“立法机构”，肯定会发现很难给予上述立法任务以必要 的关注。然而无论怎么说，它们都不是行政问题，而是严格意义 上的立法问题，所以这里也就隐含了一个我们决不能忽视的相当 大的危险，因为一旦把这些立法任务委托给了官僚机构，那么这 种官僚机构实际上便增取了自由裁量的因而从根本上讲属于专断 的权力( discretionary and essentially arbitrary power )。如果由立法 机构进行严肃认真的推敲，而不是从那些野心勃勃要夺取权力的 行政官员是否方便的角度来考虑调整这些问题的规章，那么调整 这些问题的规章是没有什么真正的理由不采取一般性规则之形式 的（英国在1914年以前，这样的规章还依旧采用一般性规则的形式）。很可能正是立法机构把这些立法任务委托给了官僚机构，才使得这些官僚机构获取了它现在所拥有的大部分权力，而且更为重要的是，这些权力实际上是不可控制的。
虽说我并不关注立法机构的成员是否真的缺乏足够工作量的问题，但是我还是要补充一点，即如果那些已经在日常生活中赢得声誉的当选者能够在某种程度上把自己从必须或有责任去做各种情势强加给他们的即时性事务中摆脱出来，进而使自己有时间和精力去认真思考政府治理的原则或者去从事他们认为重要的工作，那么我认为这丝毫没有什么不好，甚至还是极为可欲的。如果要使公益精神 ( public spirit ) 在那些能够展现新理想的自愿活动中凸显自身，那么社会上存有少数拥有闲暇的人士就是极为必要的。在过去，那些拥有独立资产的人士就曾经在这个方面发挥过很大的作用；尽管我认为这是维续这些人士之存在的有力论据，但是我们却没有任何理由认为惟有那些享有丰厚财产的人才 应当是惟一有资格享有这种机会的人。如果那些得到其同代人最充分信任的人士能够自由地把自己所拥有的相当一部分时间投入到他们自己选择的工作中去，那么他们就可能对那个“自愿部门”( voluntary sector ) 的发展做出极大的贡献，而我们知道，假如人们想阻止政府攫取压制性的权力，这个所谓的“自愿部门”便是极其必要的和不可或缺的。再者，如果说我们现在还没有办法证明一个立法议员的职位就应当是一个任务极为繁重的职位，那么我们无论如何都应当使它成为一种具有崇高荣誉和极具尊严的职位，从而使这个民选机构的议员能够在某些方面发挥韦伯 ( Max Weber ) 所谓的那种 honoratiores 人士（亦即那种具有独立地位的公众人物或知名人士）所应当发挥的作用：他们除了能够发挥立法者的作用以外，还能够在各种自愿性活动中起领导作用——当然这与党派毫无关系。
就这种 nomothetae （即立法议会）所具有的主要职责而言， 人们或许会认为，这里存在的主要问题很可能不是这些立法议员 是否有足够的工作可做，而毋宁在于是否存在着足够的激励可以 使他们去努力工作。这是因为人们担心，这些议员所享有的高度 独立性有可能使他们变得懒散。我个人以为，那些因积极工作而 赢得名声和口碑（进而其地位也以众人赞誉为基础）的人士，在 他们有朝一日被推选出来担任一项在15年内实际上不会被撤换 的职务的时候，是不太可能以上述那种懒散的方式来玩忽职守的；但是即使如此，我们还是可以制定一些规则以防止这种现象 的发生，就像那些适用于法官的规则一样。虽然立法议员肯定是 完全独立于政府组织的，但是我们还是可以由立法议会的一些前 任议员组成评议会：一是对现任立法议员施以某种监督；二是在 现任议员失职的情况下撤换他们；三是在立法议会的议员任期届 满的时候向每位离职议员委派新的职务：从宪法法院院长 (a president of the Constitutional Court ) 一直到某个低级司法机构的非 专门顾问，等等。
除此之外，宪法还应当防止立法议会变得缺乏活力和回应 迟缓这样的不测事件；为此，宪法可以作出这样的规定：立法议
会应当享有制定一般的正当行为规则的排他性权力，但是，如果 立法议会在合理的期限内对政府所提出的应当就某个特定问题制 定某些规则的知会未作出回应，那么这项权力就可以暂时转交给 政府治理议会执掌。实际上，这样一条宪法规定，很可能单单因为存在，就可以使它不必真的被人们所征引。换言之，宪法对立 法议会所规定的上述防御措施以及立法议会自身对政府治理议会 的戒心都可能在这个方面发挥极其重要的作用，并足以促使立法 议会在合理的期限内对人们所提出的任何有关正当行为规则的问 题作出回答。
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对同龄人群体之代表制度的进一步讨论
显而易见，在我构想的理想型宪法方案当中，只有一般性原则与本书的主题具有相关性，但是我为立法议会所提出的同龄代议制度 ( represntation by generations ) 的方案却为民主制度的发展开放出了许多颇具意义的可能性，因此我认为有必要再对这个问题作一些详尽的阐释。每个年龄阶层的成员都知道，他们总有一天会承担并实施一项共同的重要使命；而这个事实完全有可能促使那些同龄人早早地便组成各种地方性俱乐部，而且由于这种做法有助于培养和教育合格的候选人，所以官方也会支持这种发展趋向，比如说，它们至少可以为不同地区各个群体之间的联系提供固定的集会场所和设施。当然，每个年龄阶层在每个地区只能组建一个由官方认可并支持的同龄人群体，因为这种做法有助于防止这些群体因拉帮结派而变得四分五裂。
同龄人俱乐部 ( club of contemporaries ) 完全可以在人们中学毕业或至少在每个年龄层的成员进入公共生活——比如说18岁——的时候就开始组建。如果把同一个年龄群体的男子与比他们约小两岁的女子组合在一起，那么这些俱乐部就肯定会具有更大的吸引力。为了做到这一点，我们只需要允许达到18岁的男女自由地选择加入某个新成立的俱乐部或者加入某个已经成立了两年或三年的俱乐部即可；这里不存在任何法律上的歧视待遇问题，所以也无可厚非。就此而言，大多数男生很可能会倾向于加入他们自己新成立的俱乐部，而女生则更可能倾向于加入前几年就已经组建的俱乐部。这样一种选择当然意味着那些选择加入较大年龄层人士所组成的同龄俱乐部的人会一直属于这个俱乐部，而且要比他们在做其他选择的情况下更早一些具备选举代表的资格，也更早一些具备被选举为代表和立法议员的资格。
这些俱乐部可以把各个社会阶层的同龄人都聚集起来，同时 还可以维持那些曾经当过同学（或当过战友）而现在却各奔前程
的人之间的联系；通过这种方式，这些俱乐部实际上提供了一条真正的民主纽带，因为这种做法有助于人们建立起各种跨越既有 阶层或行业的联系，而且还能够培养或激励人们对公共制度的兴 趣并使他们熟知议会程序。此外，这些俱乐部还可以为那些尚未 在立法议会中得到代表的人士发表不同的意见提供一条常规的通 道。即使这些俱乐部偶尔成为党派辩论的论坛，它们也会有它们 的优势，因为它们可以使那些倾向于支持不同党派意见的人聚集 在一起讨论问题，同时也会使那些持有不同意见的人愈来愈意识 到自己承担着反映他们同代人观点的共同责任，并为他们日后担 任公务员之职做好准备。
尽管个人作为俱乐部成员的资格应当主要以地区性群体为 限，但是这种制度却应当赋予每个成员以这样一项权利，即他有 权作为访问者参加其永久居住地以外的其他地区的同龄人俱乐部 的活动。再者，如果大家都知道每个地区的某个特定年龄层的人 通常聚会的时间和地点（就像“扶轮国际” 的成员 ( Rotarians ) 和类似的组织那样），那么这就可以为各地区之间的相互联络提 供一个重要手段。当然，从许多其他的方面来看，这样的俱乐部 还可能为我们的生活引入一种能够增强社会凝聚力的重要因素 （尤其是有助于城市社会结构之整合的重要因素），甚至还会大大 有助于我们摧毁既有职业和阶层间的藩篱。
由于这些俱乐部的主席职务是轮流担当的，所以这种做法也 可以为俱乐部成员提供一个机会，使他们通过这种机会了解到可 能的候选人是否适合于当选代表或立法议员；据此，在间接选举 的情形中，即使是在第二轮的选举中，代表的选举仍可能是以个 人对候选人的了解为基础的；当然，这些最终当选的代表在此后 不仅要轮流担当俱乐部的主席，而且也会成为他们各自年龄群体的得到官方承认的（当然也是自愿的）发言人——亦即拥有特殊荣誉的“听取或收集意见者” ( ombudsmen ) ，他们会保护他们各自年龄群体的利益并使其不受当局的侵犯。让他们践履这样的责职有一个好处，这就是当俱乐部的成员从他们当中推选代表的时候，他们更有可能把他们所信任的某个诚实正直的人士推选出来。
尽管在选出立法议员以后，这些俱乐部实际上也就没有什么事情可做了，但是它们却极可能作为社会联系的手段而继续存在下去；此外，在发生某些非同寻常的意外事件并使某个年龄层的议员的力量大幅度下降并且低于正常水平的时候，该群体的成员也会被重新召集起来进行正常活动，以选举出新的代表去填补该年龄群体的议员的缺额——当然，把所有的缺额都补齐，也许是没有必要的，但是至少也应当使他们这个年龄层的议员人数得到适当的保证。
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政府治理议会
对于第二个机构，亦即政府治理议会 ( Government Assembly ) ，我们在这里无须赘述，因为现行的议会机构就可以充当它的样板；一如我们所知，现行议会机构的发展过程主要就是围绕着如何为政府治理事务提供服务而展开的。我们既没有理由不让这种机构按照党派原则定期对整个机构进行改选的方式进行组建，[6] 他没有理由不让多数组建的执行委员会去运作它的主要事务。这种制度安排不仅会形成一个严格意义上的政府，而且还会使它的运作受到一个有组织的反对派的批评和约束；当然，这个反对派还必须随时准备组建一个可供替代的政府以应不测。至于政府治理议会的选举方法、当选议员的期限等各种可能的制度性安排，我们考虑到的种种论辩，实与人们在当下讨论的那些论点 多少有些相同之处，所以我们也就没有必要在这里再做赘述了。 但是，在我所构想的这个理想型宪法方案中，与眼下的一般论者 相比较，我们更加强调确保一个有效运作政府治理事务之多数的 重要性，因为这个主张所依凭的理据显然要比那种赞同比例代表 制——比例代表制所欲精确反映的乃是不同利益在总人口中按比 例分布的状况——的论点重要得多；据此我们可以说，那种反对 比例代表制的论辩更有道理。
在我们所主张的这种实行代议制的政府治理议会与现行的议 会机构之间，当然也存在着一个重要的区别，而这就是当政府治 理议会作任何决策的时候，它都必须受到立法议会所制定的正当 行为规则的约束，而且特别重要的是，这种政府治理议会还不得 向公民发布任何命令，除非这样的命令能够直接且必然地从立法 议会所制定的正当行为规则中推演出来。但是，在这些正当行为 规则的范围内，政府却可以全权决定如何组织政府机构并全权决 定如何使用由它掌管的那些人力资源和物质资源。
就人们选举政府治理议会议员的权利来说，众所周知，有 一种古老的论辩是这样主张的：大凡政府雇员以及所有从政府那
里获取养恤金或其他帮助的人士都不应当享有此项投票权利。对 此，我们想从这样一个角度来追问一个问题，即这个古老的论辩 难道在今天就不再具有效力了吗？显而易见，如果这个论辩所关 注的是代议制立法议会的选举问题，那么这个论辩就显然是有疑 问的，因为在我们所构设的理想性宪法方案中，代议制立法议会的首要任务乃是制定普遍的正当行为规则；更为显见的是，公务 员或领取政府养恤金的人士实与任何其他人一样，都能够对何谓 正义的问题发表自己的意见；再者，那种在把一项权利赋予众多 信息较差已受教育较少的人的同时却不让公务员或领取政府养恤 金的人享有该项权利的做法，也是颇令人反感的。然而，当问题 的症结所涉及的并不是某种意见的表达而是某种显见利益（亦即确保实现某些特定结果方面的那种利益）的时候，情形也就完全不同了。就此而言，无论是那些执行政策的人，还是那些因无力做出贡献而只能分享结果的人，似乎都不会提出与私性公民相同的要求。因此，让公务员、领取养恤金的老人和失业者对应当如何用其他人的钱为他们自己付酬的问题享有投票权（而且谋得他们选票的方式乃是允诺给他们增加收入），在我们看来，也就很难说是一项合理的安排。此外，在政府雇员制定行动方案以后，再让这些政府雇员对他们自己制定的方案是否应当被采纳的问题享有发言权，或者，让那些受制于政府治理议会之命令的人来参与决定这样的命令所应当具有的内容，似乎也不是什么合理的安排。
虽然政府机构的运行必须在一种它不能更改的法律框架内展开，但是它所承担的任务仍然是极为重要的。显而易见，政府机构在提供服务的时候有义务以平等的方式对待每个人，但是这些服务的选择、组织以及目标的设定等工作仍然会赋予政府以巨大的权力，而只会在下述两个方面受到严格的限制：一是不得强制公民，二是不得歧视公民。此外，尽管政府机构筹措资金的方式也会因上述限制而受到约束，但是需要强调指出的是，关于这些资金的使用额度以及这些资金的一般用途等问题，政府除了会受到某些间接的限制以外，通常都不会受到约束。
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我们所提出的整个制度性安排都是以这样一种可能性为基础的，即我们有可能对那些既约束政府也约束公民的可强制实施的正当行为规则与所有政府组织规则及政府治理运作规则作出明确的界分——前者是由立法议会进行发展和完善的，而后者则是由政府治理议会在法律的范围内予以决定的。尽管我们已经努力阐
明了这种界分所必须遵循的原则，而且我们在上文讨论宪法基本
条款时也已经明确指出，这种基本条款必须努力对何者应当被视
作是正当行为规则意义上的法律这个问题作出界定，但是，在实践中，这种界分的具体运用却会产生许多棘手的难题，因此，惟 有通过一个专门法院对此做出持之不懈的努力，才有可能详尽地 揭示出其间所蕴含的全部意义。在实践中，适用这种界分所会产 生的难题，主要是以立法议会与政府治理议会间的权限冲突( a conflict of competence ) 这种形式表现出来的，而这种冲突一般来
说又是经由一个议会对另一个议会所通过的决议的有效性提出质
疑而造成的。
为了赋予解决这些问题的终审法院以必要的权力（而且也鉴
于该法院的法官必须具备一些特殊的资格），把这种法院建成一
个独立的宪法法院( Constitutional Court )， 很可能是极为可欲的。 此外，在宪法法院中除了为专职法官设定一些位置以外，再为立 法议会乃至政府治理议会的前任议员设定一些位置，也是极为妥当的。当然，在逐渐建立一套原则体系的过程中，宪法法院很可 能应当受它自己在此前作出的判决的约束；不论推翻这样的判例 在人们看来有多大的必要性，最好的做法还是交由宪法所规定的 修正程序去决定。
关于这种宪法法院，我们最后还需要强调一点，这就是宪法 法院往往只能裁定立法议会和政府治理议会两者都无权采取某些 特定种类的强制性措施，而不得裁定一个议会有权而另一个议会 无权采取某些种类的行动。除了紧急状态的情形以外（我们拟在 下文对这个问题进行讨论），我们在上文所强调的最后这项原则， 尤其适用于所有并未得到一般性正当行为规则规定的强制性措施 ——当然，我们在这里所说的一般性正当行为规则，既包括传统 上认可的一般性正当行为规则，也包括立法议会所明确制定的一 般性正当行为规则。
我们在这里所提出的理想型宪法方案，还会在组建一般意义上的司法机构方面遇到各种各样的问题。显而易见，组建司法机构是一种组织任务，因而也是一种政府治理任务，但是把这项任务交由政府来执行，却有可能对这些法院所应享有的完全独立的地位构成威胁。就法官的委任和晋升一事来说，这项任务完全可以由立法议会的前任议员所组成的委员会来承担（一如我们在此前所指出的那样，也应当由这个委员会来决定立法议会的前任议员担任非专业法官及类似职务的问题）。我们在上文曾对如何确定立法议会之议员的薪水问题提出了一个建议，也就是让他们的薪水与政府设定的一定数量最高职位的平均薪水保持一定的百分比；当然，我们也可以用同样的方式来确定每个法官的薪水，并通过这样的方式而使每个法官的独立性得到某种程度的保障。
组织法院的技术问题、法院非审判人员的安排问题、以及如何满足他们的物质需求的问题，实是另外一类颇为不同的问题。在某种意义上讲，它们看上去更属于严格意义上的政府治理问题；但是值得我们注意的是，在盎格鲁 - 撒克逊传统中，人们长期以来却一直在对那种由司法部来负责这些事务的观点进行质疑，而且他们的做法也是很有道理的；同样显见不争的是，这样一项任务也不应当由立法议会来承担。但是，我们却至少可以对这样一种可能性做一番考虑，即我们是否可以把这项任务委托给我们在上文提出的那个从立法议会前任议员中挑选出来的人所组成的委员会来承担呢？此外，这个委员会还可以因此而成为第三机构即司法权力机构中的一个常设性组织机构，支配并管理由政府划拨给它的大宗资产以实现它的各种目的。
需要强调指出的是，所有上述问题都与另一个重要且棘手的问题紧密相关；但是，我们还没有对这个问题作过探讨，即使在这里我们也只能对它稍作论述。这就是有关制定程序法( the law of procedure) 与制定实体法( substantive law) 之间的权限问题。 一般来讲，由于所有的规则都依附于正义原则，所以这个问题也
应当由立法议会来决定，尽管某些在今天由程序法所调整的较具
组织特性的问题完全可以由上述专门机构予以裁定或者由政府治
理议会加以决定。然而颇为遗憾的是，我们在这里却无法对这些
技术性问题做进一步的探讨。
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我们决不能把立法议会的职能与那个专门为制定或修正宪法
而创建的机构所具有的职能相混淆，因为这两个机构的职能乃是
截然不同的。严格地说，一部宪法应当完全由组织规则( Organizational rules ) 构成，而且，即使需要涉及一般性正当行为规则意义上的实体法，那么它也只能通过陈述这种法律所必须具备的一 般属性的方式来达到这个目的，进而使政府能够运用强制来实施 它们。
需要指出的是，尽管这种宪法必须对何者能够成为实体法
的问题作出界定，以便在它所建立的各部门之间进行权力的分配
并对这些权力施以限制，但是它却必须把这类实体法的内容交由
立法机关和司法机关去发展。这种宪法所代表的乃是一种保护性上层建筑 (a protective superstructure )，旨在实现下述两个目的的:第一，对发展和完善现行法律系统这个持续不断的过程进行调
整；第二，防止两种政府权力之间的任何混淆：一是用于保障自生自
发社会秩序所基于的规则的权力，二是政府在把那些交
由它管理的物质资产用来为个人和群体提供各种服务的方面所享
有的那些权力。
在这里，我们无须对制定和修正这种宪法的适当程序问题进 行讨论。但是，我们或许能够通过我们所建议的用三层机构安排 代替现行的二层机构安排的方案，来进一步阐明那个为了承担制宪与修宪之任务而建立的机构与那些由该宪法创建的机构之间的关系：虽然宪法分配权力并制约权力，但是它却不得用肯定性的方式对人们应当如何使用这些权力的问题进行规定。正当行为规则意义上的实体法由立法议会发展，但是立法议会的权力却必须受到宪法有关规定（即界定正当行为规则所必须具备的一般属性的规定）的约束。然而另一方面，政府治理议会以及作为其执行机构的政府，却既要受宪法规则的约束，又要受立法议会所制定或认可的正当行为规则的限制。这便是“法律下的政府”( governmment under the law) 的要意之所在。政府，亦即政府治理议会的执行机构，当然还要受到政府治理议会所作的决策的约束，因此也完全可以被视作是整个权力结构中的第四层；而行政官僚机构( the administrative bureaucratic apparatus ) 则属于整个权力结构中的第五层。
如果有人问我们，在这样一种制度性安排中“主权”( sovereignty) 位于何处，那么我们的回答便是：在这种制度性安排中，根本就没有主权的位置——除非由制宪或修宪机构暂时掌握。由于立宪政府是有限政府，所以，只要主权被定义为一种无限权力，那么这种架构中就不可能有主权机构的位置。正如我们在前文中所指出的那样，那种断定始终存在着一种无限的终极权力的观点，纯系迷信，而这种迷信的根源则是这样一种错误的观点，即所有的法律都源出于某个立法机构所作的刻意决策。但是，政府从来就不是从一种无法的状态( a lawless state) 中冒出来的；实际上，政府的存在恰恰是以人们对它会把某种普遍盛行的公正观付诸实施的预期为基础的，而且更是从人们所具有的这样一种预期中赢得人们对它的支持的。
值得我们注意的是，权力结构的层级序列乃是与不同机构所制定的规则的适用期限紧密相关的。从理想的角度来看，宪法应当旨在永久适用，尽管——正如人之心智的任何产物一样——人们也肯定能够从这种宪法中发现种种惟有通过修宪的方式才能予 以纠正的缺陷。当然，实体法的制定也是为了得到长久的适用，
但是一如我们所知，由于不可预测的新问题会不断发生，而司法
机构又不可能充分应对这些问题，所以实体法也就必须得到不断
的发展和修正。行政管理规则（亦即对那些为了向公民提供服务
而交由政府负责的资源进行管理的规则），从性质上来说，所关
注的乃是短期问题，而且当人们提出特定需求的时候，它们还必须即刻满足这些要求；但是需要强调的是，为了完成这项任务，
这类规则只能把那些明确置于政府控制之下的资源当做手段，而
不得把一般公民也当成手段加以使用。
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