软怕硬”呢？
也许有人要说，中国是中国，美国是美国，“沙利文案”的裁判依据是美国宪法第一修
正案，相关规则对中国没有意义。但是，这些人可能忘了，《中华人民共和国宪法》第三十
五条中，同样规定了公民的“言论、出版”自由，第四十一条进一步指出：“中华人民共和
国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利。”国务院总理温家宝
近年更是多次强调：国之命在人心，解决人民的怨气，实现人民的愿望，就必须创造条件，
让人民批评和监督政府。”参见温家宝总理2011年3月14日在中外记者招待会上的讲话。
“创造条件，让人民批评和监督政府”也曾在近两年的《政府工作报告》中出现。}一个社
会对批评之声有多大的容忍限度，往往标志着这个社会有多高的民主程度。对人民如此，
对新闻界亦然。一个成熟的民主政府，就得像默里?格法因法官在“五角大楼文件案”判决
书中说得那样，容忍“一个不断找茬的新闻界，一个顽固倔强的新闻界，一个无所不在的
新闻界”。{关于这方面的观点，可参见〔美〕迈克尔?舒德森：为什么民主需要不可爱的新
闻界》，贺文发译，华夏出版社2010年版。}
以宪法条文、国家政策与民主精神为依据，我们有理由对更多现实问题，进行更加深
入的思考。比如，在刑法中，是否应删去第二百四十六条第二款，关于对“严重危害社会
秩序和国家利益”的侮辱、诽谤行为可提起公诉的规定？{严格意义上讲，涉及广义言论自
由的刑法条款，还包括第103条“煽动分裂国家罪”、第105条第2款“煽动颠覆国家政
权罪”、第249条“侮辱国旗、国徽罪”、第221条“损害商品信誉、商品声誉罪”、第249
条“煽动民族仇恨、民族歧视罪”，对这些罪名的认定，都应当有明确的标准，避免因条文
含义模糊而导致打击面过宽。}或者，是否应考虑以司法解释形式，对何谓“严重危害社会
秩序和国家利益”做紧缩性的界定？对“被害人”是国家工作人员的侮辱、诽谤类刑事案
件，是否应对诉讼程序、证据规格与定罪标准予以进一步限制和明确？？{2010年8月，最
高人民检察院曾发布《关于严格依法办理诽谤刑事案件有关问题的通知》，要求今后一段时
间内，对于公安机关提请逮捕的诽谤案件，受理的检察院经审查认为属于公诉情形并有逮
捕必要的，在作出批捕决定之前，应报上一级检察院审批。这一规定，有利于摆脱地方官
员对司法机关办理诽谤案件的干扰。}在民事案件中，我们是否应当明确，当国家机构起诉
媒体或公民侵犯名誉权时，法院可以驳回其诉讼请求？或立法禁止国家机构提起名誉权之
诉或诽谤之诉？{在英国、美国，相关立法禁止国家机构提起民事诽谤诉讼和刑事诽谤诉讼，
也根本不存在这类案件。参见郑文明：诽谤的法律规制：兼论媒体诽谤》，法律出版社2011
年版。}是否应将国家工作人员纳入“公众人物”范畴，当他们因职务行为受到批评而提起
侵权之诉时，法官是不是应适用更加严格的判断标准？？{2006年，部分学者受中国记者协
会委托，起草过“新闻侵害名誉权、隐私权新的司法解释建议稿”，“建议稿”关于“公共
人物”的条文规定：“人民法院在审理公共人物提起的名誉权诉讼时，只要内容涉及公共利
益，被告没有主观恶意，对于公共人物提出的侵权请求，人民法院不予支持。前款所称公
共人物的范围一般包括：（1）依《中华人民共和国公务员法》管理人士；（2）在事关公
共利益的企业或组织中担任重要职务的人士；（3）文化、体育界名人及其他众所周知的人
士；（4）在特定时间、地点、某一公众广泛关注或者涉及公共利益的事件中，被证明确有
关联的人士。”参见徐迅主编：《新闻（媒体）侵权研究新论》，法律出版社2009年版，第
338页。}当媒体报道部分失实，却并非蓄意造假时，应如何认定媒体的责任？在这个风云
际会的大时代，思考并解决这些问题，是我们这一代法律人的使命。
翻译本书期间，我曾看过一则关于“广州华侨房屋开发公司诉《中国改革》杂志社案”
的新闻报道。在这起案件中，广州市天河区法院驳回了原告的侵权诉讼请求，主审法官在
判决书中写道：“衡量新闻机构的评论是否公正，应当从其评论的对象是否与社会公共利益
有关、评论依据的事实是否真实存在、评论是否出于诚意来考量。”记者问这位名叫巫国平
的法官，为什么在涉及社会公益问题上，法院会更倾向于保护媒体的权利？巫法官回答：这
个社会对媒体的容忍有多大，这个社会的进步就有多大。一个文明、民主、进步的社会，
都应当充分发挥传媒的监督作用。”从这些朴素的话语里，我仿佛又听到霍姆斯、布兰代斯、
汉德等伟大法官的声音，也感受到一位中国法官的智慧和勇气。
有幸翻译这本好书，得益于北京大学出版社曾健先生的信任。曾健与我都有过警察经
历，审美、行文又都偏好“文艺腔调”，也算是臭味相投，相见恨晚。从谈妥版权、文字审
校，到版式设计、美编配图，曾健全部亲力亲为，本书亦凝聚着他的智慧和心血。在此，
特对蒋浩、曾健、乔智炜、贺维彤和陈晓洁诸君的编校、设计、配图工作表示感谢。
感谢最高法院的蒋惠岭法官，他最早向我推荐本书，翻译所用原书，亦由他提供。四
年来，是他言传身教，让我感受到，为司法改革的理想呐喊、奋斗、行进，本身就是一种
美好。感谢最高法院陈现杰、周加海、刘树德、范明志、王晓滨、陈鹏展、付育、姜强、
田朗亮诸位法官，以及南京师范大学法学院的屠振宇副教授，我对相关宪法、刑事、侵权
理论问题的深入理解，多得益于他们的智慧和指点。
感谢美国西北大学语言学系的郑晓菊博士，她对照原文，逐字逐句审校了全文，提出
了许多精确、中肯的修改意见。最高法院审判监督庭的李英凯法官，也对译稿进行过细致、
认真的校对，并指出了用词用典的诸多不当之处。多谢北京市检察院二分院公诉处的刘峰
老弟，陪伴我度过北池子南院北楼307那段苦乐交织的时光，并忍受了我在工作、翻译之
余的无尽唠叨。
最后要感谢爱妻王鸿谅。她对我不分昼夜，在电脑前寻章摘句的行为，始终保持宽容
态度。翻译，尤其是学术翻译，是一项费力不讨好的事业。没有她的支持，我不会在繁重
的工作之余，选择这条无名少利的“窄路”。作为资深记者，她以特有的认真与细致，对本
书中的每一字句，“都提出过专业而充满爱意的批评”。
何帆
2011年6月18日
于最高人民法院
第一章“关注他们的呐喊”(1)
故事的开头很普通。1960年3月23日傍晚，约翰?默里来到纽约西43街《纽约时报》
总部，联系刊登广告事宜。在二楼广告部，业务员格申?阿伦森接待了他。
阿伦森已在《纽约时报》工作了近二十五年，按照女儿朱迪的说法，他向来“恪尽职
守，兢兢业业”。阿伦森负责受理各类社团委托刊登的广告业务，即所谓“社论式广告”
（EditorialAdvertisement）。这类广告来源形形色色，形式五花八门。比如，朝鲜领导人
金日成，每年都会在《纽约时报》买下两个版面，宣扬自己的“不断革命理念”。有时，阿
伦森内心会有一种冲动，想劝人们不要这么大张旗鼓地宣传各种极端思想，但最终还是隐
忍不发。
默里打算在《纽约时报》预约一版广告版面，刊登一则由“声援马丁?路德?金和在南
方争自由委员会”发起的“社论式广告”。{马丁?路德?金（（19291968），美国黑人民权运
动领袖，倡导以非暴力方式废除种族隔离，实现种族平等，著名演讲“我有一个梦想”曾
深入人心。金于1964年获得诺贝尔和平奖，，1968年4月4日遇刺身亡。
说明：作者注释按原书体例，附录于书后，正文中的注释均为译者注。}此时虽已是20
世纪60年代，但南方腹地各州的种族隔离观念，仍根深蒂固。{南方腹地（DeepSouth）：
指位于美国南部，对种族、文化问题态度保守的地区，包括佐治亚州、阿拉巴马州、密西
西比州、路易斯安那州和南卡罗来纳州。}各类歧视行为或假法律之名，或直接诉诸暴力。
在金博士领导下，挑战上述观念与暴行的民权运动，也正如火如荼。最近一次抗议活动，
上月刚刚发生在北卡罗来纳州的格林斯波诺郡。当时，四名黑人大学生打算在当地的伍尔
沃思餐厅用餐，由于这家餐厅向来只对白人开放，店员拒绝向黑人供餐。学生们就地静坐，
抗议这一种族歧视行径。消息迅速传遍南方，金博士立即表态，支持学生们的行动。然而，
两周后，他自己也遭遇司法“暗算”。当他填完1956年至1958年的纳税申报表后，阿拉
巴马州一个大陪审团以伪证罪为由，对他提出指控。这可是一项重罪，也是该州历史上第
一起逃税案。{大陪审团（（GrandJury）：刑事案件中，由检察官选定并召集的组织，其职
责为受理刑事指控，听取控方提出的证据。与普通陪审团不同的是，大陪审团只决定是否
将犯罪嫌疑人交付审判，而非认定其是否有罪。英国已于1948年彻底废除大陪审团制度，
但美国一直予以保留。根据美国宪法第五修正案，对可能判处死刑或重罪的犯罪，原则上
必须经由大陪审团起诉。联邦法院的大陪审团由16~23人组成，各州法院的大陪审团人数
由各州法律自行规定。}金博士怀疑这是阿拉巴马州政府故意罗织罪名，令他入罪。
“声援马丁?路德?金和在南方争自由委员会”成立于纽约，是为了募款援助金博士和
其他受迫害的南方黑人而发起的组织。委员会成员包括工会领袖、牧师和演艺明星，如哈
里?贝拉方特、西德尼?波伊特、尼特?金?科尔。默里是一位志愿者，考虑到他曾做过编剧，
委员会安排他撰写各类广告文案。3月23日，他受命将这则广告从位于125街的委员会办
公室送到《纽约时报》总部。
当时，在《纽约时报》刊登一则全版广告，需要支付4800多美元。默里表示，本来已
有一家广告商承诺代理相关事宜，但为节省时间，他希望报社直接将广告文案排版、送印。
为此，他出示了委员会主席菲利普?伦道夫的一封亲笔信。伦道夫是“卧铺车侍者兄弟会”
的负责人，也是一位杰出的黑人领袖。他在信中表示，联合署名者一致同意以他们的名义
刊登这则广告。阿伦森见所有文件都符合要求，便将这则广告转交广告审查部处理。《纽约
时报》内部政策规定，凡有欺诈、捏造之嫌，或“对个人进行人身攻击”的广告，均不予
受理（同时也拒绝刊登色情、淫秽书刊、电影的广告）。广告审查部主管文森特?瑞丁审查
完广告文案后，签字同意刊出。{《纽约时报》广告审查部负责审查广告的“可接受性”与
“适当性”，文森特?瑞丁是该部门首任主管，纽约时报》内部沿用至今的“广告接受适当
性的准则”（StandardsofAdvertisingAcceptability）即由他制定。关于《纽约时报》内
部工作流程，可参见其华裔编辑李子坚的回忆录。即李子坚：《纽约时报的风格》，长春出
版社1999年版。}
1960年3月29日登出的这则广告，使用了大字标题，题为：关注他们的呐喊”Heed
TheirRisingVoices）。此话援引自《纽约时报》3月19日的社论，广告右上角还引述了
社论内容：“由黑人发起的这次和平示威声威日壮，虽在南方前所未有，却事出有因，值得
同情恳请国会关注他们的呐喊，因为世人终将听到他们的心声。”接下来是广告正文。
“今天，全世界都知道了。”广告说，“美国南方数以千计的黑人学生，正发起一次和
平示威游行，宣布黑人同样受美国宪法和权利法案保护，并享有人格尊严与生存权利。
他们遭遇了前所未有的粗暴对待，施暴者正是那些蔑视并践踏宪法的人。”
接下来，广告描述了发生在南方的种族主义行为。第三段说：“在阿拉巴马州蒙哥马利
市的州议会厅前，当学生唱完我的国家，也是你的这首歌后，学生领袖随即被校方开除。
而且，一大批荷枪实弹，携带催泪弹的武装警察，严阵以待，并包围了阿拉巴马州立学院。
当所有学生以罢课方式，抗议州政府滥用公权时，警察封锁了学校食堂，试图用饥饿迫使
他们就范。”
广告并未对任何人进行指名道姓的批评，而是以“南方违宪者”（SouthernViolators
oftheConstitution）指代相关人员。广告说，他们“决定干掉的不是别人，正是风靡南
方的新精神之象征小马丁?路德?金牧师”广告文案第六段更进一步说明：对于金博士的
和平抗争，南方违宪者一而再、再而三地用暴力、威胁回应。他们炸毁了金博士的家，差
点儿杀死他的妻儿；他们抹黑他的名声；甚至用超速、侮辱、游荡等不同罪名先后
逮捕他七次。现在，他们又用伪证罪起诉他，这可是一项能使他入狱十年的重罪。”
文案的下方，列出了六十四位联合署名者名单，其中，埃莉诺?罗斯福{埃莉诺?罗斯福
（18841962），美国前总统富兰克林?罗斯福的夫人，她本人也是一位著名政治家和社会
活动家。}与杰基?罗宾逊{杰基?罗宾逊（（19191972），美国职业棒球大联盟历史上第一位
黑人球员。}都是广告赞助人。名单下方还附有一句话：我们身在南方，我们每日都在为尊
严与自由而战，我们由衷支持这一呼吁。”紧随其后的，是一份二十人名单，其中多数是南
方黑人牧师，置于右下角的则是一张供读者捐款的回执。广大读者踊跃捐款，没隔多久，
委员会就收到了数倍于广告费的捐款。
无论对默里、阿伦森，还是其他经手这则广告的人来说，此事已告一段落。不过，他
们万万没有想到，“关注他们的呐喊”会在种族议题之外，掀起另一轮更大的争议。他们更
未料到，这则广告将成为对美国言论和出版权利的一大考验。更让他们始料未及的是，这
起事件将演变为一座自由的里程碑。但是，一切就这么发生了。1
这则广告只是一个开始，而非结束。一场法律与政治的严重冲突即将开始。这场冲突
将威胁到《纽约时报》的生存，也危及媒体报道重大社会议题的自由，乃至公众的知情权。
四年后，靠美国最高法院的转折性判决力挽狂澜，所有威胁才烟消云散。过去，最高法院
通过行使司法审查权，已确立一系列涉及人民生活方方面面的基本准则。但是，在这起事
件中，最高法院不仅重申美国是一个开放社会，也让人民了解到，他们有权对政府表达自
己的意愿，更重要的是，这起案件，使1791年发布的宪法第一修正案中那寥寥几个单词，
焕发出新的活力：
“国会不得立法侵犯言论自由或出版自由。”
（Congressshallmakenolaws...abridgingthefreedomofspeech，orthe
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第二章蒙哥马利的反击击(1)
1960年，《纽约时报》日发行六十五万份，其中，只有三百九十四份被送到阿拉巴马
州的报摊或订户手中。蒙哥马利市的《广告报》及姊妹报《阿拉巴马纪闻》订阅了一份《纽
约时报》，新报纸往往会在出报数日后，才被送到编辑部。这里有一位《纽约时报》的忠实
读者，有时甚至是唯一读者，年轻的《阿拉巴马纪闻》地方版编辑：雷?杰金斯。
“那天，我正趁编版间隙浏览《纽约时报》。”多年之后，杰金斯回忆道，“我看到了那
则广告，并据此写了一篇报道。”3这则报道刊登在1960年4月5日的《阿拉巴马纪闻》
上。文章开头说：“包括埃莉诺?罗斯福女士在内的六十位知名自由派人士，近日在《纽约
时报》的一则全版广告上联合署名，呼吁人们为声援马丁?路德?金和在南方争自由委员会
