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... 法律人0.3
英语lawyer一词, 在哈耶克的论述中指涉相当繁复：他不仅用它来指称“法官”、“立法者”、“律师”, 也用它来指涉“法律知识分子”(或“法学家”)；但是需要指出的是, 哈耶克在使用该术语的过程中, 更强调的是它所具有的“法官”(尤其是普通法法官)的含义；这是因为在哈耶克那里, 正是通过法官的日常实践(亦即依据整个法律系统的“否定性标准”、经由运用司法经验以及类推手段, 对某项一般性规则在特定案件中的适用或对其进行重新解释和修正), 那种使自生自发秩序所赖以为基础的一般性法律系统才得到了维续并得到了进化。然而, 考虑到立法者、法律学家等在哈耶克那里也有可能是自生自发社会秩序之进化过程的一个环节, 所以显而易见的是, 将lawyer翻译成“法官”不能充分地传达哈耶克的意思。因此, 本书将该术语笼统地译作“法律人”, 以含括上述与法律系统维续或进化紧密相关的不同人士。当然, 考虑到一些论者认为中国的“法律人”不是知识分子, 所以为了避免混淆, 我们在这里强调指出, 哈耶克的“法律人”(lawyer)一术语明确包括法律知识分子在内。——邓注
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...——尤里乌斯·保罗0.1
尤里乌斯·保罗, 公元3世纪罗马法学家, 这段文字可见于
Digests 50. 17. Ⅰ. 亦请参见12世纪法律评注学家Franciscus Acceursius对
Digests, Ⅰ. i. i所做的评注(pr. 9)：``est autem ius a iustitia, sicut a matre sua, ergo prius fuit iustitia quam ius.''关于本章所要讨论的整个复杂问题, 请参见Pe ter Stein,
Regulae Iuris(Edinburgh, 1966), 特别是p. 20：“
Les最初乃是对ius的表达”。
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... how)0.2
有关“知道如何”(knowing how)的洞见, 在我看来极为重要, 因为它构成了哈耶克自由主义理论从“知”到“无知”知识观的转换过程中的一个至关重要的阶段, 亦即构成哈耶克社会理论建构过程的承前启后的阶段, 而最能够表现这个阶段特征的, 便是哈耶克在受到吉尔伯特·赖尔的影响下所初步提出的这个“知道如何” 的观点, 或迈克·博兰尼意义上的“默会知识”(tacit knowledge)的观点(请参见 M. Polanyi, Personal Knowledge, London: Routledge & Kegan Paul, 1958, 以及The Tacit Dimension, London: Routledge & Kegan Paul, 1966)。根据我个人的研读, 哈耶克乃是在1952年发表《感觉秩序》时第一次通过明确征引赖尔“知道如何”与“知道那个”(knowing that)的知识二分法(即他在1945年亚里士多德哲学学会所发表的《知道如何与知道那个》的主席演讲, 请参见 Glbert Ryle, ``Knowing How and Knowing That,'' Proceeding of the Aristotelian Society, 46, 1945-6：PP. 1-16)而论及“默会知识”问题的, 并且由此提出了他的社会理论中一个相当重要的命题, 亦即默会知识相对于其他知识的首位性命题。这个命题的提出, 使哈耶克达致了这样两个论断：一是“明确”或“有意识”的知识(即“知道那个”的知识)乃植根于最初由文化传统形成的“知道如何”的默会知识之中；二是知识在本质上是实践性的知识, 进而我们知道的要比我们能用语言表达的多。有关这方面的详尽讨论, 请参见拙文“知与无知的知识观：哈耶克社会理论的再研究”, 载拙著《自由与秩序：哈耶克社会理论的研究》, 江西教育出版社1998年版, 第69-139页。——邓注
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... 才导使人们努力去阐释或阐明这种命令所旨在实施的那些规则0.3
哈耶克对“未阐明的规则”(unarticulated rules)与“阐明的规则”(articulated rules)所做的界分, 以及有关“未阐明的规则”优位于“阐明的规则”的论说, 依我个人对他的知识观的研究所见, 实乃源出于他的知识观中“知道如何”的默会知识优位于“知道那个” 的理论知识的观点并且是以此为基础的, 更是经由把这一默会知识首位性的命题与他在1960年发表的《自由秩序原理》和1962年发表的更为重要的“规则, 认知和可知性”(Rules Perception and Intelligibility)这篇著名论文中开始创建的“无知观”结合起来而把探究的范围扩大到了诸如工作活动、文化传统、制度或社会行为规则等这样一些社会活动题域的。值得注意的是, 尽管哈耶克明确主张“未阐明的规则”优位于“阐明的规则”, 但是他并不因此而认为应当放弃立法, 因为“以此方式演化生成的法律具有某些可欲的特性的事实, 并不能证明它将永远是善法甚或不能证明它的某些规则就可能不是非常恶的规则。所以这意味着我们并不能完全放弃立法”。——邓注
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...——斯特拉伯0.1
Strabo,
Geograohy, 10, 4, 16, in the Loeb edition by H. L Jones, vol. 5, p. 145. 尽管Strabo生活在我们这个纪元的初始阶段, 但是他所征引的Ephorus of Kyme所生活的年代却大约是公元前400-前300年, 而且他的著作也只有一些残篇被保存了下来。
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... law)0.2
这里需要强调的是, the rule by law(依法而治)和 the rule of law(法治)在中文世界的翻译中, 很少加以区别, 常常都通译成“法治”；然而这两个术语在西方法理学和政治理论中有着很大的区别, 必须加以明辨。更需要指出的是, 阐明或揭示这一区别, 恰恰是哈耶克所撰这部《法律、立法与自由》(三卷本)的核心任务之一。简而言之, the rule by law所主张的是统治必须依照法律而进行, 而不能依照个人的自由裁量而进行；但是the rule by law并不回答所依之法律的内容应当为何的问题, 而这个问题恰恰是 the rule of law所追问的核心问题, 故本书译文将 the rule by law译作“依法而治”, 而将 the rule of law译作“法治”。——邓注
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... justice)0.3
关于正当行为规则的否定性问题, 极为重要, 然而此处的讨论并不详尽；有兴趣的读者还可以参见哈耶克在讨论正当行为规则的正义观的时候所做的阐释, 因为它更明确地指出了这一否定特性的核心要点：“第一, 正义只能在适用于人的行动的时候才具有意义, 而不适用于任何事态……；第二, 正义规则在本质上具有禁令的性质, 或换言之, 非正义乃是真正的基本概念, 而且正当行为规则的目标就是防阻非正义的行动；第三, 所欲防阻的那种非正义乃是对一个人的同胞之确获保障的领域的侵犯, 而这个领域就是经由这些正当行为规则而确定的；第四, 这些本身属于否定性的正当行为规则, 可以通过把同样具有否定性的普遍适用性标准持续适用于一个社会所继受的任何这类规则而得到发展”, 请参见哈耶克：Studies in Philosophy, Polities and Economics, Routledge & Kegan Paul, 1967, p. 166；而关于哈耶克对这四项基本的正义要点的更为详尽的讨论, 也请参见该书, PP. 167-168。——邓注
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...——保罗·A·弗罗因德0.1
Paul A. Freund, ``Social justice and the law'', in R. Brandt(ed).
Social Justice(Englewood Cliffs, N. J. , 1962), p. 94, 以及该作者所发表的论文集：
On Law and Justice(Cambridge, Mass., 1968), p., 83。请比较J. W. Hurst,
Law and Social Process in U. S. History(Ann Arbor, Mich., 1960), p. 5：“尽管有论者持极为不同的观点, 但是支配我们的主要观点则向来是：运用法律去配置资源, 以便在我们看到某些有益的东西有待通过影响或改变生活条件的方式来实现的时候, 就积极地去影响或改变生活条件。……法律在这里是指一种组织活动, 有助于人们在满足人之需求的稀缺资源方面做出选择并实施这种选择。”
有关本章标题中的术语
thesis(相应的德语词是Satzung), 请参见John Bumet, ``Law and nature in Greek Ethics'',
Internation Journal of Ethics, ⅶ, 1897, p. 332；在这篇文章中, 他指出, 与
nomos相对照,
thesis的意思“既可以意指制定法律, 亦可以意指采纳这样制定出来的法律；因此, thesis不仅包含了有关原始立法者的理论的萌芽, 也包含了众所周知的社会契约论的雏形”；而
nomos的意思最早则是意指“运用”(use)。
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... 正当行为规则亦即普通法0.2
这里需要强调的是普通法(common law)观念在哈耶克法治观型构过程中的重要作用, 因为它涉及到哈耶克从1960年《自由秩序原理》一书中所确立的形式原则和“法典法”法治观向此后(尤其是本书)所谓的形式与实质相结合的一般性原则和“普通法”法治观的转化, 为此英国当代自由主义哲学家J. Gray甚至称哈耶克的法治观为“普通法法治国”(a common-law Rechtsstaat)的理论。当然, 我们也需要指出, 哈耶克法治观这一极为重要的转化, 在部分上是由 Bruno leoni于 1961年出版的批判哈耶克1955年开罗演讲中的法治观的Freedom and the Law一书(Los Angeles：Nash Publishing, 1961)促成的。就我对哈耶克论著的阅读和研究表明, 哈耶克在1960年以后出版的所有论著(包括《法律、立法与自由》一书)中没有明确文字说明他是在Leoni这部著作的影响下改变其观点的。但是值得注意的是, 在1962年4月4日致Leoni的信函中, 哈耶克却明确指出, 他不仅为Leoni《自由与法律》一书的出版感到高兴, 而且该书也给予了他以新的观点；哈耶克在简略讨论了这些观点以后甚至指出, 他希望在一本关于《法律、立法与自由》的“小书”(a little pamphlet)中提出并阐发这些问题(参见Hayek to Leoni, 4 April, 1962, in Hayek archive, Hoover Insti-tution, 77-8和Leoni to Hayek, 8 May, 1963, in Hayek archive, Hoover In-stitution, 77-9)。关于Leoni所撰的Freedom and the Law一书对哈耶克法治观点的影响, 也请参见John Gray, Hayek on Liberty, Oxford, 1984, P.68-69；T. G. Palmer, “Freedom and the Law：A Comment on Professor Aranson's Article”, Harvard Journal of Law and Public Policy, 11(3), summer, 1988, p. 716, n.121；Jeremy Shearmur, Hayek and After：Hayekian Liberalism as a Research Programme London：Routledge, 1996, pp. 87-92；因此, 读者在阅读哈耶克《法律、立法与自由》一书时, 也可参读Leoni《自由与法律》一书。——邓注
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... powers)0.3
the separation of powers, 汉语世界一般译作“分权”；然而, 从政治实践的角度来看, 由于政治制度的发展要求将中央政府经由各种途径所获得的一部分权力下放至地方政府机构, 特别是考虑到目前中国学者在中国改革的过程中把中央机构将权力下放至地方机构的做法亦称作“分权”(the decentralization of powers)；从政治理论的角度来看, 政治学者自近代主张``the separation of powers''以来, 所阐发的主要不是有关权力机构自上而下配置权力的问题, 而毋宁是这些权力在不同机构之间彼此独立的意义；因此, 一是为了避免混淆, 二是为了更准确地译出 the separation of powers此一术语所侧重的各项权力彼此独立的意义, 我们在本书中将把此一术语通译为“权力分立”。——邓注
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... Vinogradoff0.4
Paul Vinogradoff,
Common-Sense in Law (London and New York, 1914), p.70. 又参见上引书， pp.46以次：
这里的问题在于，允许每个人行使自己的意志，须以该意志的行使与其他人行使他们的意志相容为条件……。法律乃是为了避免一 个人的行动自由与其他人的行动自由发生冲突而对一个人的行动自由 施加的一种限制……。一如我们所知的那样，在社会生活中，人们不 仅必须避免冲突，而且还不得不以一切方式去建立合作关系；再者， 所有这些合作形式所具有的一个共同特征便是对个人意志施以限制以 实现一个共同的目的。
另见第61页以次：“权利乃是在法律确立的社会秩序内分派给一个特定意志的行动范围。这可能是我们能够给权利所给出的最佳的定义了。”而在 H. G. Hambury (Loddon, 1959) 所编辑的第三版中，这些文字分别出现在pp.51、34以次和45。
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...——伊曼纽尔·康德0.5
第一段引语引自 David Hume，
An Enquiry Concerning the Principles of Morals,sect．Ⅲ, part Ⅱ,
works Ⅳ, p．187，我们应当在这里给出该段引文的上下文。
最明显的想法可能是，向最博大的德性分配最大数量的财产，并 给每个人赋予与他想做的善事相称的实力……。但是，如果人类实施 这样一种法律，那么，无论是从其本身具有的含混性来看，还是从每 个个人都自负这个角度来说，品行一词的不确定性都大大了，所以从 中不可能产生任何明确无误的行为规则；因此，实施这样一种法律的 直接后果，必定是社会的全面崩溃。
第二段引语是从康德的著作中翻译过来的(
Der Streit der Fakultäten，1798，sect．2，para．6，note)，其原文是：“Wohlfahrt aher hat kein Prinzip，weder für den der sie empfängt，noch für den der sie austeilt(der eine setzt sie hierin，der andere darin)；weil es dabei auf das Matefiale des Willensankommt，welches empirisch und so einer allgemeinen Regelunfähig ist”在该文的一个英译本中，这段话的英译与我这里引用的英译有点差别，该英译本是
Kant's Political Writtings，ed．H．Reiss，trs．H．B．Nisbett(Cambridge，1970)，p．183，note。
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