谁，只要议会本身不受理案件、不接受当事人的投诉、也不
为任何私人目的服务，那么议会便会从普遍效果和普遍取向
的角度出发提出法案，进而始终制定出种种有助益于众人且
公正的规章条例。[4]
毋庸置疑，这个理论即使在当时也只是一种理想化的描述；事实上，当时的英国议会正在大肆攫取妄为之权，而在北美殖民地的代言人看来，这正是北美殖民地与其宗主国决裂的根本原因之所在。这种情形在当时作为最具远见卓识的北美政治哲学家之一的詹姆斯·威尔逊（James Wilson）那里得到了最为明确的表述；威尔逊
拒斥了布莱克斯通（Blackstone）所提出的议会至上原
则，并且认为它已经完全过时了。英国人根本就不知道那种
限制并监督立法机构之运作的宪政观念。人们在政府科学
（the science of government）中所取得的这项进步，当归功于
美国人。[5]
当然，我们不可能在这里对美国人力图通过联邦宪法限制立法机构之权力的各种努力以及他们在这个方面取得的有限的成就做进一步的探讨。实际上，美国人在当时所做的只是：第一，阻止国会变成一个主要侧重于行政治理的机构——而是要使它成为
一个真正的立法机构；第二，阻止国会因关注行政工作而使立法 工作沾染上行政工作的任何色彩——而这个问题恰恰是我们在本 章中所要探讨的主要问题。
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上一层: 第十三章 民主权力的分立
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现行代议制度是出于政府治理的需要 而不是出于立法的需要而形成的
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现行代议制度是出于政府治理的需要
而不是出于立法的需要而形成的
当下的民主政府结构在根本上是由这样一个事实决定的， 即我们责成代议机构承担了两种截然不同的任务。虽然我们称这 些机构为“立法机构”，但是它们的绝大部分工作却不是制定和 批准一般行为规则，而是指导政府在解决特定问题时采取何种行 政措施。[6]我们希望，而且我个人相信这种希望是有正当理由的， 无论是制定那些对所有的人都具有约束力的一般行为规则的活 动，还是管理或支配那些由政府掌控的各种资源和机构的活动， 都必须受到多数公民之愿望的指导。然而，这却未必意味着，这 两项不同的任务应当由同一个机构来承担，而且也决不意味着，
这样一个民选机构所做的每一项决议都必定拥有我们赋予那些以
适当方式认可的一般行为规则的那种效力与尊严。然而，由于人
们把民选议会所做的每一项决议都称为“法律”（law）——而不
论它是在制定一项规则还是在授权采用某些特定的措施，所以他 们也就意识不到这二者之间的区别了。[7]当然，我们也可以从另
一个角度来看，由于代议机构把大部分时间和精力都用在了组织
和指导政府工作的事务上面，所以人们也就忘记了政府治理与立
法工作之间的差异，甚至还以为责成政府采取特定行动的某种指
令就是一项制定法案的常规内容。这种情势产生了许多重大的影
响，而最具深远意义的影响则可能是它使代议机构的结构及组织
本身一直为它们所承担的政府治理任务的需求所支配；显而易
见，这种影响对于代议机构明智地制定规则乃是极为不利的。
就此而言，我们必须牢记这样一个事实，即现代代议政府的奠基者们几乎全都对政治党派〖或“派别”（factions），一如他们通常所称谓的那样〗这个问题深感担忧；因此，确当地理解他们对此深感担忧的种种原因对于我们来说便有着极为重要的意义。当时，政治理论家们主要关注的乃是他们所认为的立法机关所应当承担的主要任务（亦即为公民制定正当行为规则的任务），而并不怎么重视它所承担的另一项任务（亦即指导或控制政府活动或行政工作的任务）。显而易见，就制定正当行为规则这项任务而言，一个能够广泛地代表各种观点而同时又毋需服从某项特定行动纲领的机构似乎是极为可欲的。
但是值得我们注意的是，恰恰是政府治理而不是立法工作渐渐变成了代议机构的首要任务，所以这些代议机构若要有效地完成政府治理任务，它们就必须在其内部形成一个赞同某项行动纲领的多数。现代议会制度的这个特征，事实上完全是由这些民主政府治理（democratic government）的需求而不是由那些民主立法（democratic legislation：亦即严格意义上的立法工作）的需求所形成的。因此，为了有效地指导或操纵整个政府机器，或者有效地控制属于政府监管的所有的人力资源和物力资源的用途，它们就必须形成一个奉行某项统一行动计划的有组织的多数，并通过这个多数而给予行政机构以持续不断地支持。当然，严格意义上的政府还必须持续不断地去判定它究竟能够满足利益群体的哪些特定要求；此外，即使当政府只考虑如何使用那些由它管理或支配的特定资源的时候，它也必须持续不断地对不同群体所提出的要求进行权衡并做出选择。
所有的经验都表明，如果民主政府要卓有成效地践履这些任务，那么它就必须按照党派的路线进行组织。如果想让选民对政府的表现做出评判，那么就必须在代表当中形成一个被认为对政府行为负责的有组织的群体，而且还必须存在一个有组织的反对
派，以监督和批评政府，并在人们对执政政府感到不满意的时候 向人民提供一个可以替代它的新政府。
然而，这决不意味着一个主要为了指导或管理政府而组建起 来的机构也适合于担当严格意义上的立法工作（亦即确定一个恒 定的法律规则框架的工作），这是因为即使是那个为了指导或管 理政府而组建起来的机构在开展日常工作的过程中也必须以这个 规则框架为依据。
我们有必要在这里再一次重申，严格意义上的政府治理任务与制定普遍适用的正当行为规则的任务是截然不同的。政府治理 就是处理具体问题，亦即对特定的资源或手段进行调配以实现各 种特定的目的。即使它的目的只是为了实施一系列给定的正当行 为规则，它也必须维持一套法院、警察、监狱等机构，并运用特 定的资源或手段去实现特定的目的。但是一如前述，在较为广泛 的政府治理领域中，亦即在政府向公民提供各种各样的其他服务 的领域中，政府在运用它所掌控或支配的资源的时候也必须持续 不断地对那些应予服务的特定目的作出选择，而这样的决策在很大程度上则必定是一个权宜的问题。究竟是按这条路线还是按那 条路线来修建一条公路、究竟是按这个设计方案还是按另一个设 计方案建造一幢楼房、如何组织治安力量或者如何清理并搬运垃 圾等问题，全都不是那种能够通过适用某项一般性规则而得到解 决的正义问题，而毋宁是如何进行有效组织以满足各种群体的需 求的问题——但是究竟满足哪些需求的问题，却只有根据决策者 赋予这些彼此竞争的目的的相对重要性才能够得到解决。如果采 用民主的方式来解决这样的问题，那么这些决策就会变成决定谁 的利益应当压倒谁的利益的决策。
显而易见，通过管理或运用公共资产去实现公共目的，不仅 需要人们就正当行为规则达成共识，而且还需要人们就特定目的 的相对重要性达成共识。因此，就管理或运用那些专门划拨出来供政府治理所用的社会资源而言，人们必须赋予某个机构以权力，从而使它能够对这些资源应当被用于实现哪些目的的问题做出决策。正是在这里，我们可以指出，自由人组成的社会与全权社会之间的区别乃在于这样一个事实，即在自由的社会中，这种权力只能适用于那些为了实现政府治理的目的而专门划拨出来的有限数量的资源，而在全权的社会中，这种权力却可以适用于所有的社会资源（甚至包括公民本人在内）。因此，自由社会所隐含的对政府权力进行限制的预设便提出了这样两项要求：第一，即使是多数也只应当在使用那些专门用于公益事业的资源的时候才可以享有不受约束的权力；第二，每个公民及其财产不受任何（哪怕是立法机关的）具体命令的支配，而只受平等适用于所有的人的行为规则的支配。
由于那种被我们称之为立法机关的代议机构主要关注的是政府治理任务，所以这些任务所型构的就不只是这些立法机关的组织机构，而且还包括其成员的整个思维方式。今天，人们常常会这样说，权力分立原则（the principle of separation of powers）因为行政当局僭取了越来越多的立法职能而受到了威胁。实际上，权力分立这项原则在较早的时候，也就是在那些被称之为立法机关的机构攫取了指导或操纵政府的权力（说把立法委托给主要关注政府治理事务的那些机构，也许要更为准确一些）的时候，就已经在很大程度上被破坏了。权力分立始终意味着，政府的每一项强制行为都必须得到某项普遍的正当行为规则的授权，而这种普遍的正当行为规则则是由一个并不关注特定且即时性政府目的的机构所制定的。如果我们现在把代议机构经由决议而对政府采取的特定行为所做的授权也称之为“法律”，那么这种“立法”就不是权力分立理论所意指的那种立法，因为它意味着民主机构在行使行政权力的时候可以不受它不能改变的一般行为规则意义上的法律的约束。
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拥有具体指导之权的机构
不适于从事法律制定工作
如果我们真的想建构民主政府，那么我们显然有必要建立一个代议机构，其间，人们能够就所有与政府行动有关的问题表达他们自己的意见；但是，一个主要关注这类问题的机构却无论如何都不适合承担严格意义上的立法任务。期望这种机构一身兼此二任，从要求它承担严格意义上的立法任务来讲，实际上意味着要求它放弃它拥有的某些手段，而借助于这些手段，它本来是能够极其容易且极富成效地实现政府的某些即时性目的的。然而，当这种一身兼有二任的机构履行政府职能的时候，它事实上是不受任何一般性规则约束的，因为它可以随时制定一些使它能够去做即时性任务要求它去做的事情的规则。的确，这种机构就某个具体问题所做的任何决定，都会自动地使它所违反的任何先已存在的规则失去效力。据此我们可以说，一个代议机构集政府治理与立法这两项权力于一身，不仅与权力分立原则相抵触，而且也与法律下的政府（government under the law）的理想和法治的理想不相容合。
如果那些决定特定问题的人可以为了任何目的而随心所欲地制定任何法律，那么他们显然是不受法治约束的；此外，如果一个特定的群体（即使他们构成了多数）就这种特定问题所作的任何决策都被称之为法律，那么它也肯定是与法治的理想不相符合的。我们可以实行法律之治或遵循多数之治（a rule of majority），我们甚至也可以推行由那个同时承担着政府治理职责的多数所确立的法律的统治（a rule of laws which made by the majority which also governs），[8]但是无论如何，只有当多数在决定特定问题时受它所不能改变的那些规则约束的时候，法治（the rule of law）才能够得到维护。当议会只能用一般性规则去约束政府的权力并且不得直接指导或操纵政府的行动——亦就是不得通过指导或操纵政府行动这种做法而把它命令政府做的任何事情都变成合法的事情——的时候，那种受议会控制的政府才能够真正成为一个法律下的政府。然而，当下的情势却居然发展到了这样一个地步，即人们甚至连正当行为规则意义上的法律与多数就某个特定问题的意志之表示这种意义上的法律之间所存在的那种差别都意识不到了。那种认为法律就是所谓的立法机关依照宪法规定的方式所议决的任何东西的观念，实是欧洲所特有的那种民主制度的一个产物，因为这类特定的制度乃是以这样一个错误观念为基础的，即人民之多数的公认代表必定拥有无限的权力。美国人为对付这个棘手的难题进行了一系列尝试，然而他们的努力也仅仅是提供了一种有限的保护措施而已。
如果一个议会的首要任务就在于决定应当做哪些特定的事情，又如果它在议会民主制度中的任务就在于监督它的行政委员会（亦即所谓的政府）去实施它所批准的某项行动纲领，那么这种议会就不会有驱动力亦不会有旨趣去遵循一般性规则。这种议会完全能够使它制定的特定规则与即时性的需求相符合：这些规则在总体上会有助于满足政府组织的需求，但是却无助益于满足自我生成的市场秩序的需求。即使这种议会去关注正当行为规则，那么这种情况在很大程度上也只是政府治理的副产品并从属于政府治理之需求的。毋庸置疑，这种立法会一步一步地增进政府机构所拥有的自由裁量权（discretionary powers），而且还会渐渐地变成一种帮助政府实现其特定目的的工具，而不再是对政府活动设定的限制。
因此，以民主方式控制政府的理想与用法律限制政府的理想，乃是两种极为不同的理想；再者，如果把制定规则的权力与政府治理的权力都置于同一个代议机构之手的话，那么我们就可
以肯定地说，这两种理想无法同时得到实现。尽管要确使这两种理想都得到实现并不是没有可能，但是迄今为止还没有哪个国家凭借宪法规定的方式在这个方面取得了卓有成效的成就；若干国 家之所以得以暂时趋近这两种理想，那也只是因为某些强大的政 治传统在这些国家的盛行所致。然而，晚近以来，现行的制度安 排所导致的一系列结果，却正在一点一点地摧毁着这些国家中残 存的法治传统。
在代议政府的早期阶段，议会议员尚能被视作是普遍利益 而非特殊利益的代表。[9]虽然政府需要得到议会多数的信任，但 是，这却并不意味着为了实施一项政策性纲领，也必须维持一个 有组织的多数。我们至少可以说，在当时的和平年代，政府的绝大多数活动都是一些日常事务，因此除了年度预算的批准以外， 这些活动几乎都不需要议会的授权；而且英国的下议院在当时也 正是通过审核和批准年度预算这项主要手段直接指导政府各种活 动的。
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现行“立法机关”的特性是由它们所
承担的政府治理职责所决定的
长期以来，所有对现代政治略知一二的人都一直把议会程 序现有的那种特性视作为当然之物并在不加质疑的情况下接受了 下来，但是，当我们对这个问题进行认真追究的时候，我们却会 极为震惊地发现，现代立法机构在实践和关注重点方面的实际情 形，与绝大多数通情达理的人所想象的议会之间的差距实在太大
了，因为在他们所构设的议会图像中，立法机构必须对改进法律 秩序或完善不同利益群体必须在其间展开斗争的规则框架这类至 关重要且繁复棘手的问题进行决断。因此，一个对西方现行制度 安排不甚了解的观察者在对这种制度安排进行考察以后，很可能马上就会得出结论认为，我们所知道的那种政治乃是下述两个事实的一个必然结果：第一，制定限制性行为规则与这些规则应当加以约束的斗争都是在同一个场域中发生的；第二，那些凭靠提供特殊好处竞拉选票的人，恰恰是那些被认为应当制定限制政府权力之规则的人。毋庸置疑，上述两项任务之间显然存在着冲突；再者，想让那些代表主动放弃使用他们贿赂选民的权力，也实属幻想，因为他们正是凭靠这种贿选手段来维续自己地位的。
我们可以毫不夸张地说，现行代议机构的特性几乎完全是在以往的漫长岁月里由它们承担的政府治理任务所逐渐形成的。从选举议员的方法、选举周期、议会构成（变成由不同的有组织的党派所把持的机构）、议会议程与程序规则、直到议员心态这个至关重要的问题，可以说都是由议会对政府措施的关注而不是对立法的关注所决定的。我们至少可以说，在下议院或众议院，预算的审核或批准构成了每个年度的大事，但是预算与严格意义上的立法却是风马牛不相及的事情。
所有这一切都趋于把议员变成他们各自选民利益的代言人，而不是公众意见的代表。选举某个人，变成了相关选民对他曾施予他们以恩惠的一种奖赏或回报，而不是这些选民对自己坚信他在私下交往中所表现出来的善意、诚实、公允等优良品质仍将在他为公众服务的时候指导他的言行所作的一种表达。只要议员指望依赖自己所属的党派在未来三四年中给予其选民以大量特殊好处的方式再次当选，那么他所处的那种位置就决不可能使他去批准那些真正有助于公共利益的一般性法律。
众所周知，由于当下典型的议会代表都同时承担着上述两项任务，所以他们既不可能有时间也不可能有兴趣，或者说，既不会想也没有能力去捍卫（更不用说改进）那些严格限制政府所拥有的强制性权力的规则；然而，限制政府的强制性权力却是法律的主要目的之一（法律的另一个目的乃是防止人们对其他人施以
暴力或强制），因此一如人们所希望的那样，限制政府的强制性 权力也应当成为立法的主要目的之一。但是显见不争的是，民选 议会所承担的政府治理任务却严重干扰了立法者的目的，而且还 常常与立法者的目的直接发生冲突。
我们曾在前文中对最了解英国议会的一位观察者（议会财政 委员会前法律顾问）所做的评论进行了引征：“对于法律人的法 律（lawyer's law），英国议会确实既无时间也无兴趣。”[10]关于这 个问题，我认为还有必要在这里再对考特尼·伊尔贝特（Sir Courtenay Ilbert）爵士的论述进行征引，因为他对法律人的法律在本世纪初英国议会中的地位作了较为充分的解释：
许多议员的真正兴趣并不在于法律的专门问题，而且总
是倾向于让法律人依照他们自己的方式去发展他们的规则和
程序。作为立法机关[！]，议会的实质性事务居然在于使国
家机器能够正常有序地运转。为了实现这个目的而需要的法
律，并不属于私法或刑法的领域，而是属于欧洲大陆论者所
称之为的行政法的范畴。……每年度法规汇编中的大部分内
容一般都是行政规章，而它们指涉的问题也与律师日常阅读
和日常实践的问题完全无关。[11]
虽说以上所论在本世纪初叶还只是英国议会的实际状况， 但是在今天，就我所知，当代民主立法机构的实际状况却无一不 是如此。事实上，从一般的角度来看，立法者在很大程度上都对 严格意义上的法律（亦即构成正当行为规则的法律人的法律）无甚了解，而且他们主要关注的也只是那些行 政法的内容——这些行政法规在他们那里居然一步一步地变成了 一门独立的法律，甚至在英国也不例外；然而我们知道，按照英国人在过去的理解，私法不仅限制普通公民的权力，而且也同样限制政府机构或其代理者的权力。上述事态导致了这样一个结果，即那些曾一度夸耀说像行政法这样的东西在自己的国度里闻所未闻的英国人，在今天却要受成百上千个能够发布具有约束力的命令的行政机构的摆布。
代表们之所以倾心关注政府治理而非立法工作，实是因这样一个事实所致，即这些代表都知道，他们能否再次当选将主要取决于他们所属的党派在政府治理方面的成就，而不取决于他们的立法工作。选民们在投票时所表达的只是他们对政府措施的即时性结果的满意程度，而不是他们对法律的变化所具有的只是在很久以后才会凸显出来的结果所作的判断。由于每个议员都知道他能否再次当选将主要取决于他所属的党派的受欢迎程度以及他从本党派中所得到的支持，所以他主要关注的也就只能是本党派所采取的措施的短期效果。当然，每个议员对有关原则的斟酌或考虑也许会对他最初选择加入哪个党派的问题产生影响，但是，由于他的党籍的改变有可能会终止他的政治生涯（因为他是作为某个党派的成员而当选的），所以一般来讲，他通常会把有关原则的思考问题交由本党派的领袖去解决，自己则埋头于为选民排忧解难的日常工作之中，并按照本党派的路线去处理那些极为繁琐具体的行政事务。
因此，这样一个议员的整个倾向会使他对他的选民所提出的特定要求说“行”，但是一个真正的立法者的首要任务却应当是对所有有关特权的主张或要求说“不”，并坚持主张某些事情是任何人都不能做的。不论埃德蒙·伯克（Edmund Burke）所描述的是一种什么样的理想，今天的党派一般来讲都不是以党派成员对价值达成的共识为基础的，而是为了实现特定的目的而团结起来的。当然，我并不想否认这样一个事实，即甚至在今天，党派的组成也常常是以某些因信奉共同的原则或理想而团结在一起的精英人物作为核心基础的。但是需要强调指出的是，由于这些精
英人物必须通过许诺给予其他的好处才能够吸引到一批追随者， 所以他们就不大可能（如果还有某种可能性的话）在忠诚于他们 所信奉的原则的同时还能组成一个多数派。当然，如果一个党派 所信奉的原则能够使它正当地向足够多的群体提供特殊好处以赢 得多数的支持，那么这对于该党派来讲肯定是大有助益的。
在这个方面，唯社会论者可以说具有某种优势；这是因为 在唯社会者实现他们的最初目标的过程中，以及在他们实现了对 生产资料的控制以后不得不面对如何把特定产品份额分配给不同 群体的任务的过程中，维系他们的纽带就一直是他们所信奉的一 项共同原则——或者至少是那种类似于“社会正义”的东西，尽管他们在当时并未察知这类原则或“社会正义”的主张实是空洞 无物的。因此，他们能够全力去创造一架新的机器，而根本不考 虑它的用途；更有甚者，他们还能够把他们的所有希望都寄托在 这架新机器建成以后所能够达致的成就上。但是需要指出的是， 一如我们所见，他们从一开始就是以赞同废除正当行为规则意义 上的法律并代之以行政命令的共识为基础的。因此，这样的立法 机构实是一个彻头彻尾的政府行政机构——它所承担的工作很可 能只是为计划当局的工作加盖橡皮图章而已。
就制定限制政府行动的规则这项任务来说，所需要的议员显 然与那些主要关注如何为他们的支持者谋取特殊利益以确保自己 再次当选的议员完全不同。人们肯定不愿意把这项任务委托给那 些视政党政治为终身事业并一门心思想再次当选的议员，而只会 把它委托给另外一种类型的议员：他们在日常事务中已然赢得了 人们的敬重和威信，而且他们的当选也完全是因为人们相信他们 更具经验、更明智、更公平，进而还能够把全部时间都用来考虑 一些长远的问题，比如说如何改进那种调整各种行动（包括政府 的行动）的法律框架的问题。的确，只有这样的议员才可能有充 裕的时间去熟悉他们作为立法者的工作，而且即使面对那种在今天因代议机构没有时间立法而实际上承担着制定法律工作的官僚机构，他们也不会感到无能为力和束手无策（或者说，也不致成为官僚机构所轻视的对象）。
我们确实可以说，在那些代议机构中，最为凸显的情形有如下述：人们所认为的应当由立法机关承担的首要任务不断地遭到排挤，而且普通老百姓所想象的应当由立法者承担的那些任务事实上也主要是由公务员承担的。真正的立法工作之所以越来越被官僚机构所掌控，在很大程度上是因为立法机关本身只关注那些自由裁量的行政事务所致；然而值得我们注意的是，这种官僚机构却无权约束那些忙得竟无暇立法的“立法机关”所作出的政府治理决策。
具有同等重要意义的是，当议会不得不去处理那些被许多代表视作是良知问题并牵涉到强势道德信念的真正立法问题〖比如死刑、堕胎、离婚、安乐死、吸毒（包括饮酒与吸烟）、色情文学等问题〗的时候，各党派便会认为有必要放松对各自成员在对这些问题进行投票表决方面所施加的限制——实际上在我们真正想要发现人们就重大问题所持的占支配地位的意见而不是就特定措施所持的看法的所有情形中，各党派都会放松对各自成员的控制。以上所述表明，所谓可以据之把公民径谓分明地划入以不同原则为基础的不同群体（比如说党派组织）之中的那些判准，实际上根本就是不存在的。因此，同意遵守某些原则与赞同某种利益分配方案，乃是截然不同的两件事情。
如果在一种制度安排中，最高权力机构的关注点主要在于政府治理方面而不在法律方面，那么这种制度安排只会使政府治理的工作越来越压倒法律的工作；此外，政府活动的逐渐增加，在很大程度上讲，也是这种制度安排造成的。想让那些因为拥有施舍恩惠之权而谋得并保有其地位的人用那些禁止滥施任何特权的刚性规则去束缚他们自己的手脚，无异于一种幻想；而听任当选
的政府治理者去制定或支配法律，无异于让猫去掌管奶油罐（这 意味着奶油很快就会被猫吃得精光），至少限制政府之自由裁量 权意义上的那些法律会荡然不存。事实上，正是由于我们在建构 我们所设想的立宪民主制（constitutional democracies）的过程中存 在着上述缺陷，我们才又一次使那种无限权力冲破了禁锢并占据 了支配地位；然而早在18世纪，辉格党人便已然指出，那种无 限权力“太野也太恶，因此不论对它的欲求有多么自然，人们对 它的反对也同样自然。”[12]
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党派立法会导致民主社会衰败
如果一种制度可以使任何一个小群体都能够向整个社会敲诈 勒索——只要这个小群体碰巧在那些对立的群体之间起着举足轻 重的平衡作用而且某个党派还能够因为得到它的支持而攫取到特 权，那么这种制度就决不是什么民主制度或“社会正义”。一如 前述，这种制度乃是单一民选机构在拥有无限权力的情况下必定 导致的一个结果，因为我们知道，如果这种机构的权力不被严格 限定在真正的立法工作方面，或者说可以不根据它不能改变的法 律进行治理工作，那么人们就无法阻止它对人们实行差别待遇。
这种制度不仅会型构成一种被敲诈和腐败牵着鼻子走的政府，而且还会制定出大多数人并不赞同且从长远来看还有可能导 致社会衰败的各种法律。1906年颁布的《劳资纠纷法案》（Trade Disputes Act），可以说是英国现代史上一项最为重要的法案；可 是今天还有谁会煞有介事地硬把它说成是多数之意志的表示 呢？[13]虽然当时作为反对党的保守党对此项法案的意见遭到了彻 底的否定，但是作为执政党的自由党的多数成员是否真的都赞同 “第一代工党下院议员所草拟的” 这项法案，却是大可怀疑的，[14]因为一如我们所知自由党之多数在当时必须依赖工党的支持。毋庸置疑，该项法案对英国宪政传统的主要代表人物所造成的震动很可能超过了现代立法史中任何一项其他法案所产生的影响，[15]但是更值得我们注意的是，该项法案赋予工会的那些令人震惊的法律特权（legal privileges），自此以后却成了英国经济持续衰退的主要原因。
从现行议会机构所具有的特性来看，要想证明它们能够更明智地处理诸如约束所有利益群体的权力或禁止对竞争施以限制措施这类至关重要的未来立法任务，不仅是无甚希望可言的，反而会更令人担忧，因为这些立法任务将主要取决于那些受到这些法案直接影响的特定群体是否得势，而不会取决于人们对市场秩序得以有效运作的要件的理解或认识。
政府不得不通过向特定群体提供好处或资助特定活动去谋取选票的这种必要性，还使得这种政府产生了另一种奇特的倾向，尽管这种倾向只是以一种间接的方式表现出来的，但是其要害则是显见不争的，即政府需要谋得思想观念二道贩子（second－hand dealers of ideas）的支持，因为我们知道，这些思想观念的二道贩子大都是从事“媒体”职业的，并在很大程度上决定着公众的意见。当然，这方面的事例可以说是数不胜数，不过我们在这里只能给出下述两个例子作为证据：第一，政府对现代艺术的支持，然而我们知道，人民之多数肯定不会关注这种艺术的；第二，政府对技术发展（比如飞登月球！）的某种支持，然而对于诸如此类的技术发展来说，这种支持也肯定是大有疑问的；然而，正是通过上述一系列举动，某个党派能够使自己保证谋得那些操纵着“媒体” 的知识分子的同情和支持。
虽说民主这个术语没有被人们简单地当做平均主义的同义词，但是我们却必须指出，民主这个术语正在逐渐变成一个指称贿选过程（process of vote－buying）的代名词，亦即那种可以被用来指称安抚与酬报那些特殊利益群体（它们在民风较为纯朴的年
代里曾被称为“邪恶的利益群体” （sinister interests）的做法的 代名词。在这里，我们需要强调指出的是，对这种情形应予负责 的并不是民主本身，而是我们今天正在实践的那种特定形式的民 主。如果我们用抽签的方式进选出大约500名成年人，由他们在 20年的期限内全力承担改进法律的任务并在承担此项任务的过 程中只受他们各自的良知以及他们想得到人们尊重的愿望的指 导，那么我相信，我们肯定能够获得一个更具代表性的有关民众 之真实意见的样本。然而颇为遗憾的是，根据当下盛行的竞卖议 席制度（system of auction），每隔几年，我们就得把立法权委托给 那些向其支持者允诺了最丰厚的特殊利益的人；因此，与我们前 述的代表相比较，这些人反映民众真实意见的代表性显然要逊色 多了。换言之，正像我们在下文中所要指出的那样，与当下盛行 的那种拥有无限权力并业已酿成了敲诈政治和腐败政治的全智全能议会制度相比较，实际上还存在着一些可供我们选择的更佳的 民主制度形式。
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唯建构论的主权迷信
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唯建构论的主权迷信
有一种观点认为，人民之多数（或者他们推选的代表）应当 可以自由地把他们达成共识的任何东西都变成法律予以颁布，因 此在这个意义上讲，他们也必须被视作是全智全能的；实际上， 这种观点乃是与人民主权的观念（the conception of popular sovereignty）息息相通、紧密勾连在一起的。这个观点的错误既 不在于它认为所有的权力都应当由人民来掌控，也不在于它认为 人民的愿望必须经由多数的决策来表达，而毋宁在于它相信权力 的这种终极渊源必须是毫无限制的，亦即主权理念本身是不受限 制的。这些论者妄称说，这种权力渊源之所以不受限制，乃是它 所具有的逻辑必然性使然，但是这种所谓的逻辑必然性却是根本不存在的。正如我们在前文中所指出的那样，人们之所以相信这样一种必然性，实是因为唯建构论者对人类制度之型构所作的那种错误解释所致——这些唯建构论者力图把所有的人类制度都视作是某个原初设计者的设计结果或者是某种其他刻意的意志行为的结果。然而，社会秩序的基本渊源，却并不是人们作出的那种要采纳某些共同规则的刻意决策，而是人们所持有的某些辨别是非的意见（opinions）。再者，使大社会成为可能的因素，也不是刻意地把行为规则强加给人们的那种做法，而是这些行为规则在那些并不知道普遍遵循这些规则具有什么后果的人群当中的不断扩展。
众所周知，所有的权力都是以先行存在的意见（pre－existing Opinions）为基础的，而且只要这些意见得以盛行，那么所有这些权力就必须始终以它们为基础；据此我们可以说，这种权力决不是真的出自某种人格化的渊源的（personal source），而且所谓创造出了这种权力的那种刻意意志（deliberate will）也完全是子虚乌有的。具体言之，主权观念乃是以一种极具误导性的逻辑推论为基础的，因为这种推论始于这样一个假设，即现行的规则和制度都源出于一种旨在创造它们的统一意志。然而，一个由自由人组成的社会是决不可能从这样一种能够把它所喜欢的任何规则强加给人民的先行存在的意志（pre－existing will）那里生成发展起来的，因为这种由自由人组成的社会乃是以下述两项条件为预设的：第一，所有的权力都必须受到人们据以组成社会的共同信念的限制；第二，没有共识，也就没有权力。[16]
除了那种因征服而创建的政治单位以外，人们之所以服从权力机构，并不是因为他们想使它为所欲为，而是因为他们相信一些人会按照某些共同的正义观念行事。显而易见，并不是先有一个社会，尔后这个社会再为它自己制定规则；相反，正是共同规则的存在，才使得那些类似一盘散沙的小群体结合起来并组成了社会。因此，人们服从他们所认可的权力机构的条件，实际上也就转换成了对该机构权力的一种永久性的限制，因为这些条件不仅是社会得以形成的条件，甚至还是国家得以存在的条件——值得注意的是，人们服从权力机构的这些条件，在自由时代则被人们理解成了这样一项要求，即强制只能够被用于实施公认的一般的正当行为规则。那种认为必定存在着一个构成所有权力之渊源的无限意志的观念，实是唯建构论人格化思维的一个结果，也是法律实证主义所设定的那些反事实的假设所必然导致的但却与人们服从权力机构的事实性缘由毫无关系的一种虚妄的拟制。
在认真思考政府权力之结构的时候，我们应当始终追问的一个首要问题，并不是谁拥有如此这般的权力，而是任何机构对这种权力的行使是否能够从人们服从该机构的隐含条件中得到正当性的支撑。因此，权力的终极限度并不是某人对特定问题所表达的意志，而是某种与之截然不同的东西，亦即某个特定的地域性群体（territorial group））中的成员对正当行为规则所达成的共识。法律实证主义的一个基本渊源，可以说是弗兰西斯·培根（Francis Bacon）所说的这样一句名言：“至上权力不为思辩之果，可废之权亦无确定之法。（原译:一种最高且绝对的权力是不可能自行终结的，而且那种在本质上可以被废除的权力也是无法确定的）”；然而一如我们所见，这段文字中却隐含着这样一个错误的预设，即所有的权力都是从某个有目的的意志行为中衍生出来的。尽管我们决意“使自己只受好人的统治，而且只要统治者不公正，我们就会把他赶下台”，但是这并不意味着我们赋予了统治者以无限的权力或者赋予了统治者以我们业已拥有的各项权力！权力并不是从某个议席中衍生出来的，而是以人们根据他们就某些原则达成的共识而给予它的支持为基础的，因此，权力的有效性也必须以这种支持所认可的范围为限。尽管进行刻意决策的最高渊源不可能有效地限制它自身所拥有的权力，但是它却要受到它的权力得以衍生出来的那个渊源的约束：当然，衍生出这种权力的渊源并不是另一种意志行为，而是一种普遍盛行的意见。政府对专断性权力的悟取，不仅不可能得到公众的支持，而且篡权政府本身也不可能有效地实施这些专断性权力；这是因为在这种情况下，人们没有理由继续效忠这种政府，而且这种国家的权力机构也没有理由再继续存在下去。
在西方世界，从远古直到历世纪君主专制主义（absolutism）产生以前，几乎可以说不曾有人提出过这种无限主权（unlimited sovreignty）的主张。在中世纪，人们肯定不曾把这种无限的主权赋予王公贵族们，而且就是这些工公贵族本身也不曾提出过这种要求。尽管欧洲大陆的专制君主极其成功地提出了这项要求，但是人们却从来没有真正地把他们的要求当做过正当的要求，实际上只是到了现代民主制度建立以后，这类要求才为人们所接受；因此我们可以说，现代民主制度在这个方面继承了君主专制主义的传统。即使在那个时候，人们还依旧持有这样一种观念，即正当性或合法性（legitimacy）最终是以全体人民对某些支撑并限制政府活动的基本原则的同意为基础的，而不是以他们对特定措施的同意为基础的。但是需要指出的是，就是在这种原本旨在制约权力的明确同意渐渐被视作是权力的惟一渊源的时候，那种无限权力的观念第一次被披上了正当性或合法性的外衣。
因此，从根本上讲，那种认为某个权力机构的全智全能乃是它所拥有的权力的渊源使然的观点，实是一种倒退；更有甚者，在法律实证主义这种唯建构论认识进路的影响下，任何建立有民主制度（而不论它存在了多长时间）的地方都普遍出现了这种倒退现象。但是值得我们注意的是，这种现象决不是民主的必然结果，而仅仅是这样一种极具误导性的信念所导致的一个后果，因为这种信念宣称：第一，一旦民主程序得到采纳，用于表明大众意志的机构所产生的一切结果，实为多数人的一时意见（原译:那么这架确认多数意志（the will of the majority）的机器所产生的所有结果，事
实上就是与多数意见（the opinion of a majority）相符合的）；第二， 多数经由这种民主程序而能够达成协议或共识的问题之范围乃是 不存在任何限制的。当然，上述那种信念还得到了另一种幼稚观 点的推波助澜；而这种幼稚观点居然认为，人民（the people）正 是以这种方式“一起行动的”；此外，与此相类似的还有一种神 话般的观点，即“人民”正在做着各种事情，而且“人民做事” 在道德上也要比个人采取单独行动更可取。最终，这种幻想竟产 生了这样一种稀奇古怪的理论，即由于民主的决策过程总是趋向于公益（原译:共同善）的（common good），而公益（原译:共同善）被定义为民主程序所产生的一系列结果。这个理论的荒诞不经之处可以通过这 样一个事实得到明证：那些不尽相同但都具有正当根据的民主决 策程序，有可能产生截然不同的结果。
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对代议机构所拥有的权力进行必要的界分
代议政府的古典理论假定，通过对立法机构与行政部门的 界分，并使之与民选的代议机构与它任命的执行机构之间的界分 相应合，代议政府的目标就能够得到实现。人们之所以未能实现 代议政府的目标，实乃是因为：第一，人们既有强硬的理由主张 以民主的方式进行政府治理，同时也有强硬的理由主张以民主的 方式进行立法；而第二，惟一的民选议会不可避免地会在主张立 法权力的同时还要求得到指导政府的权力。正是通过这种方式， 代议机构一步一步地把立法的权力与政府治理的权力结合在一起 了。毋庸置疑，上述情势导致了这样一个结果，即那种拥有不受任何规则约束的专断权力的邪恶体制又卷土重来了。我确信，就 像我们在今天面对大多数其他形式的威权政府时会深感恐惧一 样，人们有朝一日在面对这样一种想法时也会深感恐惧的，即一 群人，甚至是得到了公民之多数授权的一群人，可以享有随意发布命令的权力。毋庸置疑，这种想法肯定会造成一种野蛮的暴虐状态，但是，它之所以会导致这种野蛮的状态，却并不是因为我们把权力交给了野蛮人，而是因为我们解除了规则对权力的约束；据此我们可以说，只要我们解除规则对权力的约束，那么这种权力就必定会产生这种不可避免的结果，而且不论是谁掌控这样的权力，概莫能外。毋庸置疑，即使是普通老百姓，也常常会比那些渴望对社会进行刻意重构的知识精英具有更强烈的正义感；然而，当普通老百姓不受任何规则约束的时候，他们所采取的行事方式却有可能比任何知识精英甚或一个受着规则束缚的君王都更为专断。情势之所以如此，并不是因为人们相信普通人是信错了人，而是因为人们由此而赋予普通人的任务实是人之能力所不能企及的。
当然，严格意义上的政府在履行其专有任务的时候不能受到规则的严格束缚，但是它的权力却正是出于这个原因而应当始终在程度和范围的方面受到限制，亦即它的权力应当始终只限于管理或使用那些由它负责的并在范围上受到严格限制的资产。然而，除了上述那些只限于管理一定数量之资产的权力以外，所有在适用范围上不受限制的其他权力却应当以实施一般性规则为限；与此同时，那些拥有制定规则之权力的人，也只得为相关机构实施这种一般性规则提供条件，而没有权力就特定措施作任何决定。换言之，所有终极性权力机构都应当受到正义标准的约束，而且也只有在它准备遵循一项将在所有相似的场合中都予以适用的原则的条件下，它才有自由去做它想做的事情。
长期以来，宪法的目的一直在于防止一切妄为之举（原译:专断的行动，arbitrary action译成专断没有表现出其任意性的涵义，arbitrary强调不遵守于一般法则的，可以是个人随心的，或无由的，或者法官们不据法律而颁布的裁决，而“专”字则强调独享，特有，集中，如无产阶级专政，但译为“妄”则增加了荒诞的意味），但是迄今为止，还没有哪一部宪法成功地实现了这个目的。那种认为 宪法已然成功实现了这个目的的观点，实际上把人们引入了歧途，因为它致使人们把“妄为的（原译:专断的）”（arbitrary）与“违宪的”（unconstitutional）这两个术语误作了同义词。需要指出的是，虽说防
阻妄为之举（原译:专断行动，以下做了相应的替换）乃是宪法的目的之一，但是这决不意味着遵循一部宪 法就必定能够达到这个目的。这个方面所存在的混淆，实是因法 律实证主义的错误观念所致。一如我们所知，能否有效地防止妄为之举，确实是检验一部宪法是否实现了宪法所旨在实现的目的 的判准；但是，这并不意味着每一部宪法都确立了一项评断何为 妄为者的适当标准，也决不意味着一部宪法所许可的某种行为就不再可能是妄为之举了。
如果最高权力机构必须始终通过遵循一般性规则来证明它的意图是正义的，那么这就要求人们作出相应的制度性安排，从而导致一般性准则总会优先于执政者某些特别的意愿一一即当绝大多数人都赞同某项特别措施时，极少数人会利用要求遵守一般性原则来办法来反对。（这并不和前面所说的矛盾，禁止以少数服从多数来立法这类行为是完全合理的，但要允许某些特例可行）[原译:以 确使一般性规则能够始终支配权力持有者所具有的特定欲求——一个多派赞同采取某项特定的行动而另一个少数派则准备遵循一项会否定上述特定行动的一般性规则的时候，亦须确使 一般性规则能够始终处于支配地位。（这种情形与防阻一切妄为之举的目的并不冲突，因为只要还允许人们赞同一项特定的行 动，那么倾向于禁止所有那类有争议的特定行动就是完全合理 的。）]换言之，即使是最大的多数派亦须如此，因为只有当它准备明确废除某项先已确立的规则并准备遵循一项新规则的时候， 它才能够在实施强制性行为的方面违反该项业已确立的规则。真 正意义上的立法应当始终是致力于按既定的原则行事，而不是见机行事（ 原译:一种依照既定原则行事的担当，而不 应当是一种有关如何在特定场合中行事的决策）。因此，立法必须从根本上追求长远的效果，并指向特定情势尚不为人所知的未来；与此同理，立法机关制定的法律也必须旨在有助于不确定的 任何人去实现他们所具有的同样不为其他人所知道的目的。 当然，要想成功地完成这项任务，我们就必须有一些能够自由地从 他们为整个社会制定的规则所具有的长远可欲性这个角度出发去看待他们所承担的任务的人，而不需要那些狭隘地盯着特定情势或者一心想谋得特殊利益群体支持的人。
因此，真正的立法从根本上说是一项需要远见的任务，其程度甚至要超过设计一部宪法所需要的远见，但是不能否认的是，真正的立法却与设计一部宪法的任务颇为不同，因为立法必须是一项持续不断的任务，亦即一项必须持之不懈地以渐进的方式去努力改进法律并使之与新情势相适应的任务——尤其当司法（jurisdiction）无力与事实和意见之迅速变化保持同步发展的时候，我们就更需要用立法作为救济手段了。尽管这种立法工作只会在相隔一段时间以后才要求立法者作一次正式的决议，但是它却需要立法者对这些问题给予持续的关注并进行不断的研究；就此而言，那些忙于拉拢支持者和忙于处理那些需要即刻解决的迫在眉睫的问题的政客们是不可能有时间去关注和研究这些问题的。
严格意义上的立法任务之所以与立宪任务不同，还有另一个原因，即真正的立法任务所关注的规则要比一部宪法所包含的规则更具普遍性。一部宪法所关注的主要是政府的组织问题以及如何把不同的权力分配给政府各部门的问题。尽管把一些实质正义的原则规定在“建构”（constitution）国家组织的正式文献之中进而使这些特殊的保护措施得到明确规定的做法常常是可欲的，但是同样不争的是，一部宪法从根本上来说乃是一种上层结构（a superstructure），它的目的就是要为实施现行的正义观念提供服务，而不是为了明确阐明或规定这些正义观念，因为一部宪法不仅预设了正当行为规则系统的存在，而且所提供的也只是一套实施这些正当行为规则的常规机制。
鉴于本书的论述安排，我们将在后文对这个问题作进一步的讨论；我们在这里只想指出，正如真正的立法任务不同于政府治 理任务一样，它与立宪任务也不尽相同；因此，正如真正的立法 任务决不应当与政府治理任务相混淆一样，它也决不应当与立宪 工作有丝毫的混淆。我们由此可以得出结论认为，如果要避免这种混淆，我们就必须确立一种分为三层的代议机构制度（a three-tied system of representative bodiess）：一层机构关注那种具有准恒
久性的宪法框架，只是间或在这个宪法框架被认为有必要加以修
改的时候才对它作出修正；另一层机构承担如何以渐进的方式改 进一般的正当行为规则这项持续不断的任务；而第三层机构则关
注当下的政府治理活动，亦即管理或调配由它掌控的资源的问
题。
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democracy抑或demarchy？
一如我们所知，民主（democracy）这个概念的含义已经经历
了各种变化，其原因就在于人们越来越频繁地把民主这个概念从
它所适合的政治领域转而适用到了其他各种领域——而这个概念 在其他领域中的适用是否具有意义则是大可怀疑的[18]：如果说 唯社会论者使用的诸如“人民民主”（people’s democracies）这类 术语中的“民主”概念明显缺乏民主所应具有的最为基本的特 征，那么他们依此方式对民主这个概念所做的持久且处心积虑的 滥用，是否还能够使这个概念恰当地指称它原本所旨在表达的那 种理想呢？当然，我们不可能在这里对民主这个概念的含义所经 历的种种变化做详尽的探究；而我们之所以在上文简略提及了民 主这个概念的一些变化趋势，则主要是因为这些趋势正在使“民 主”这个术语的含义变得更加含混不清了，甚至还把这个术语变 成了人们“拜词教”（a wold－fetish）的一个对象，亦即变成了某 个希望根据自己的特殊欲求来型构社会的群体所提出的任何要求 的合法性外衣。
当人们在各种组织之运作方式的方面要求更多民主的时候， 这些要求的合法性实际上变得更为可疑了。只要我们对谁应当被视作是这些组织的“成员”进而有权参与管理这些组织的问题进 行追问，这类要求中所隐含的问题即刻便会凸显无疑。我们实在不明白：为什么一个为了自己的利益而向某个组织出售自己服务的人就应当据此而在该组织的运作方面或在决定该组织的目的方面也同样拥有某种发言权。众所周知，指挥一场军事战斗是不可能采取民主方式的；即使是像盖一幢房子或从事政府官僚机构的某项工作这类简单的事情，也是不能诉诸民主方式的。
对于这个问题，我们当然还可以作进一步的追问：究竟谁是一家医院的“成员”、谁是一个酒店的“成员”、谁是一家俱乐部的“成员”、谁是一个教育机构的“成员”、谁又是一家百货商店的“成员”呢？是那些服务于这些机构的人呢？还是那些得到这些机构服务的人呢？抑或是那些为展开这些服务而提供必要物质手段的人呢？我之所以在这里提出这些问题，主要是为了阐明这样一个要点：尽管我们仍在使用民主这个术语而且还认为应当捍卫它所描述的那种理想，但是这个术语却已经不再能够表达一种毋庸多加解释人们便能够信奉的明确观念了；再者，人们在今天常常用它来表达的某些含义，甚至还变成了对它曾经指称的那些理想的严重威胁。尽管我本人坚信，政府应当根据人民之多数所认可的诸项原则来运作，而且如果我们想维护和平和自由，那么我们就必须如此运作政府，但是我也必须坦率地承认，只要民主这个术语被用来意指政府应当根据那种不受约束的多数之意志来运作，那么我就不仅不是一个民主主义者（a democrat），甚至还认为这样的政府治理是邪恶的，而且从长远来看也是不可行的。
这里产生的乃是这样一个问题，即那些信奉原初民主理想的人在今天是否还能够有效地通过使用那个旧称谓来表达他们所信奉的那种理想。我真的越来越怀疑人们在今天使用这个术语是否还有意义；同时我也越来越确信，只要我们还想维护原初的民主理想，那么我们就不得不造一个新词来指称它。我们所需要的乃是一个能够表达这样一种事实的新词，即只有当多数用遵循某项一般性规则来证明他们想正当行事的意图的时候，他们的意志才
会具有权威性并对其他人具有约束力。这就要求我们用一个新词来指称这样一种制度:多数的合法性并不基于强权，而是因为其法附合多数人的是否观，（原译:其间，赋予多数以合法或正当权力的因素，并不是赤裸裸的强权，而是那种可以得到证明的信念——即 多数视其颁布的规则为正当的信念。English: What gives a majority legitimate power is not bare might but the proven conviction that it regards as right what it decrees.）
颇为巧合的是，“民主”（democracy）这个希腊词乃是经由 一个表示“民众”的词demos与一个表示“权力”的词即kratos （或动词kratein）相组合而成的（当然，在这个合成词中，该词的词根仅仅是被用来表达“权力”这个含义的）。此外，在希腊语当中，还有一个词也可以用来表示“权力”，这就是动词 archein（用于诸如 monarchy，oligarhy，anarchy等这样一些合成词之中）；但是与archein不同，kratein强调的似乎是一种赤裸裸的 暴力而不是依照规则进行治理。在古希腊，archein这个词根之所以不能用来构成demarchy一词以表示民众之统治，乃是因为demarchy早在此前就已经被用来指称一个地方性群体或地区（即deme）的领导的职权（至少在雅典是如此），从而这个术语也就 不再能够被用来描述全体民众所进行的治理活动。但是，这并不 会妨碍我们在今天采用 demarchy这个术语来表达人们最初采纳 democracy所要表达的那种理想（当时，人们就是通过采纳 democracy一术语而渐渐取代了“意索诺米”isonomy这个更为古 老的用语的——亦即被用来指称法律面前人人平等的那种理想的 术语）。[19]在我们这个时代，由于人们越来越频繁地滥用民主这 个术语并用它来指称那些会致使各种同盟或有组织的利益群体攫 取新特权的制度，所以越来越多的人开始反对那种在今天居于支 配地位的民主制度。因此，在这样一个时代，如果我们还想维护 民主这个基本理想，那么demarchy就正是我们所需要的新称谓。 显而易见，我们反对滥用民主这个术语的做法是极具正当理由 的；但是，如果我们所作的这种努力并不是为了贬损它所指称的 那个理想本身，而且也不是为了使人们在幻灭中接受更不可欲的政府体制，那么我们就有必要拥有像 demarchy这样一个不曾被人们长期滥用而遭玷污的新称谓，来指称那个悠久而古老的民主理想。
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注 释
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注 释
M．J．C．Vile，Constauttonalism and the separation of Powers（Oxford，1967），p．43．另参见上引书的一个重要结论，p．347：“正是对社会正义的关注，才打破了政府的职能与机构在较早时候确立的三位一体的形式，而且还为现代政府增加了一个新的维度。”
上引书，p．63。
John Trenchard and Thomas Gordon，Cato’s letters（1720—2）．重印于D．L．Jacobsen（ed．），The English Libertarian Heritage（Indianapolis ，1965），p121。
William Paley，the Principles of Moral and Political Philosophy
（1785；London edn，1824），pp．348 以次．另请参见Thomas Day，“Speech at the general meeting of the freeholders of the county of Cambridge” 20 March 1782（转引自Diana Spearman，Democracy in London，（London 1957，p．12）：“对我们来说，不得赋予主权者以任何能够影响个人的生命、财产或自由的歧视性权力。”
M．J．C．Vile，上引书，p．158．另请参见James Iredell在 1786年发表的一篇文章中所提出的极具意义的论点，转引自Gerald Stourzh， Vom Widerstandsrecht zur Verfassungsgerichtsbarkeit: Zum Problem der Verfassungswidrigkeit im 18. Jahrhundert （Graz．1974），p．31．在写于 1786年的这篇文章中，James Iredell（pp．145－8）主张“立法机构必须服从宪法”。他抗议一切
“对无限权力的滥用，因为无限权力是不可信赖的”；他特别反对“英国议
会所享有的无限权力，……而且也反对立法机构在任何情势中都必须拥有
绝对权力的理论，因为这个理论在当时乃是英国主张各种权利的重要基
础”。然后，他又讨论了“立法权力不受约束的原则……；当然，这项原则
乃是我们的宪法所否弃的东西。在英国，人们受着该项原则的约束，因此，
英国人不如我们自由”。最后他得出结论说：“我猜想，毋庸否认的是，宪
法是国家之法，也是议会之法；仅是宪法所具有的这一特性，便使得宪法
成了一种立法机构不能更改的根本大法，而立法机构正是从这种根本大法
中衍生出了它所享有的一切权力。”该文重印于Griffith J. McRee, Life and Correspondence of James Iredell, vol. II（New York，1857，重印本：New York, 1949）。Stourzh教授慷慨地给了我此书，在此向他表示感谢。
这些观念在美国的激进分子当中存在了很长的时间，最终还被他们用
来当做反对对民主施加限制的论据。但是值得注意的是，有关美国宪法的
构想方式的正确阐释，却是由J．Allen Smith教授在他所著的 Growth and Decadence of Constitutional Government（New York，1931；重新编辑：Seattle，
l972）一书中做出的，尽管他带有一定程度的批判倾向。在为该著作撰写
的导言中，Vernon Louis Parrington还提到了J，A．Smith的一部早期著作
（The Spirit of American Government （New York，1907）：“对于1907年的自由主
义来说，最具启示性的贡献在于该书从［美国制宪时期的]大量演说词和
论著中证明，该宪政体制乃是有意为了非民主的目的而设计出来的。”难怪
J．A．Smith后一部著作的最后一章在美国伪自由主义者那里如此不受欢迎！
在该章中，J. A. Smith十分明确地指出，取消对全权性民主所设置的这些
屏障，将对个人自由构成威胁。Smith指出，“当政府，尤其是当政府中最
不受公众影响的部门（即最高法院）获得了解释宪法保障个人自由之规定
的公认权力的时候，这些保障规定的有效性”是如何“被极大削弱的”（P．
279）；他还阐明了“在多数掌权的地方个人自由为什么未必会得到保障的个中原因”（P．282）；此外，他还指出，“在当今的美国，个人自由不仅缺
乏积极且明智的公众舆论的支持，而且还常常会受到公众在一定程度上的
仇视，而这就使宪法对个人自由所做的保障措施完全失效了”（p．284）。
他的这些阐释和分析，读起来很像是对他本人曾鼓吹过的一些观念产生的结果所作的批判，但仍然值得一读。
有关某些早期德国学者对这个事实的认识，请参见本书第一卷第176页注释17和18。这些作者包括哲学家黑格尔和政治制度史学家W．Hashach。
有关法律实证主义对这种发展所作的全面支持，参见本书第二卷第8章。
参见G. Sartori, Democratic Theory（New York，1965），p．312：
虽然法律，按照人们在过去所理解的那样，可以有效地充当抵制
权力妄为的强固堤坝，但是立法，根据人们现在对它的理解，则可能
（或者将会）根本就起不到这种保障作用了。……一旦法治变成了立法
者之治，那么这就为“以法律之名”进行压制打开了大门，至少在理
论上讲是这样。然而，这样的压制在人类历史上则是没有先例可寻的。
Edmund Burke就曾经把当时的政党描述为一个有原则的联盟，他们“联合起来并根据某项他们都赞同的原则采取联合行动，以增进国家的利益”（Thoughts on The Causes of the Present Discontents ，
（London，1779）。
参见本书第一卷第126页。
Courtenay Ilbert, Legislative Methods and Forms（Oxford，l901），p210．
载于 Cato’s Letters，9 February 1722，载于我在上文注释[3] 征引的D．L．Jacobeon版本中的第256页。
见 Gerald Abrahams, Trade Unions and the Law（London，1968）。
Robert Moss，The Collapse of Democracy（London，1975），p．1975：“因此，那些为了在字面上兑现竞选诺言而草率地通过这项由第一代工党议员起草的法案的自由党人，实际上并不知道他们自己在干什么。”
参见 P. Vinogradoff的文字（vol．1，p 179，note 7）以及 A．V．Dicey， Lord McDermot 和J．A．SChumpeter的文字，转引自拙作对The Constitution of Liberty（London and Chicago，1960），p．506，note 3。
参见本书第一卷第一章最后一节、第2卷第8章以及K．R．Popper，The Open Society and its Enemies（London，1945； sixth edn，1966），vol．1，
P. 121。
转引自 C．H．McIlwain，The High Court of Parliament （Yale University Press，1910）。
有关这个问题，见 Wilhelm Hennis，Demokratisierung：Zur Problematik eines Begriffs（Colognen，1970）。
自从我首次建议使用“demarchy”（在一本小册子The Confusion of Language in Political Thought, Occasional Paper 20 of the Institute of Economic Affairs （London，1968）这个术语以来，我已注意到，这个术语上的问题已在德国文献中得到了相当详尽的探讨。请特别参见 Christian Meier所作的研究：``Drei Bemerkungen zur Vor-und Frühgeschichte des Begriffes Demokratie''载于Discordia Concors, Festschrift für Edgar Bonjour （Basel, 1968）。Die Entstehung des Begriffes “Demokratie”（Frankfurt a. M.，1970）；以及他的论文：“Demokratie”，载于O. Brunner， W. Conze和R. Kosselek （eds），Geschichtliche Grundbegriffe, Historisches Lexikon zur politisch-sozialen Sprache in Deutschland （Stuttgart，VOL．1，1972）；而在上述每项文献中，读者都可以发现与此讨论相关的更多的参考资料。
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第十四章 公共部门与私营部门
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第十四章
公共部门与私营部门
对立法与征税进行界分，实是自由的
关键之所在。0.4
— —威廉·皮特（William Pitt）
小节
政府的双重任务
集体产品
对公共部门的界定
独立部门
税收与公共部门的规模
安全或保障
政府对服务的垄断
信息与教育
其他关键问题
注 释
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政府的双重任务
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政府的双重任务
由于我们在本书中所关注的主要是自由社会必须对政府的强制性权力予以设定的种种限制，所以读者可能会产生一个错误的印象，以为我们把实施法律与抵御外敌当成了政府仅有的两项合法职能。过去的一些理论家确实提倡过这样一种“最小国家”（minimal state）的论说。[1]的确，在一定的条件下，比如在一个不发达国家的政府机器还未能够很好地履行这两项主要职能的情况下，人们把它的活动限定在这个范围之内便不失为一种明智之举，因为它所拥有的那些微弱的权力根本就无法使它承担起额外的负担；再者，如果它无视自己的实际情况而妄图承担更多的职责，那么这只会导致这样一个结果，即它甚至会无力为自由社会的运行提供种种不可或缺的条件。然而，对于发达先进的西方社会来说，上述顾虑则是无甚意义的；更为具体地说，上述顾虑乃是与西方社会确使人人获得个人自由这个目的毫无关系的，甚或与其充分运用大社会中的自生自发有序化力量也是毫无勾连的。
我们认为，在发达社会中，政府应当运用它所享有的经由征税而筹集资金的权力，并由此而为人们提供市场因种种缘故而不 能提供或不能充分提供的一系列服务。显而易见，上述情形不仅 是毋庸置疑的，而且我们的这个观点也根本不是在提倡上文所谓 的“最小国家”说。[2]的确，我们甚至还可以认为，即使政府因 为人人都自愿遵循传统的正当行为规则而不再需要使用强制，我 们还是有强硬的理由把另一种权力赋予政府当局，使它们能够要求其居民纳税并用这些税款去资助上文所说的那些服务。我们认为，大凡在能够用市场为人们提供他们所需要的服务的场合，诉诸市场可以说是最为有效的方法；但是，这却并不意味着在市场 无法提供这些服务的场合，我们就不可以诉诸其他方法了。一如 我们所知，在某些情形中，亦即只有当所有的受益者都被要求对 某些服务承担各自费用的时候，这些服务才能够得到提供；这是 因为这些服务不可能只为那些交纳费用的人所独享。因此，在这 些情形中，显然只有政府才能够有资格动用这种强制性权力去要 求所有的受益者为这些服务承担费用。
如何调整政府所从事的各项服务性活动（service activities）， 或者如何控制政府为提供这些服务而筹集和管理由它支配的物质 资源的工作，乃是极为繁复的问题；而要对这些问题进行详尽的 讨论，我们就必须通过撰写另外一部与本书篇幅相同的专著方能 完成。因此，在本书仅一章文字的篇幅中，我们只能够简要地指 出，作为公共资源的管理者，政府按照合法方式开展上述完全合 法的活动的领域是极其广泛的。当然，我们作出这一简要阐释的 目的，主要在于使人们避免产生这样一种印象，即通过把政府的 强制性活动和垄断权严格限定在实施正当行为规则、保卫国防和 征收税款以资助政府活动三个方面，我们的目的是要把政府完全 捆绑在这三项职能上。
一如我们所知，正是政府拥有强制性的权力，这才使它能够在提供那些无法经由商业途径提供的服务的方面获得它所必需的资源；但是这决不意味着，作为这些服务的提供者或组织者，政府也应当能够运用强制性权力。正如我们所见，为了筹集资金，政府必须依赖强制性权力，但是这种情势却未必意味着那些服务也应当由政府加以组织。的确，由政府来组织某些服务，有时候是提供这些服务的最为便利的方式，但是这却肯定不意味着，作为这些服务的提供者，政府也必须或应当可以获得它在行使统治性职能（authoritative functions）时依照惯例而能够正当享有的那些权威性与尊严（尤其在德国传统中，富于神秘色彩的Hoheit与Herrschaft这两个词乃是这样的权威性与尊严的最为形象的表示）。就此而言，最为重要的莫过于下述两项工作：第一，我们必须把政府所承担的这两项截然不同的任务明确地界分开来；因此第二，当政府践履它所担当的服务性职能 （servic functions）的时候，我们不能把我们在政府实施法律和抵御外敌时赋予它的那种权威性也同样赋予它。无论如何，我们都没有理由把这种权威性或排他性权利赋予那些由政府掌管的纯属盈利性质的服务机构——而我们之所以让政府掌管这些机构，完全是因为只有它才能资助它们。把这些服务机构视作是一种纯粹盈利性的手段，是无可厚非的，因为它们与各行各业的人士的作用并没有什么不同，而且也绝不会比他们的作用更大——实际上，这类机构的存在只会使人们感到更加担忧，因为这些机构能够用强制性权力来填补他们的成本。现代民主不仅常常未能对法律表现出法律理应受到的那种尊重，而且还趋于过分夸大国家在其服务性职能中所具有的作用，甚至还毫无理由地在国家践履服务性职能时为它谋求只有当它作为保障法律与秩序的维护者时才应当享有的那些特权。
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市场秩序的有效性与分立财产权制度（the institution of several property）的有效性乃是以这样一个事实为基础的，即在大多数场合，生产特定商品和提供特定服务的人一般都能够确知谁将从他们那里受益以及谁会支付他们的费用。再者，有关只有愿意出钱者才能从其他人的活动中受益以及不愿付钱者不得从中获益（与之相适应，损害必须赔偿）的那些条件，就私人所有的物质商品而言，也在很大程度上得到了实现：一个人对一项特定动产所享有的所有权，一般来讲，都能够使该所有者对该物品的使用所带来的绝大多数有益的结果或有害的结果享有控制权。但是，一旦我们把视角从狭义上的商品转向土地，情况就颇为不同了。一个人对自己土地的所作所为所产生的那些影响往往是不可能被限于他所拥有的那片土地的，从而也就会产生种种被称之为“相邻效应”（neighbourhood effects）的问题——如果该所有者只须考虑他的行为对自己财产所具有的影响，那么他就不会考虑这种相邻效应的问题。当然，因空气污染或水质污染等现象而引起的种种问题亦是如此。在诸如此类的情形中，如果个人只是考虑他的行为对他自己确获保障的物权领域所具有的影响，那么这就无法确使我们获得我们在考虑特定动产使用时所能大致达到的那种收支平衡——这是因为上述情形与特定动产的情形不同，而就后者而言，惟有该所有权者本人才能经验并承担使用这些动产所会产生的影响或结果。
在某些情形中，市场为了发挥其有序性作用而必须具备的那些条件，只是在个人活动的某些结果方面才有可能得到满足。从整体上讲，这些活动仍会受到价格机制的有效指导，尽管这些活动的某些结果会波及其他人，而这些其他人既不会为他们所获得的利益付酬，也不会因为蒙遭损害而得到赔偿。正是在这些情形中，经济学家们论及到了（积极的或消极的）外部效应（external effects）的问题。然而一如我们所知，在一些其他的情形中，让某些特定的人独享某些服务的做法不仅在技术上是不可能的，而且还会因为成本太高而令人却步，所以这些服务只能向所有的人提供（更准确地说，如果这些服务向所有的人提供，那么这种做法至少会更省钱，也会更有效）。不仅像防止暴力、防止传染病这些显而易见的事例，或者像防洪水、防雪崩这类防止自然灾害的事例，而且也包括众多使现代都市生活得以顺利进行的便利设施、大多数公路（除了某些可以征收过路费的长距离高速公路以外）、度量衡的规定、以及从土地登记、地图、统计数字到对市场上所提供的某些商品或服务的质量进行确认等大量不同的信息，都属于那种只能向所有人提供的服务的范畴。在许多情形中，提供这些服务并不能使提供这些服务的人获利，所以市场也就不会提供这些服务。然而，以上所述却都是地地道道的集体产品或公共产品，因此，为了提供这些服务，人们除了采取那种把这些服务出售给个人使用者的方法以外，还极有必要去构设某种其他的方法或措施。
一些人有可能不假思索地认为，为了提供这些服务，根本就毋须诉诸强制，因为人们一旦认识到只有采取共同行动才能够实现这种共同利益，那么这种认识就会使那些讲道理的人自愿地加人到组织这些服务的行列中去并为这些服务支付费用。需要指出的是，虽然这种情形有可能在相对较小的群体中发生，但是在大群体中，情形就决非如此了。这是因为在为数众多的人被卷入其间的情形中，大多数个人（不论他们多么希望得到相关的那些服务）都有理由相信，无论他们自己是否同意分摊一份费用，结果都不会有什么不同。再者，由于任何一个同意出资的个人都无法确使其他人也如此行事，所以他也就无从确信有关目标肯定能
够达到。在这种情形中，如果每个人都受完全理性思考的支配， 那么他们确实会拒绝出钱的，尽管他们希望所有的其他人都能出 钱。[3]但是，如果个人知道，只有当强制被适用于包括他本人在 内的所有的人的时候，强制才能够得到实施，那么他同意接受强 制就是合乎理性的，当然条件是这种强制也得向所有的其他人适 用。在许多情形中，人们之所以能够提供那种符合所有人的愿望 或者至少是符合绝大多数人愿望的集体产品，所依凭的就是这种 方法，而且也惟有此一方法可循。
这种以肯定性的方式要求人们采取行动的强制可以说是合乎道德的，只是当这种强制与那些禁止个人侵犯其他人所享有的 确获保障的物权领域的规则相比较的时候，它所具有的那种正当性才不是那么显见不争了。尤其当相关的集体产品并不是所有的人都欲求的或至少不是相当多数的人所欲求的时候，为了提供这 种集体产品而实施强制的做法是否还符合道德，就确实大有疑问了。然而，显见不争的是，我们同意强行筹集资金并把这些资金 用以实现我们并不关注的目的，在一定的条件下乃是与我们的利益相符合的，而这个条件就是其他人也必须以同样的方式被要求 为实现我们所欲求的然而他们却并不关注的目的出资。尽管这种做法似乎是在要求个人为他们并不关注的目的提供服务，但是把这种情况视作是一种交换，可能更切近事实：每个人之所以同意 依照相同的统一原则为“公积金” 出资，乃是因为他们知道，如 果他们希望用公积金来资助他们所欲求的服务，那么他们这种希 望所能够实现的程度就肯定是与他们为公积金出多少钱紧密相关
