可见，在必然无知的情形下，政府应尽可能地把决策权分散开来。否则企图去集中不能集中的知识，被集中起来的实质上就有可能是无知。
建构理性主义的知识观还蕴涵着极大的不道德性。当一个人具备能力，并掌握了知识和决定生活目标后，若仍被强制弃其知识和目的而屈从政府的安排，即便由政府来替他的行为负责，他也会失去道德感、成为不道德的人，因为他不必为自己的行为负责。他把自己的知识和无知转嫁给政府，要政府替他负责，这无疑是在瓦解个人的道德责任感。若是他被强制按照政府的意图行事，却又必须对自己的行为负责，政府就处于一种不道德的境地。当代英国政治哲学家格雷（ John Gray ）指出：哈耶克深化了米塞斯的论点，论证了中央计划（设计秩序）在认识论上的难处。这类设计和计划的难处不仅仅在于它作不到周密的计算，还在于它远不是已知的最有效的资源配置手段。相比之下，市场除了其经济职能外，还最佳利用了人类最稀缺的资源：知识。 因此，市场是一种知识论的工具，是发现和制造分散在社会的各种知识和信息的不可替代的工具（《市场秩序的道德基础》，英文版，第 6 页）。建构理性主义在该认识论上的虚妄性决定计划和设计秩序根本行不通。即使是最聪明的人也摆脱不了认识论上的限制（无知），由这些人所组成的机构又怎么能例外呢？
总之，人类的自由乃至人类政治经济架构都与人类的知识水平有着天然的联系，这也是哈耶克与其论敌的共识。但是哈耶克认为无知需要自由，建构理性主义则断定全知带来自由。孰是孰非，读者可以作出各自（不同的）判断。把无知理解为一无所知，这不行，因为这样会贬低人类；同样，一厢情愿地把人的理性能力和知识水平提升到实际达不到的水平，那就把人悬在了空中，这两种看法都会使人得不到公平的对待。所以，哈耶克像苏格拉底那样，强调人类的智慧在于对人类的能力应保持审慎而非盲目乐观的态度。这一见解非常值得我们认真注意。
正如本书所指出的，哈耶克是一位老辉格党人，一位老派的自由主义思想家。在经济学界，他被归入（经济上的）新自由主义经济学家，因为他主张重新复回到英国的古典自由主义经济学那里去。在政治思想方面，他却通常被定为新保守主义者，因为他主张保守古典的自由主义。经济上的自由主义和政治上的新保守在哈耶克身上是统一的。既然他主张维护古典的自由主义，我们就既可以称他为“自由主义思想家”，也可以称他为“新保守主义思想家”。
哈耶克对中国传统儒家中的一些思想非常欣赏。孔子的“其言之不作，则为之也难”（《论语·宪问》）这句话被他在他的两部著作中引用，本书中也有提及。（第 126 页）前面说过，孔子也告诫我们要警惕把无知当作有知。研究哈耶克的学说，我们不能不关心这样一个问题，西方的经典自由主义思想与中国的儒家学说究竟有没有“亲和性”？如果有的话，究竟有多少？是否可能出现乃至已经存在着一种我称之为“儒教自由主义，’（Confucian liberalism）的东西？ 在二十世纪的中国，有许多仁人志士曾反复尝试在儒家的灰烬上建立一个激进民主的大厦，这种努力的失败似乎已成定论。首先，无人能把儒家传统化为灰烬；其次，儒家思想与现代自由主义相去甚远，更何况激进民主。然而，以市场秩序为中轴的哈耶克自由主义哲学似乎在隐约地暗示我们，能否在儒家与民主之间插进一个市场秩序，把儒家与民主的两点一线变成儒家、市场、民主的三点一线。以日本及四小龙为代表的东亚模式把儒家思想与市场秩序为重要导向的自由主义学说融为一体，并在实践中证实了这一融合的初步可行性。这种新的价值体系是否就是“儒家自由主义”？这些问题感兴趣的读者或许会从哈耶克的自由主义学说中得到灵感。
哈耶克于今年初仙逝，为其漫长而成果丰硕的学术生涯划了一个句号。由于某种意外的巧合，本书的中文版的发行可以算作对哈耶克教授的悼念，无形中也成为在中国介绍和研究哈耶克政治哲学的开端。毋庸讳言，中国有许多学者不喜欢哈耶克的观点，甚至是极为反感。这是可以理解的。哈耶克学说在西方的命运也是如此。一切学说总有其不可克服的局限，总有人赞成，有人反对。所以，若从哈耶克的思想中找到“漏洞”，也不值得大惊小怪。无论谁去认真批判哈耶克，首先都必须弄清他的思想，不必重演本书中所提的“贝伊式的批判”。（第三章）否则，连赞扬或批判都无从说起，只能贻人笑柄。
知识界是实现学术宽容的第一场所，因此，格格不入的观点倒有利于熏陶宽容并蓄的学术素养。所以，对哈耶克的学说持各种态度的读者都不妨认真读读该书。
( 为《自由主义政治哲学》（北京，三联书店）一书所作的序。 )
●6、保守的柏克 自由的柏克
关键词：保守主义 自由主义
同情社会主义的英国自由主义者哈罗德·拉斯基(Harold Lasky)曾这样评价过埃德蒙·柏克(Edmund Burke，一七二九——九七)，说他的思想是永恒的政治智慧宝鉴，没有这一宝鉴，政治家们不过是在未经测绘的海面上航行的水手。拉斯基甚至认为：“在英国政治思想史上，尚无一人比他更伟大。”爱尔兰史学家威廉·莱基(William Lecky)说过，“到某个时候，柏克的著作可能就没人读了，但凡读过他的书的人没有不聪明的。”这后半句话虽未必灵验，但却道出了柏克思想的重要性。从中西方的思想“交通”史上看，中国学人多去拜访卢梭学说，却很少有人去探视柏克思想。不过近来已有迹象显示，国内知识界开始对柏克表现出浓厚的兴趣，各种对立的观点也都试图从柏克的思想中寻求理论支持。尽管姗姗来迟，但这终究是件好事。
柏克被公认为是保守主义的鼻祖，可他自己并不认这个账。从“党籍”上看，他是个辉格党人，不是托利党人。辉格党在近代英国政治史中始终扮演着从托利党争取自由的角色。柏克虽死后以保守者“ 留名”，但生前却以改革家“著称”。他所在的辉格党数十年间在国会一直是反对党，在许多问题上都与当局和风尚对立。哈耶克认为，辉格党是自由的党(the party of liberty)。《保守主义》的作者塞西尔指出：保守党人希望提高国王的权力，辉格党人反对提高国王的权力，并致力于保护臣民和议会的权力。另一位著名的辉格党人阿克顿鲜明地代表了辉格党传统的自由主义倾向。可以说，辉格党的传统是自由主义传统的同义词。辉格党的柏克也就是自由的柏克。
柏克的自由主义立场首先表现在他全力支持北美殖民地人民反对英王统治的斗争。柏克看到，美洲的自由问题与英国的自由问题密不可分。美洲殖民地人民对英国政府任意权力的抵制不过是英国人民抵制这种权力的另一个阶段。柏克对美国革命的支持与柏克对税收问题的看法有关。柏克把税收与政制的关系看得很重。他在《法国革命反思录》中有句名言：“国家的税收就是国家。”因为税收是一切公共权力的源泉，而税收的源泉是财产。而保护财产及其权利是国家得以存在的根本目的之一。税收对国家至为重要，但前提是“取之有道” ，不受纳税人监督的征税是不义之举。按英国本土的政治传统，自《大宪章》以来，一直是“没有代表不纳税”。征税而不经同意、不受监督，则无异于暴政。若这一传统不能适用于北美殖民地，不就等于推翻英国政府自身的合法性了吗？从英国和美国的经验来看，对创发市场经济和代议政治来说，抵制“取之无道”的税收比无条件地履行纳税义务似乎更重要。没有正当的税收当然也就没有合法的国家。
柏克之所以站在北美人民一边，是因为他反对英王所拥有的“专横的权力”(arbitrary power)。他反对法国雅各宾派及其领导的大革命也是基于同样的原因。他发现，雅各宾派在对其同胞及法兰西传统中行使“专横的权力”。他指责法国的革命家们摧毁被其视为恶之来源的家庭教区、地方社区、行会、社会等级、教会等这样的中介结构，因为高度集权的政府毁掉了国家与个人之间的上述“缓冲区”。在柏克看来，传统对于社会秩序与自由是至关重要的，而摧毁上述旧制度并不能真的除掉恶的源泉，却给人们带来白色恐怖。他也没有认为传统是尽善尽美的，只是认为全盘取代传统的“新生事物”可能危害更大。他敏锐地洞察到，既然大革命消灭了旧制度，本由旧制度所承担的社会凝聚职能只好由军队和暴力来执行。用暴力来制造凝聚力，必然要造成暴力的滥用，侵犯人的自由。一七九○年以后在法国和其他国家所发生的事件，一再证明了柏克在一七九○年作出的预测。
英美革命与法国革命有许多相似之处，它们都是民主革命、都声称追求“自由”。这两类革命之间的差别也同样深刻。这种差别决定了柏克对不同革命的不同态度。可以这样说，前者是现实主义革命，后者是乌托邦革命。美国革命的领袖们认为，公民的自由比民主和平等更重要，自由对政府来说也是更容易实现的目标，不像后者那样，只有通过对社会加以全面彻底的改造才能实现。此外，即使对平等的强调也只是机会的平等，而不是结果的平等(平均)。在法国革命中，对平等、自由和正义的追求则是靠断头台来实现的。
在美国的革命家们眼中，政治追求与价值的实现需要靠制度而非多数人的“公意”，所以，他们把民选政府置于共和的、宪政的、自由法治的制度框架之中，而非靠单纯的“多数决定”来治国。胜任的政府需要如下的品德，如稳定、远见，审慎、公平。所以，这种政府既扎根在民意之中，又与表面上的民意保持了一定的距离。在法国雅各宾派这些乌托邦革命家的想象中，恶的根源在社会结构之中，只要消灭了这些制度结构及其阶级化身，罪恶就会消失，美德就会盛行。现实主义革命家认为，人类的恶的根源在于自我，推翻恶的制度并不能保证有一个更好的制度取而代之。
柏克作为英国议会的一员，按“阶级分析”的方法，也属统治阶级中的一分子。他似乎更有理由反对美国革命，同情法国革命，因为美国革命的矛头是针对英国的，而法国革命与英国毫不相干，是法国人反对法国人的革命，更何况这场革命还打着“自由、平等、博爱” 的招牌。由此可见，柏克对美国革命和法国革命的不同态度是出于对人类命运的关怀，而没有狭隘的爱国主义或民族主义的“小家子气” 。
法国革命是人类政治史上空前而有后的事情，是近现代乌托邦革命和塔尔蒙(Talmon)所谓的“极权民主”的滥觞。这场革命企图按照理性主义的原理对社会进行全盘彻底的改造。在法国，雅各宾派的革命者以平均代替平等，以专横代替自由；美国革命则为当地民众争取实实在在的自由。法国的革命并不致力于改进农民、教士、商人、贵族等的生活，而是用教育、说服乃至用强力和恐怖去改造人性。雅各宾主义的目标是在以“公意”象征的、全新的意识形态的基础上建立集中的不受约束的权力。
法国的革命导师们相信卢梭的“枷锁论”(人生而自由，却无往不在枷锁之中)，并以“天赋人权”的名义试图打碎“枷锁”，以重新获得“自由”。这种枷锁作为社会对人的约束，或许需要加以改进，却不能彻底取消。为了打碎枷锁，法国革命家试图铲除旧制度的社会结构。而为了达到这一不可达到的目的，且没有必要达到的目的，只得大量增加在法国社会中使用武力。他注意到，对传统和旧的社会结构的毁灭，不可避免地导致人们去服从一个全权的领袖而别无选择。而且柏克深深懂得这些社会结构，如阶级、阶层、群体、教会及传统势力对中央权力构成了有效的制约，并“构成了抵制过度专制的障碍。 ”因此，这些社会结构及其权威的消亡必然导致把权力集中到中央政府手中。
美国革命则既是一场自由的革命，也是一场保守的革命，其精神与光荣革命是一致的，与法国革命是相左的。所以，柏克支持美国殖民地人民的要求，却谴责法国国民议会的专横。从英法革命的经验及教训看，封建的等级制度是通向市场经济和民主政治的阶梯。若打碎这一阶梯，取缔托克维尔所说的那种“封建的自由”(feudal liberty)，通向市场经济和民主政治的道路会更加漫长。所以，从某种意义上讲，消灭真正的“封建自由”，也就刨掉了培育市场经济和民主政治的土壤。在柏克眼中，头等重要的是自由和秩序，而不是大英帝国的国际霸权。塞西尔认为，他是美国的朋友，因为他相信美国(革命)的事业就是自由的事业，他是法国(革命)的敌人，因为他相信法国(革命)的事业是摧毁秩序和敌视宗教的事业，也是(以“自由”的名义)毁灭自由的革命。
在国家问题上，柏克同样持的是自由主义的观点，因为他既反对绝对的皇权，又反对极端的民主，而持一条中间路线。其次，他意识到，人类在本性上有根本的缺陷，容易滥用权力，因此，过分强大的国家是很危险的。他反对法国革命，是因为这场革命造就了一个极权的专制国家。他还反对国家对商业和经济的干涉，在经济事务上持自由主义的立场。他力主用代表制度来约束政府的权力，主张国家的权力和能力应受到限制，尤其受到市民社会中各种自愿结社的约束。他有保留地主张言论与新闻自由，几乎无保留地拥护法治与财产权。他极力主张宗教宽容，除非这种宗教显示出强烈的政治激进主义倾向。
宗教与财产是社会的双重基础，如果社会要维护，两者必须先得到维护。攻击这两者的人自然也就是社会的敌人，攻击这两者的革命也必然是罪恶的革命，因为它在摧毁人类文明的两根支柱。财产是天然的，自由经济也是天然的，富人少，穷人多，若强制再分配，对富人有害，而对穷人无益。柏克指出：“除了暴君之外，谁会想到竟不经起诉，不容申辩，就剥夺成千上万各色人等的财产呢？”财产带来权利，财产是法律、政治、道德与艺术的基础，也是社会的基石。财产与财产权是文明社会的标志，衡量一个社会的文明程度是看其财产权得到保护的程度。处在野蛮状态下的人类，根本没有财产权的概念。财产权本身可以说是文明人的特有权利，是生命(存)权和幸福的关键。很难想象，一个连财产都得不到保障的人，其幸福(权)和生命(权) 能平安无事。财产权是人性的条件，也是人类超越自然的条件。西谚 “篱笆好，邻居好”指的就是人们可以利用他们自己的知识来追求他们自由的目标，而不必同他人发生冲突，条件是在各自的财产之间用结实的篱笆标出一道明确的界限。这是所有人类的文明得以成长的基石。财产权制度是迄今为止所发现的解决、协调人与人之间的冲突而不致造成冲突的最有效的办法。篱笆不好，邻居会加倍觊觎他人的财产，就像制度不好会诱使政治家们加倍僭取权力一样。
对自由的态度是衡量自由主义的圭臬。柏克他极其宏扬个人的自由，认为自由应得到维持，自利也应予以理解和鼓励，而不应该阻碍；他所理解的自由是个人潜能得到充分发展的机会，而且对自由的寻求绝对不能以牺牲秩序为代价。自由作为人的权利不是人后天争来的，因为自由是人的先天本性的重要组成部分。但自由的权利若要转化成自由的果实却绝对离不开后天的努力。柏克的自由思想也显露出强烈的保守色彩：秩序与权威应优先于自由。人要享有自由，必须先使自由受到限制。自由不仅受到政治秩序的限制，而且要受到政治秩序的保护。在《反思录》中，他强调，“我所指的自由是与秩序联系起来的自由，自由不仅与秩序和美德并存，而且没有后两者就没有自由。”若社会中没有作为个人与国家之间的中间结构，个人的自由是没有保障的。另一方面，人的知识和智慧是有限的，故必定会对人享有的自由度产生限制。因此，柏克的自由概念是有限的自由，没有限制的自由必然要导致无秩序和放纵。因此，如果秩序是合法、正当的，自由必须服从于秩序，秩序必须最大限度地保障自由。
作为辉格党人的柏克的经济思想与经济自由主义的创始人亚当· 斯密极其相似。与柏克讨论政治经济学的有关话题时，斯密发现，在未经事先勾通的情况下，柏克就与斯密的经济主张完全吻合。这件事一直被后人传为佳话。比如说，柏克和斯密都反对通过立法来限制谷物贸易，认为任何“统购统销”的作用只会加剧谷物的短缺和穷人的贫困。现在常有人用柏克的思想来为国家干预经济和加强中央集权乃至实行权威主义辩护，把主张经济自由主义的柏克误读成重商主义的柏克。真正的保守主义者都是自由市场经济最虔诚的信奉者，因为市场经济产生自由和繁荣。自由主义的根本使命是减少和约束国家对市场经济和私人领域的介入，对国家与政府的权力加以必要的约束。
保守主义的矛头是针对激进主义的，并不是针对自由主义的，除非这自由主义在哲学上信奉理性主义，在政治行动上追随激进主义。保守主义的关键不在保守与否，而在保守什么。若撇开了保守的具体对象，保守主义便空洞无物。“保守”是任何人都可能具有的一种天然倾向，并不自动构成“主义”。对于“保守”自身的多变性和不确定性，美国散文家爱默生曾有过生动的描述：“我们在春天和夏天里是改革者，在秋天和冬天却成了守旧派。我们在早晨是改革者，在夜晚是保守者”。柏克创立的保守主义保守英国的宪法，保守亲和自由的制度，保守对自由友善的传统。所以，保守的柏克只为特定的传统辩解。柏克的保守主义并不为任何传统(尤其是敌视自由的传统)进行辩护或是提供理论支持。所以，援引柏克为一切传统辩护当属无稽之谈。
柏克关心传统，却落实在自由上。柏克毕生所关心的是自由与正义：即法律之下的自由。他认为，英国政制的传统即是自由的传统，英国“政制的一贯政策是提倡和维护我们的自由权，把它们看作我们祖先给我们传下来的，并将由我们传给后代的遗产。”可见，保守的柏克与自由的柏克之间珠联璧合。人类要保守“自由”作为人这个物种中最美好的东西，就要珍视作为过去的智慧之凝聚的传统。保守主义保守有价值的传统，保守自由的传统，非为传统而守传统；保守主义未必是执政者，甚至不是既得利益者。相比之下，政治上的守旧派则保守被证明为不合时宜的传统，往往反对增进自由的改革；而且往往是既得利益者，甚至有可能曾是极端的激进派。
“保守”作为一种主义与通常意义上的“守旧”有着根本的区别。柏克不是“九斤老太”，不以为过去有一个“黄金时代”，也从未指望把英国拉回到历史上的某个“黄金时代”。守旧派认为，黄金时代在过去；激进派认为，黄金时代在未来；保守主义者则认为，人类从来没有黄金时代。守旧派在文化和政治传统上是一种“凡是派”：凡是传统的、旧的都是合理的、可取的。激进派则常常忽视了社会政治传统对社会的深刻影响，以及这种传统中所积累的人类智慧，而只是一味地向未来去追求理想的秩序。
保守主义常常被理解为赞同维持现状的倾向。其实一切政治行动都想保守一定的东西。保守所有的传统和维护所有的传统是任何人都做不到的。柏克并不认为传统是政治行动的唯一依归。并非任何建立在传统之上的东西都是正当的，而且传统本身也是道德判断的对象。他并没有因为反对法国大革命，就放弃了对旧制度的批判。他指出， “法国君主制度的首要恶习是想要统治一切的无休止的愿望。权威之手时时可见，处处可见。因此，对所有的国内事务，政府无不插手；随着这种官方干预越来越普遍，我可以说，凡是始于不当的权力的事情，概莫能外地以不屑一顾的蠢行告终。”
与著名的自由主义者阿克顿爵士一样，柏克对人性的看法一向不乐观，怀有张灏先生说的那种“幽暗意识”。因此，要由政府来维持秩序约束个人，另一方面，既然政府也是由凡人组成的，其权力当然要受到约束。同时，既然人是有局限的，人类的进步就不可能是无限的。对于政治，他也是从消极的角度来看待的。即政府的目的在于保护公民的自由，而不在于培养公民的美德，更不在于领导全社会去追求一个官方的理想。政府的权力只能用来“止大恶，作小善”。
在对待民主的态度上，柏克显然不是一位无条件的民主派。不过，当时所理解的民主与现代的自由民主间有一些重大差异。当时理解的民主仅仅指的是“多数人的统治”。这一民主不仅与自由对立，而且会危及秩序。如果以投票的形式来决定诸如经济、社会、道德事务中“不可投票”的事情，岂不天下大乱？所以，柏克断言：“完善的民主无耻之尤，无畏之尤。”正是考虑到纯粹的多数决定所具有的这一巨大的潜在危害，现代民主要接受种种限制。首先，民主只能局限于国家政权的组织中，不能扩大到其它领域；其次，民主首先以保障自由为前提；最后，民主只能用作建立和维护秩序的手段，即民主必须辅之以宪政、共和(以共和的手段共同管理公共事务)和法治。如此看来，柏克对民主的疑惧在今天仍然值得我们深思。为追求“完善的民主”，把民主扩大到一切领域的尝试不过是在为专制铺路，把社会彻底民主化的企图只能造成政治民主的彻底失落。
二十世纪的自由主义所表现出来的集体主义和理性主义性格迫使老派自由主义者进一步加入保守主义行列来一同捍卫古典自由主义的原则。哈耶克在《为什么我不是保守主义者？》一文中把孟德斯鸠、亚当·斯密、大卫·休谟、柏克、托克维尔所代表的传统首先看作是辉格党人的传统，即自由主义传统，其次才看作是保守主义的传统。所以，哈耶克尽管被奉为新保守主义的代言人，却自认为是一位(古典的)自由主义者，一位老派的辉格党人。保守与自由之间有着内在的逻辑联系，正如雷蒙·阿隆在《回忆录》中写到，在英法这类自由民主国家中，只有自由派才是真正的保守派。他们只想着保守自由的状态，保守代议制度，保守传统的价值准则，保守欧洲文明的原则。真正的自由派不仅要保卫政治的自由，而且要保守经济的自由。可见，保守与自由是柏克以来的保守主义的一体两面。
保守的柏克与自由主义的“瓜葛”还从以下的事实中得到了有力的印证：柏克对在他之前的自由主义先驱，如英国的斯密、休谟，法国的孟德斯鸠等人赞赏不已。柏克最欣赏的思想家是孟德斯鸠，认为孟氏“是启蒙了这一时代的最伟大的天才。”而他之后的欧美自由主义者，如《古代法》的作者梅因、《自由史》的作者阿克顿，美国的联邦党人、十九世纪法国的自由主义者如托克维尔、贡斯当、当代许多西方古典自由主义政治哲学家和新古典自由主义经济学家都对他推崇备至。
柏克的睿智在于他在法国大革命一开始就预见到了其惨烈的后果。但是，作为一位贤德之士，对政治灾难的先见之明却使他因为自己的卓见而更加感到痛楚和悲哀。当代美国保守主义思想家柯克(Russel Kirk)指出，伟大的自由主义者都受到过柏克精神的浸染。他们都目睹激进主义政治运动对全能政府的追求，对个人自由的践踏，对传统与秩序的破坏，甚至对人性的威胁。柏克是自由主义者，因为他是保守主义者；柏克是保守主义者，因为他是自由主义者。这并不是语言游戏，而是说明在由柏克奠定的保守主义中保守与自由相辅相成、相得益彰。没有自由的保守必然要沦为守旧与顽固，这样的保守主义必然在政治上沦为威权主义；没有保守的自由必然沦为激进、放纵乃至暴力的泛滥，这样的自由主义必然要走向理性主义和激进主义。
由是观之，柏克在政治上珍视自由，维护宪政，反对国家的专横权力，反对中央集权；在经济上维护财产权；在道德文化上坚持信仰自由，鼓吹宗教宽容。柏克保守主义思想的自由主义倾向不仅表现在政治领域，而且表现在经济领域和道德-文化领域。
保守的柏克比自由的柏克显眼，但自由的柏克比保守的柏克重要。　
●7、当民主妨碍自由的时候
关键词：自由主义 民主 自由 多数的暴政
自由的国家未必尽是民主的国家，而民主的制度也未必不会妨碍自由。历史上有许多自由的国家，但其公民对政治的参与却受到严重的限制。自由与民主，尽管是同为世人所追求的两个目标，但却有着各自的内在逻辑。一旦这两种逻辑互不相容，两者就会发生冲突。这是我读罢法国自由主义思想家托克维尔的《旧制度与大革命》（北京，商务印书馆，1992年）的最大感想。因为，纯粹民主的核心特征是建立在平等主义的多数决定的原则基础之上的。可是，多数一旦拥有绝对的权力，轻则滋生弊端，重则导致恐怖，最终混灭了自由。与多数决定相一致的原则是平等的原则。该原则认为，众人的力量应该凌驾于个人的力量之上。多数人的智慧优于个人的智慧，立法者的人数比产生文法者的方式更为重要。一旦多数人的权力成为决定一切的权力，这时虽有民主，但却没有自由。然而，在这种没有自由的民主之下，“公民”们充其量不过是心满意足的奴隶，因为民主中孕育着新专制主义，其形式是中央集权的、全能的以及人民作为一个整体直接参与的多数专制的政治权力。这种民主不足以防止、反而加剧了自由在社会中的逐步失落。
这套排斥自由的民主理论源自卢梭。该理论认为，民主是一套以多数统治为原则的政府制度，人民的声音即是上帝的声音。在表达这一声音时，多数的意志是至高无上的，而且是分辨政治是非最高的裁判者，少数总是错误的。除去生存的权利和成为多数的权利外，少数不能要求任何权利与多数对抗。这种“天使的蜚语”所产生的疑问是，假定全人类都持有一个观点，而只有一个人持与此相反的观点，那么，全人类的观点就一定正确，而后者就一定错吗？即使如此，全人类有理由让这个人保持沉默吗？若是这个人有足够的理由，而且他的观点正确，他有理由使全人类都保持沉默吗？可见，从某种意义上讲，多数和少数都不握有绝对的权利。
多数统治剥夺少数人自由和权利的可能性同样体现在人民主权的原则之中。可是，如果人民都是主权者，谁是主权的对象？要么是他们自己，要么是特选的少数人。与多数统治相比，托克维尔发现，对自由的珍爱有其独到的魅力：
自由制度的最大用途在于，当人类精神不关心自由时，继续当自由的后盾，并给与自由它固有的某种植物性生命，以便人类精神到时候能回到它那里来。这些制度的形式保证人们即使一时讨厌自由，也不会丧失自由。我认为这是自由制度的主要优点。当人民执意要当奴隶时，谁也无法阻止他们成为奴隶；但我认为，自由制度能使他们在独立中支持一段时间，而无需他们自助。
基于自立的自由是可以培养的，而对自由的真正热爱则是不可传授的，因为它来自所有伟大的人类的情欲的神秘处：
我也不相信真正的对自由的热爱是由于人们只见到自由带来的物质利益，因为这种看法常常使人模糊。的的确确，对于那些善于保持自由的人，自由久而久之总会带来富裕。福利，而且常常带来财富；但有些时候，它暂时使人不能享受这类福利；在另些时候，只有专制制度能使人得到短暂的满足。在自由中只欣赏这些好处的人，从未长久保持自由。（第202-203页）
他也发现，多数人呼唤平等自由，一旦得不到，他们便呼唤平等的奴役。基于民主和自由可能存在的冲突，以及民主对自由可能造成的妨碍，托克维尔的困惑是，在一个民主社会，自由还能生存吗？若是能，自由又如何生存呢？
常识告诉人们，民主与专制是相对立的。在欧洲的君主专制时代，民主的敌人是君主个人的独裁专政。一旦民主取胜，它还有新的敌人吗？托克维尔在《旧制度与法国大革命》中令人信服地证明：有！这个敌人就隐藏在民主内部：即多数人的专制。美国的民主与法国的大革命从正反两个方面表明：多数人的民主的确可以蜕变成多数人的专制。建立在多数同意之上的不仅可能是理性、和平的民选政府，而且同样可能是高高耸立的断头台。
通过对美国民主的考察及对法国大革命的研究，托克维尔发现，民主作为所有人都参与公共事务的政府参与形式带有多数人暴政的危险。同样，民主中隐含着平等主义的倾向，这又带来了泯灭个性的危险，最终带来专制主义。这种专制主义的共同特征就是否定自由，因此，这表明，他是个始终如一的保守的自由派，而非民主派。他宣称，“在思想上我倾向民主制度，……但我无比崇尚的是自由。”（第4页）他毫不犹豫地把自由置于社会平等之上。尽管人们需要在自由上的一律平等，但是作不到这一点时，他们就会选择奴役上的平等，他们宁愿忍耐贫困，也容不得贵族。这就是他对大革命前法国人政治心态的写照。
基于对民主可能妨碍自由的担心，自由主义提出了衡量自由的另一条标准，即政治问题的关键不在于拥有权力者的人头数，而在于对权力运用方式的控制和运用。判断政府的好坏，不在于该政府的权力是在多数人手中，还是在少数人手中，而是这种权力运用的方式、服务的目的和所受限制的程度。对托克维尔这样的自由主义者来说，权力，不论归多少人所有，总是危险的。所以，当民主妨碍自由的时候，保守的、古典自由主义的答案是，民主应该服从自由。民主是自由的手段，自由是民主的目的。民主不是与自由同等重要的目的。民主更不仅仅应该是多数人的统治。民主是人民可以撤换统治者的和平的程序，是保守人人自由和国内和平的一种有用的工具。民主不仅在于主权者的人头数，更在于运用权力的方式。
从某种意义上讲，法国大革命只是自由与民主的早期争论的一个历史记录。在这场争论中，焦点是多数的专制。在这一问题上，托克维尔像其他保守的古典自由主义者一样，奋力为个人的权利免受国家的权力，哪怕是民主国家的权力的入侵加以辩护。当代保守的自由主义者也回应了托克维尔的观点。哈耶克认为，民主并不是多数人的主权，多数人的主权实际上很可能与专制或寡头政体一样，是专制主义的。
在自由与民主问题上，托克维尔的观点只不过是古典自由主义大传统的一个缩印。托克维尔的思想可归入自由主义和保守主义的大传统，或者保守的自由主义大传统。这种传统起源于柏克、斯密、休谟、弗格森等苏格兰启蒙哲学家，与法国的孟德斯鸠、贡斯当，瑞士的布克哈特，美国的联邦党以及二十世纪的哈耶克、波普尔等一脉相承。对自由时代的保守主义者来说，还有什么比保守自由更加至高无上呢？所以，托克维尔是真正的自由主义者，也是真正的保守主义者。
自由主义者一向认为，自由高于民主，民主不过是自由的一个手段。正像英国的著名自由主义者阿克顿所说的那样，自由不是通向更高一级政治目标的手段，它本身就是最根本的目标。当代保守的自由主义者则把自由主义与民主之间的界限划得更清楚，走得也比托克维尔更远。哈耶克认为，不仅民主政治是个人自由的手段，而且政治自由在很大程度上也是经济自由的手段。在哈耶克看来，个人自由的第一要件是经济自由，而且有其内在的价值。民主的价值，只是一种工具性的。民主政治可以与伸张自由的自由主义并行不悖，甚至在反专制主义的长期斗争中相互融合，但是一旦民主成为现实，就有必要把两者的关系重新区分开来。自由主义和民主是针对不同问题作出的不同反应。自由主义涉及的是政府的职能，而且特别要限制政府的权力。民主的问题涉及的则是，谁通过什么样的程序来进行统治。自由主义要求所有的权力，包括多数人的权力都应该受到约束。民主则把多数人的意见看成是对政府权限的唯一限制。民主的反面是君主，自由的反面是奴役。由这种相对应的差别，我们可以看到，自由主义与民主的差异。
在自由主义要求限制政府权力的一般法则面前，民主并没有豁免的特权。所以，意大利政治哲学家博比奥指出，若是把自由主义仅仅看成是维护资产阶级统治的思想工具，你可以不加思索地摈弃它，然而，自由主义被理解成致力于限制国家专横的权力时，你还能轻松摈弃它吗？根据自由主义主张限制国家权力的大传统，个人在政治权力出现之前就已是特定权利和利益，包括财产权的拥有者。不论是什么人掌权，甚至是由多数人产生的民主政府的权力，在这方面也应受到限制。在自由的民主国家，消极的自由最为广泛。所以，一切权力都有其危险性。因此，唯一公道的政府只是权力受到合法限制的政府。多数人的绝对主权并不比专制君主或贵族统治的绝对权力更值得信赖。
因此，民主与自由的不相容之处，就在于当所有的人都参与决策时，个人就不得不服从于集体的权威，因此，也就有可能失去只属于个人的自由。所以，民主的产生有其有利于保护自由的一面，同样，也存在着妨碍自由的危险。
如何使自由和民主相容呢？托克维尔把目光投向了市民社会。他认识到，市民社会是民主化和民主制度的一项重要领域，他强调的，不是公民参与政治，而是积极地参与自愿的结社，否则就难以保证政体的自由性质和公民个人的自由不致失落。市民社会自身就是社会整合和公众自由的最重要的领域。考虑到市民社会有助于限制国家政治权力，托克维尔情不自禁地欣赏法国大革命前普遍存在的封建的自由，即建立在封建等级基础之上的自由，甚至对法国大革命把这种自由扫荡掉都深为惋惜。所以，在这一点上，他与柏克颇为接近，即都十分珍视传统。他认为，旧制度正是大革命的起源和条件。他发现，法国之所以长期受害于威权传统，是因为行政上的中央集权把社会原子化为个个孤立的个人了，即在社会中铲除了作为中介组织的等级和结社，因而在没有市民社会的情形下使个人直接地暴露于国家的权力，这样，个人就形不成民间的力量，也就难以对国家的权力构成有效的牵制。民主政治建立在介于个人与国家之间的独立组织和社会集团的存在的基础之上。若是没有社会中介的存在，就会出现独裁或集权政权。这种存在如果不能构成稳定的民主政治的充分条件，至少也构成其必要条件。
像在柏克的著作中一样，在托克维尔的著作中，我们可以找到与激进主义相对立的保守主义哲学路线。我们可以看到，两人对自发的社会结构，如父权制家庭。地方社区、教会和行会等旧制度的尊重（见第二编，第十一章），而激进主义则视之为万恶之源，并发誓要连根拔除，大有“即使毁灭世界，也要伸张正义”之势。
在挖掘大革命与多数暴政的思想根源时，托克维尔发现，十八世纪法兰西启蒙的理性主义难辞其咎：
有人说，十八世纪哲学的特点是对人类理性的崇拜，是无限信赖理性的威力，凭此就可以随意改造法律、规章制度和风尚。应该确切地解释一下：真正说来，这些哲学家中有一些人并不崇拜人类理性，而是崇拜他们自己的理性。从未有人像他们那样对共同智慧缺乏信心。……[这种理性]只不过发明了一些新的奴役形式。（第259-260页）
对于作为近代激进主义、极端理性主义、极权民主思想三重始作俑者的卢梭，柏克和托克维尔既欣赏他的天才，但又厌恶其政治与道德学说。柏克宣称，卢梭是法国大革命的主笔；托克维尔则认为，激进的理性主义应对法国的大革命负责。根据已知的事实，像罗伯斯庇尔和圣·茹斯特这样的雅各宾派在革命的高潮期间，虔诚而频繁地阅读卢梭的作品。卢梭谴责一切传统团体，如行会，教会和企业。托克维尔则认为，民主的最大危险就是把普通人摆在第一位，强调多数的价值观。对大众的过分依赖会导致平民专制。众所周知，自由是法国大革命的口号。但是，大革命中的自由不仅成了空洞的口号，而且成了少数人独享的专横的权力。因为，卢梭的自由思想本身就是空洞的。卢梭说，“人生而自由，却无往不在枷锁之中”，这有如说，“鱼生来要飞，却无往不在水中。”（赫尔岑语）托克维尔则直截了当地指出了自由的界限，“谁要求过大的独立自由，谁就是寻求过大的奴役。”（第179页）所以，在托克维尔和柏克看来，法国大革命不是对自由的追求，而是对绝对权力的追求。
雅各宾派把法国大革命变成一个对传统及道德的征服，以自由与平等的名义搞虚无主义，以人民的名义实行极权的专制统治。他们以为，通过对群众进行说服和教育，必要时借助强力和恐怖，可以实现对市民、知识分子和农民的改造。用当代自由主义哲学家柏林的分类法，法国大革命的自由口号不过是伸张性的积极自由、无政府主义的自由，而不是消极的自由和有序的自由。若是以为大众民主，或是建立在代表大众利益基础之上的民主可以对人为所欲为，那么，其所面临的极权专制的威胁也最大。
二十世纪以来，民主变得更加神圣。1951年，联合国教科文组织的一份报告中这样写到，“在世界历史上，第一次没人再以反对民主的面目提出一种主义。而且对民主的行动和态度的指责常常是针对他人的，但现实中的政客和政治理论家在强调他们所拥护的制度和所主张的理论中的民主因素方面却不遗余力。”在当代，对民主的威胁，不再是来自公开的敌视，而是来自对民主的过分热衷和颂扬。这种热衷与颂扬，不是给民主以恰当的位置，而是把民主抬高到与自由并驾齐驱的程度，乃至以民主的名义变相地妨碍、抵消自由。
所以，继法国大革命之后，当自由再次让位于极端民主的时候，当民主沦为仅仅是多数人的声音的时候，当这个声音已不再是正义的声音，而是恐怖的咒语的时候，法国大革命中的大民主与大恐怖就注定要重演。试想，文革中哪一桩暴行不伴随着振臂高呼出的多数声音。这种声音和暴行又曾令多少人心惊胆颤。受尽凌辱，乃至命归黄泉。文化大革命声称摧毁封建旧制度余毒，却通过个人崇拜与全面专政使人受害更深。托克维尔对多数人暴政的担心绝不是杞人忧天。因为摧毁旧制度不能靠大革命，同样，“将巴士底狱片片拆毁，并不能使囚徒变成自由人”。追求民主只能缘着追求自由的路径才能得到；若放弃自由去追求民主只能导致大革命式的奴役和暴政。这或许是托克维尔为全人类总结的政治教训，这也正是《旧制度与大革命》的价值日久而弥新之所在。
●8、理想之敌 理想之友
关键词：理想主义 经验主义 公共领域 个人主义 自由主义 文人
顾准对当代人的震撼力，在我看来，首先来自他个人的思想转变，来自他对理想（主义）在认识上的巨大变化。他自己对理想主义，“是这样相信过来的，然而，当今人们以烈士的名义，把理想主义转变为反动的专制主义的时候”，便“坚决走上彻底经验主义、多元主义的立场，要为反对这种专制主义而奋斗到底。”（引自《顾准文集》，第230页，下同）顾准的转变正是从迷恋导致政治专制的高调理想乌托邦到认同多元理想的自由民主的转变；在公共政治领域，从理想主义、浪漫主义到经验主义、现实主义的转变；在道德方面，从意图伦理到责任伦理的转变。他是一个真正的先觉者，因为几乎每个像他那样的知识分子都笃信过横跨公私两个领域的大目标、大理想，而他却从高调理想主义之友变成了高调理想主义之敌。
顾准在思想上的独特贡献在于他无畏地撕下长期蒙蔽着世人的理想主义面具，把理想从特权变成了每个人的平等权利，从而为理想在现代社会中找到了一个正确的定位。在不平等的时代，拥有理想是统治者的特权，服从这一理想是臣民们不可推卸的义务，因为在这个社会中只允许存在这一个理想。平等的时代首先体现在人与人之间的人格上的平等、价值上的平等、权利上的平等，进而是追求信仰和理想的权利上的平等。在平等的时代，理想是可以由所有人共享的平等权利。压制追求理想的平等权利导致人与人的不平等，其中的一些人的理想及其生命价值必定要倍受践踏。以强势意识形态和国家为支撑的崇高理想总是把属于个人的与其不同的理想定为异端。所以，一个排斥其他理想的单一高调理想，绝对不是崇高的理想、文明的理想。每个人都享有追求理想权利的社会才是平等的、自由的、民主的社会。
理想在社会政治生活中的正确定位与公私两个领域的分离是联系在一起的。在这个世界中存在着两个截然不同的领域，一个是公共领域，一个是私人领域。追求理想既然是个人的权利，就理所当然地属于私人事务，属于个人自主自治的领域。单一的理想只能是少数统治者的理想，并且常常是用公共权力乃至暴力支撑的理想。当单一的理想取代个人的理想的时候，便造成公共权力对私人事务的无端干预。当由个人自治的领域的完整性难以维持时，个人的人格完整也就难以把守了。单一的高调理想也就必然要否定、取代属于私人领域的个人理想。正是在高调理想的惊涛骇浪中，顾准用自己的生命孤独而艰难地守护着自己的理想风帆。
没有高调理想的时代未必是平庸的、没有理想的时代。它固然不让人们心潮澎湃，但更不让人们胆颤心惊，也就决不会有顾准那样的受害者。相反，单一的高调理想时代必然带来没有理想、没有信仰的时代。顾准证明：单一的高调理想只能是错误的、行不通的、教条的理想，成为如他所说的那种“政治专制主义”的护身符，因而也是注定要破产的理想。这样留下的将是理想的全面真空，因为其它理想早就被清扫得无影无踪了。在理想多样化的时代，一支理想花朵枯萎了，还会有其它的理想花朵生机勃勃。欣欣向荣，而决不至于留下一片理想的空白。所以，只有追求多样的理想成为平等权利时，这个社会才是一个正义的社会。
在政治上，或者说在公共事务领域，国家不能有一个排他的终极目标。衡量一个社会，特别是一个政体先进不先进，是看它有理想还是没有理想。任何现代的政体都是没有自身独有的理想的。即使是自由、平等，首先也是个人的理想，而非国家的理想。相反。有理想的国家倒比较落后，例如中世纪的政教合一国家都一直有着天国般的理想，实践中却不得不诉诸宗教裁判所、火刑柱这类毁灭个人理想、自由、幸福的野蛮工具。没有自身理想的、政治上中立的国家，才是一个现代国家；一个没有自身理想的政体才是一个先进的政体。现代国家不仅在政治上必须是中立的，而且，在利益上也必须是中立的。《尚书）曰：“不偏不党，王道荡荡”，既然国家权力是一个社会中最为强大的权力，若是它在政治上不中立，就可能用暴力来贯彻其理想；若是它在经济利益上不中立，就可能用国家的特权地位、用国家机器来赚取社会上最大的经济利益。这便是犯了“与民争利”的政治禁忌。所以，现代国家只能是在各种理想和各种利益中保持中立地位的中立国家。
那么，理想主义在现代社会中是否还占有一席之地呢？顾准并不是一切理想主义的敌人，他否定的只是公共领域中的高调理想主义。他勇敢地在私人事务的领域中插上了理想主义的旗帜，并且始终无畏地捍卫着属于个人的理想。如果一个社会只能有一个理想的话，如果这个理想注定要落空的话，那将导致理想在一个社会的公共领域和私人领域中的双重失落。如果在这个社会当中，公共领域中没有理想，而每个老百姓都有个人理想，只要这种个人的理想不会给他人造成伤害，那么，这个社会仍然是一个富有理想的社会。所以，从这个意义上讲，一个没有单一理想的社会，才是一个先进的、文明的、充满理想的社会。只有在公共领域不谈空洞的、教条的理想，才能为理想在私人领域中保留充分的空间。顾准本人的一生就是一个极富说服力的表率。他是公共领域中的高调理想主义之敌，是个人理想之友，而且至死不渝。
顾准之所以对高调的理想主义持彻底否定的态度，还因为这样的理想主义常常过于强调集体的作用，无视个人的权利和自由，因为它为了一个终极的理想要求全体的服从，全体的牺牲。经验主义与个体主义有着天然的联系，因为它尊重个体的实践，个体的体验，“尊重每个人的事业，尊重每个人的创造性劳动”。（第396页）我们常常把强调集体至上的倾向看作是先进的东西，把尊重个人价值的倾向看作是有害的、落后的东西。顾准对希腊史的研究所得出的结论恰恰相反。他体察到，起源于古代的斯巴达的“平等主义，斗争精神，民主集体主义，我亲身经历过这样的生活，我深深体会，这是艰难环境下打倒压迫者的革命运动所不可缺少的。但是，斯巴达本身的历史表明：藉寡头政体、严酷纪律来长期维持的这种平等主义、尚武精神和集体主义，其结果必然是形式主义和伪善，是堂皇的外观和腐败的内容，是金玉其外而败絮其中；相反，还因为它必定要‘砍掉长得过高的谷穗’，必定要使一片田地的谷子长得一般齐——它又不精心选种，不断向上，却相反要高的向低的看齐——所以，斯巴达自己在文化和学术上什么也没有留下”。（第256-257页）
理想在人类社会中的正确定位与公与私各自的畛域是联系在一起的。越想救世平天下的人，理想往往越大。而理想越大的人越是无视公私各自的界限。中国古代文人所信奉的八条目里的修身齐家治国平天下，就是无视公私畛域的典型。修齐与治平分属性质截然不同的两个领域。修身齐家是一回事，治国平天下又是一回事。这两个领域不能用一个道理来贯穿之。但中国的文人在传统上习惯于把这两个领域混为一谈。顾准在从理想主义走到经验主义以前，一直都用一个道理来不加区分地处理这两个不同领域的问题。修身基本上属于较能贯彻个人理想的私人领域，但是，治国则属于绝对不能以自己的好恶为世人之好恶的公共领域。在公共领域，对个人的意愿、个人的理想、个人的选择，只要不妨碍到他人，都必须加以尊重。顾准之所以痛恨史官文化，正是因为他认为史官是塑造单一理想的帮凶，而且强制民众接受这个理想。所以，史官文化的实质就是为虎作怅，就是帮助专制君主牢牢把握对真理和事实、真相的垄断。这正是史官文化的恶劣本质之所在。它混淆了公私之间的界限，牢牢守护那种虚假的、欺骗世人的、永远不可能实现的理想。那种“以政治权威为无上权威”（第244页）、以君王理想为天下唯一理想的史官才是个人理想的真正敌人。
韦伯曾论述过支配政治的两种伦理及其差别，一种是意图（心志）伦理，另一种是责任伦理。意图伦理是关怀最终目的的伦理，其关键是保持意图（心志）的纯真，而不是考虑行为的后果。对禀持这种伦理的人而言，只要意图是对的，行为就是对的，结果如何，他不负责。只要目的纯正伟大，为了达到这个纯正伟大的目的，可以不择手段；甚至因目的愈伟大愈可以不择手段。为了使世界变得永远美好无缺，为了使一切不道德与不公正的手段都再没有使用的可能，有理由（最后一次）使用不道德、极不公正的手段以达到这个伟大的目标、终极的理想。其结果却与其初衷相反，终极的理想变成了安魂的哀乐与野蛮的统治工具。依据责任伦理，世界上没有十全十美的人，也没有十全十美的事情；把自己的意图定得十全十美，并不能使世界变得十全十美。对自己的政治行为应考虑其可以预见的后果，并为其承担相应的责任。支配公共领域的伦理应该是责任伦理。换句话说，处理公共事务不能仅从心正意诚出发，而是要从对公民所承担的责任出发，从尊重每个公民在私人领域的自主权出发。所以，属修身齐家范围的可以随心所欲，但在治平领域就不能以己之所欲施诸天下。
文人通常容易受意图伦理支配，一心想往自己认定的好事，而不管其空想会给民众带来什么后果。这种人“树立了一个终极目的，而且内心里相信这个终极目的，那么，他就不惜为了这个终极目的而牺牲民主，实行专政。而且相信这是为了大众福利。终极目的而不得不如此办。内心伪善而实际上做了恶行，这是可悲的。”（第375页）而这终极目的正是“要在地上建立天国，建立一个没有异化的。没有矛盾的社会。我对这个问题琢磨了很久，我的结论是，地上不可能建立天国，天国是彻底的幻想；矛盾永远存在。所以，没有什么终极目的，有的，只是进步”。（第370页）
文人应该放弃这样一种信念，即总想发明一种空前绝后的“货色”，总以为自己比民众更擅长找到并实现一种至善至美的理想，乃至迫不急待地强迫他人与其分享这一理想。文人的确有一种长处，即他们能比民众更快捷而准确地指出任何一种现有社会制度或生活方式的缺陷和弊端。但若因此便认为自己有能力发明一种克服了一切缺陷或弊端的社会制度或生活方式，那就是自欺欺人了。顾准对文人有深刻的反省，他写到：“事实上私人财产权在全世界的知识界都是遭到鄙弃的。不幸；保存私有财产权的西方，工人生活得比苏联要好些。”（第347页）如他所言，这是全世界文人共有的通病。他当然染上过这个毛病，也选择过消灭私有财产。但是他看到了工人在保障产权的社会中生活得更好一些，他便遏制了自己内心中对私有财产及其权利与观念的厌恶。在公共领域，他自觉地服从了责任伦理。
所以，文人要特别小心自己的思维方式，不要把自己的好恶标准推行于公共领域，特别是在讨论治平等公共事务领域的问题时一定要秉持责任伦理。顾准从理想主义到经验主义的转变已充分证明他在思考公共领域中的政治问题时已彻底告别了这种公私不分。以个人好恶支配世人好恶的文人思维方式。
文人的可贵之处本在于他们是个人价值和个人理想的守护者。对他们来说，让渡出拥有个人理想的权利是失职。面对高调的理想主义转变为庸俗化了的教条主义和野蛮的专制主义的困境，他们的出路有两条：一是修补或重建这种高调理想主义，继续西西弗斯式未竞的徒劳的事业；二是彻底放弃这种高调的理想主义，把追求理想的权利还给每一位普通的公民，使公共的权力彻底退出由个人自治的私人事务领域，把理想的特权还原成理想的平等权利，让每个公民都有机会升起自己理想的风帆。顾准先生选择的是后者。
在给理想的定位和对公私畛域的体认上，顾准表现出了其同代文人望尘莫及的先见之明。他在这方面的思想贡献与近二十年后姗姗来迟的市场经济正好接榫，并为后者铺垫了坚实的道德基础。市场经济的正当性、可行性来源于它认为人是追求自身利益的动物，并完全承认个人追求“私利”的权利。而市场秩序承认“我”与“私”的正当性是约束“私”泛滥与“我”膨胀的最有效、最正当的途径。
私人领域的核心是个人的权利与自由。个人自由又包括人身自由和经济自由。经济自由即追求财富、创造财富的自由，也就是谋取自身的利益的自由。私人领域是由个人自主支配的空间构成的，它的存在不仅仅是要为个人追求其正当的利益造就一个受保护的空间，而且也为培养美德提供了最基本的条件。公之所以有价值，就在于它能服务于众人的利益。公益要么作为私利之和，要么作为实现少数人之私利的工具。公益的立足点在于公私利害之一致。
“私人领域”是人生中最重要的价值得以实现的领域。在纯粹的私人领域，公共权力不应插足。公共权力要受到公民个人或其自愿结社的监督，否则公就会有悖于私。促进公共利益往往是政府扩大其权力和规模所援引的理由。公民个人利益的保障则必然要求对公共权力加以必要的、有效的限制。可见，对公私之畛域的承认、尊重个人拥有理想的权利正是现代宪政民主所不可或缺的价值前提。同样，把握好理想在现代社会中的定位，分清公与私各自的畛域，做高调理想之敌、个人理想之友也正是顾准先生留给当代中国知识分子的宝贵的精神遗产。
●9、共和·民主·宪政
关键词：自由主义 共和 民主 宪政
在当今的世界上，共和与民主被越来越多地写如国名与宪法之中。在中国，自辛亥革命以来，共和与民主也始终是近现代和当代宪政运动会未来宪政体制的目标。但作为一种政治理想，尤其是作为一种政体形式，在当代的政治理论和政治哲学研究中几乎被完全忽略了，在对当代的民主化和宪政运动的探讨中则更是如此。一方面，在后君主制时代，越来越多的国家以共和国自居；另一方面，对共和自身，及其与民主、宪政之间关系的探讨却基本上被束之高阁。本文认为，现代市场秩序的政治架构必定是共和、宪政、民主三位一体的混合政体。三者在现代政体中的分量同等重要、相互补充、不可替代、不可偏废。本文的目的则正是试图厘清共和、民主、宪政三者各自的本质，相互的联系与差异，及其与市场秩序的关联。
共和
在西方的思想史上，共和作为一种思潮，其内部既不系统、也不连贯。共和思想的起源不仅来自古希腊的民主理论与实践，而且更多的来自亚里士多德对希腊民主的批判。文艺复兴时期前后，共和主义的主要理论家有西塞罗、普鲁塔克、圭恰迪尼、普利比乌斯、马基雅维利等先躯，后来则有英国的哈灵顿、法国的卢梭和雅各宾党人。他们的思想，史称"古典共和主义"。十七、十八世纪的英美思想家们对这一思想传统进行了彻底的改造，实现了古典共和主义向自由共和主义的转变。在这一转变过程中，古典共和传统中的一些成分被抛弃，另一些成分则获得了新的活力。其代表人物有孟德斯鸠、洛克、休谟和美国的联邦党人。
在人类政治史上，共和作为一种政体，是作为君主政体的对立物而产生的。在近代和当代，共和更是作为一种高于君主制的政治理想而被各国人民不懈地追求著的。但是，废除君主本身，并不能自动避免君主制的弊端。所以，共和既然高于君主制，那它一定还具有某种与君主制截然不同的特质。
从经济事务与政治体制的互动关系看，共和政体与人类追求财富的经济活动密不可分。从现象的关联上看，历史上最早的一批共和国都是与发达的商业贸易活动联系在一起的。从古希腊雅典城邦到古罗马共和国，从意大利的威尼斯到荷兰的阿姆斯特丹，如果说这些基本上以城邦为基础的小型共和国有什么共同之处的话，那就是它们的共和政体和经济繁荣都靠的是发达的商业贸易。在英美这些最早形成自由市场经济的国家，共和被看成是带来自由与繁荣的政体。英国是世界上第一个虚君共和国，美国是世界上第一个复合共和国。可见，没有商业就没有共和。真正的共和国只能是商业共和国。那么，为什么市场经济的政治架构离不开共和政体呢？为什么对自由与繁荣的向往激发了人们追求共和理想的冲动呢？这必须从共和自身中寻找答案。
共和的根本原则是天下为公，国家权力是公有物，国家的治理是所有公民的共同事业。共和国来自于"公共事务"（res publica），相对于"私人事务"（res privata）。这是公民在家庭生活等私人生活领域之外的公共事务领域。在英国，古代作家几乎总是用commonwealth（直译为共富国）来指称republic。共和在本意上是通过制度组织起来的公共事务领域，而不是一种组织形式或政体。共和主义强调政府的公共性、公平性与中立性，即政府必须为所有人的利益服务（公益），而不能只为少数当权者的利益服务。
为什么要"共"与"和"呢？这是由人的本性、人的价值及其在宇宙中的地位决定的。也就是说，人必须作为目而不能作为手段加以对待。人的生命具有同等的价值，故必须受同等的尊重与对待。故"共"的正当性来自人格的平等，"和"的正当性来自保护人之生命价值的必要性。在共和的国家，政府的权威来自人民的集体力量。人民的幸福是至高无上的法律。而且，政府的权力必须正当合法地使用。官职是法律的产物。共和理想的核心是人民对与自身利益攸关的公共事务领域有决定性的发言权。所以，共和国是"民国"，不是"君国"；是"和国"，不是"武国"。
衡量共和政体的准绳又是什么呢？我们从各个共和国家的宪法中是找不到答案的，因为同样冠以共和之名的国家之间在施政方式上有著霄壤之别，所以我们只能求助于原则，求助于我们对理想型共和的现实主义理解。从东西方的政治脉络来看，共和在历史上的出现或多或少地与人类不约而同地抵制专制与暴政的努力有关。根据我的归纳和理解，理想型的共和有以下三条基本准绳：
1、公。共和的根本原则是天下为公。这意味著共和政体应是公平、公正的政体，能够实现正义的政体。公并不一定要通过全体一致来达到，而是可以通过公平的代表、公平的权利和中立的国家来体现。在共和国里极其重要的是，不仅要保护社会、防止统治者的压迫，而且要防止一部分社会成员对另一部分社会成员的不公平。正义是人类事务的目的，这一目的也只有在共和政体之下才可能真正实现。公的制度体现为限任制、中立国家和权力的分权制衡、法律面前人人平等。
2、共。国家权力是公有物，国家的治理是所有公民的共同事业。即统治权由所有社会成员共同分享，意味著政治权力对全社会平等开放，不排除任何所持意见与统治者不同的少数一方。这还意味著不得有世袭的、独占的、不可让渡的权力；意味著联合执政、共同执政，而非一人一派大权独揽。公与共要求的是公天下，相对于君主和独裁者的"家天下"、"私天下"。后者表现为独裁者或"君主总揽大权，把国家和人民做他一个人的私产，供他一个人的快乐"。（孙中山语）所以，孟德斯鸠把共和政体界定为："全体人民或仅仅一部分人握有高权力的政体"。共的制度体现为官的限任制、定期选举、自由秘密投票制度。
3、和。即用和平的方式参与和处理政治事务和政治纠纷。对暴政而言，"和"意味著整个社会和平共处，治者与被治者共同放弃用武力作为解决政治歧见或取得权力的手段。孟德斯鸠断言，共和的精神是和平与宪法。托克维尔指出，所谓共和，是指多数人的和平统治而言。《联邦党人文集》也指出，共和国的特征就是爱好和平。这意味著，执政的多数也不得以公与共的名义滥施暴政。君主易成暴君，但行暴政的专制者未必只是君主。共和一直包含著排除君主制的意思，其最深层的冲动无非是要把君主与独裁者的"私天下"变成所有人的"公天下"，并引申出公共权力向全社会开放的重要性。"和"体现为信仰自由、言论自由、结社自由等。
中国的共和理想回应了共和的三条准绳，验证了共和理想作为普世价值在不同的文明得到普遍接受的。据太史公的《史记·周本记》记载，周厉王时，行暴政，民间造反，厉王逃跑，后由召公、周公二相共同执政，故号共和。不论这段史实是否成立，但以"共和"译republic不仅说明太史公的解释（相对于《竹书纪年》中的记载而言）流传更广，而且反映出分享管理公共事务的权利（共）、行仁政（和）是人类最古老的理想之一。宗教宽容、言论自由、结社自由等都是"和"的精神的具体体现。共和的理想与中国传统政治哲学中的德政、仁政、王道有相通之处。
尽管人类对共和向往已久，但历史上的共和政体却常常感染上流行于其他政体的瘟疫，如专横、不义、失序、暴虐、不宽容等。孟德斯鸠在研究中世纪的共和国时发现，在意大利各共和国，由于立法、行政、司法三种权力合并在一起，所以，自由反比君主国还少。这个合并起来的权力可以用它的"一般意志"（公意）去蹂躏全国；因为它还有司法权，它又可以用它的个别意志去毁灭每一个公民。在那里，一切权力合而为一，虽然没有君主专制的外观，但人们却时时感到君主专制的存在。麦迪逊认为，古典的共和是败坏的共和，不论它是依赖直接民主还是依赖贵族寡头都必然要以奴役和专制为前提，奉行黩武的帝国主义和军事扩张。可见，共和并不比君主制天然优越。
托克维尔也注意到，"据欧洲的一些人说，共和并非象大家至今所想的那样是多数的统治，而是依靠多数得势的几个人的统治；在这种统治中起领导作用的不是人民，而是那些知道人民具有最大作用的人；这些人经过自己的独特判断，可以不与人民商量而以人民的名义行事，把人民踩在脚下，反而要求人们对他们感恩戴德；而且共和政府是唯一要求人民承认它有权任意行事，敢于蔑视人们迄今所尊重的一切，即从最高的道德规范到初浅的公认准则都一概敢于蔑视的政府，以致在这个世界上，只要以人民的名义来实行暴政和主事不公，暴政也能成为合法的、不公也能变为神圣的。"没有宪政、民主的共和在当代实质上是僭主政治，因为其权力是僭取来的，这种权力既没有建立在"同意"基础之上的合法性，也不受宪法的制约，它既不是（公）共的权力，也不是和（平）的权力，而是"窃天下而私之"的权力，尽管这类政权上都贴著"共和"的招牌。在盗用共和的那些僭越者中间，大多数是以讨好人民开始发迹，他们以蛊惑家开始，以专制者告终。读过描述日内瓦共和国的《异端的权利》一书的人，恐怕都会同意上述对旧共和的诊断。可见，共和政体中的最高权力同样可以是不负责任的权力，从而使共和徒有其表。"历史上的共和国多徘徊于极端专制和极端无政府状态之间。大多数破坏共和中自由的人"均以献媚于人民起家；始为群首，终为暴君"。（霍布斯语）若不能改造这种专制的共和，莫若不要共和。
由此可见，到近代出现自由共和政体之前，充分体现"公"、"共"、"和"的共和理想始终没有得到落实。现代的共和只能是民主的、宪政的。共和理想的落实离不开宪政、民主的制度，而民主、宪政又不独立包含"公"、"共"、"和"的共和理想。所以，共和离不开民主、宪政，民主、宪政也离不开共和。过去，我们把共和与君主对立，以为没有君主，就必是共和，其实不然。合乎上述三条准绳的共和政体在历史上并不多见。共和其名、专制其实的倒是比比皆是。
从上述对古代共和的批判中，我们不难体察到古代共和与现代共和的分野。历史上的共和国有两大类型。一种是古代城邦共和国，如雅典、斯巴达、古罗马，以及从中世纪到近代广泛分布于从南欧到北欧的若干城邦共和国，其中有著名的威尼斯、佛罗伦萨、日内瓦等。另一种是现代共和国，表现为在宪法约束下运作的代议政府。代的自由民主共和国，尊重公民的个人权利和私人利益，实行民主、宪政。
支撑著这两种共和政体的政治理想分别是古典共和主义和自由共和主义。古典共和主义认为，只有在小国寡民的地方才能实行共和，只有小共和国才能长久维持美德和对共和国的忠诚，因此，共和制度的成败取决于公民的美德，即所谓"民德"（civic virtue）。古典的共和主义强调社群与国家利益的至上，强调公民的义务，要求人们保持高度的警惕以捍卫其国家。只有在小国靠民俗民风的单一性才有可当能产生有关美德与共同利益的强大共识。随著领域的扩大、人口的增加、异质文化因素的渗入、人们所追求利益的多样化，小共和国就越来越难以保持其共和的性质。
从制度层面上看，罗马由于必要制度设施，如法治、分权制衡和代议制度的阙失，作为共和之基石的美德注定要衰亡下去。由此导致的民间冲突的兴起，以及古罗马最终由共和向帝制的转变说明：至少在那个时代，仅靠美德支撑的共和难以持久。大国的共和更加短命。所以，在古代社会，大与共和是自相矛盾之物。小共和长期险如累卵，风雨飘摇；大共和则先天不足，注定短命。
孟德斯鸠称美德是共和政体的原则。这一表述至少在那个时代是十分确切的。在古代，共和政府的首要特征是美德。美德的重要性来自公共利益的重要性。在共和思想上，倚重美德，还是倚重制度一直是争论的焦点。早期的共和主义常靠弘扬美德来鼓吹共和，靠号召民众献身祖国来维持共和。孟德斯鸠发现，在古代共和国，“美德就是爱祖国，这种热爱要求人们不断把公共的利益置于个人利益之上。它具体地表现为：爱平等，即公民都应该以平等的地位为国家服务。人们一出生便对国家负了很大的、且永远还不清的一笔债；还表现为：爱简朴，这要求限制人对自身利益的追求。人人除必需之外，如有所余财物，则归给国家。罗马和雅典这些国家的奢侈和铺张浪费正是从节约的资金中产生的。”在一个社会中，对美德过分强调往往意味著政治制度不发达，法治未确立。在古代共和国如此，在当代人治社会亦复如此。若只一味强调美德，把建国与立国的根基放在动员公民的爱国心之上则可能导致美德因承受了其支撑不起的重负而彻底崩溃乃至荡然无存。
在一个共和国中培养美德决非易事。它要求有特别的条件和严密的控制，而这会妨碍到宪政所保障的个人自由。它要求把城邦当做一座"大学校"来培养新型公民。这就要求城邦规模不能太大，最好是城邦国家，单一民族、同文同种，而且决不能让思想自由交流，否则会导致一些公民堕落，使他们逃避对国家"应尽"的义务。而这些控制的结果就是导致今日所谓的"封闭社会"。在这样的社会，只有一些共和主义理论家所主张的那种"共和国的自由"。但是，从自由主义和宪政主义的立场看，这种国家的自由与个人的自由是格格不入的。
在古典的共和理想中，所有的公民都应有权参加制定、并遵守由此产生的法律。但理想是一回事，现实又是一回事。历史上的共和，多是贵族的共和。在这样的共和国，只有贵族才有参政权。历史上的罗马共和国、威尼斯共和国均属此类。在小型的共和国，自由总是受到过多的限制，过于依赖公民的爱国精神，要他们有一种一心为公、为国的牺牲精神。历史上的共和制多存在于小国寡民的社会中。共和制在推广过程中面临的最大难题是，若是把共和制移植到广土众民的社会，共和就会瓦解。这是孟德斯鸠在研究罗马帝国兴亡时注意到的现象。这也可以解释为什么在中国这样的大国在古代从未体验过共和。
古代共和制度赋予公民对公共事务的发言权，但却并不必然会建立起权力制衡制度，它不要求普选，不排除等级，也不实行法治。因此，公共权力容易被装扮成民众领袖的煽动家所攫取。共和制度往往由于缺少制约其领袖权力的机制而自我毁灭，沦为独裁。这种领袖人物的无知和野心会蛊惑民众，并极力摆脱对其权力的脆弱的制衡，而开辟通向专制之路。毁灭共和国的民众领袖对共和国构成的毁灭性威胁一直是自孟德斯鸠到近代自由主义政治思想家所关心的核心问题。
支撑现代共和政体的思想基础是自由共和主义（liberal republicanism）。自由主义与共和主义的结合来自两者在以下三个方面所表现出来的相通之处：1.两者的宗旨都是在于为个人能够最有效地追求和把握其幸福的社会政治环境；2.两者都主张任何政府不能一切以其自身的意愿、利益和便利是图，而是要尊重个人的自由与独立；3.两者的结合为协调个人自由与政治权威提供了一种有效的方法，以防止和解决个人与秩序发生冲突，这个方法便是自由的宪政民主。
古代共和是基于道德力量的政体，现代自由共和是基于法律和制度力量的政体。麦迪逊干脆把共和定义为大范围内代议制度下的民主政治。在这种政体下，对公民个人的权利和自由的保护至高无上，其特征是：宪政、法治、通过代议制度的自治、对自由的信奉。其必要的制度设施通常包括：代议制、两院制、官职轮换制、法治、司法独立、责任政治、投票选举制等等。
英国作为现代第一个实质性的共和国（虚君共和），与古代最自由的罗马和国相比，其优点在于，把人民直接而强大的权力通过代议制转换成其代表的权力。孟德斯鸠认为"英国是个裹著君主制外衣的共和国"。古代的共和国建立在美德之上，英国的共和则建立在宪政之上。在这一新型共和中，对他人的私务不可能也不应该过于关心。根据与此相适应的新型公共哲学，每个公民有权选择自己的生活方式，自主地处理自己的私人事务。公共利益的最高境界就是为实现个人利益提供最有益的环境，从而使其政府有广泛的民众基础，从而也就保证了对公益的关心。自由的共和主义不是强调公益的至上与公民的义务，而是强调公民的权利与自由；不是强调公民的美德与公益心，而是强调对公共权力的制约与平衡，使得这种新共和即使碰到无赖的政客和缺乏美德的公民也能安然无恙。所以，古典共和的美德，不仅为近代英国所不需，因为这样的美德有可能成为专制和剥夺公民自由的藉口；而且这种以爱国为核心的美德对宪政的共和来说，甚至是危险的。不过，自由的共和依靠制度，也并不放弃美德。只是与古典共和的美德观相比，其内容已经发生了很大的变化。自由共和所钟情的美德是：自我控制、自我负责、自我实现、自我反思、尊重不同意见、理性、独立、平和。可见，古典共和的美德是集体本位的美德，自由共和的美德则是个人本位的美德。前一种美德并不比后一种美德更先进、更可取。
古典共和主义建立在至善论的美德观基础之上。古典共和所鼓吹的这种美德不过是政治操纵与专制的面具，是反平等的精英主义意识形态。以至善论为依托的美德观在自由主义看来正是恶德的最大根源。因为它不公，不公地对待人与人，它容忍人对人的奴役；它不公地对待公与私，它要求人们去以私奉公。自由主义的新共和克服了这两个缺陷。它对每一个人给予同等的尊重，尊重每个人的正当自利和同等的自由，尊重每个人的财产和信仰，抛弃了至善论的美德观。自由共和主义虽然承认个人利益的极端重要性，而且不以美德为其思想和实践的立足点，对美德能永远战胜自利持怀疑主义的态度的，但这并不意味著它排除了美德，相反它更有效地鼓励了美德，为美德光大提供了更坚实的基础。因为，它把美德的发扬与人的自利联系起来、统一起来，使之基本上并行不悖。不过，美德的内容已不仅是克己奉公。根据自由共和主义的看法，没有自利就没有美德，信奉美德不等于信奉至善无私，并且相信多数人在必要的时候能够超越眼前的狭隘的自利。所以，呼唤美德不再是向人们索取其所不能奉献的东西，更不是去磨灭人性。
贪婪和野心在古代共和国中是共和的死敌，在现代宪政制度下却变成了商业共和国的推进器。在现代共和国中，人们的爱国心来自国家保护了他的个人利益。普通民众要实现自利就会自然而然地爱国，而不必靠牺牲自利来树立爱国心。共和国作为法治、民主、自由的国家最有利于人的幸福和道德，因为由自己而非由别人决定自己的命运。之所以有益于道德是因为人们在服从法律过程中学会了服从道德。法律提供了最大限度的自由，政府对所有人开放。它不再靠美德来维持共和，而是以宪政制度保障追逐自利的权利与自由来维系共和。实现美德在方式上的转化造成古代共和与现代共和的不同道德性基础。仅靠美德不足以支持任何政府，不论是共和的、还是君主的。自由的共和传统则更强调制度与制衡的作用，用宪政与民主来混合共和，靠用选举方式产生统治，对他们进行经常的监督，以此防止出现不负责任的政治权威。而且，另一方面，美德对于热爱自由的人来说并不是先天固有的。但是一旦人们的利益可以与大共和国的成功联系在一起，那么，私利就有助于推动美德。共和制，作为由国民参与并经其同意的政体，要求权利与权威的结合，并保障公民在法律管辖下的自由，并致力于实现个人利益与公共利益的一致，而不为后者牺牲前者。
在当代的政治思潮中，所谓的新共和主义的影响正在膨胀。它其实是对古典共和主义的回归，故也被称作公民共和主义（civic republicanism）与公民人文主义（civic humanism），并无多少新的东西可言。但两者之间仍有重要的差别。前者要解决的是政治制度和政治行为方式问题，后者则关注的是道德问题。这种"新"共和主义已滑离了自由共和的轨道，其对爱国主义与公益的过分强调同样可能造成对私人领域的侵犯及政治生活中"共"与"和"的背离。后者的美德是指爱国主义和热爱公益的精神，它要求置公共利益于个人或家庭利益之上的崇高意愿。这种"新"的共和主义与公民人文主义都强调政治社群的善。前者强调自由、民主的保存，要求那些有美德的公民的积极参与，这样才能维持共和制度，而后者则强调另一种性质的政治参与。这是人要过上美好生活的关键所在。这种新共和主义与古典共和主义是完全吻合的，它乐于鼓励个人在政治活动中寻找美好生活，但它反对公民人文主义，因为它反对在政治中使用一般性的"善"概念。
自由主义对这种新共和主义中的某些内容颇有微词，把共和主义对美德和爱国主义的过分强调看作是专制主义、沙文主义和帝国主义的面具，对其否认个人权利和自由的倾向更是反感。新古典共和主义也对自由主义始终保持批判的态度。《强势民主》的作者巴柏（Benjamin Barber）写到：自由主义只能给民主帮倒忙。共和主义剔除自由主义因素，使当代社会更加民主。新共和主义在本世纪的代表人物阿伦特、麦金太尔和波考克（J.Pocock）等视美德为这种根本上反自由主义的共和主义的关键。这就使当代反自由主义和市场秩序的共和主义陷入了难以摆脱的困境：当代反市场秩序的共和主义虽极力宏扬爱国的美德，而他们所钟情的那种古典小型共和国已不复存在，唯一剩下可热爱的是他们所痛恨的自由市场经济国家。社群主义派（Communitarians）也处于同样的境界。因为他们所中意的社群（community）也服从了他们所厌恶的自由市场秩序大结构。当代的古典共和派和社群派常错把国家当做一个"社群"，对此连带有新左派倾向的自由主义哲学家约翰·罗尔斯都加以否认。他们崇拜农业精英，充满怀旧情绪，具有平均主义的激进倾向，故不能给城市的中下阶层提供观念资源。纯粹的共和的确有均富的平均主义倾向，关心财富的强制再分配，幻想每个公民拥有同等政治权力的直接民主。有趣的是，共和本是市场经济发达的产物。可是在市场秩序蒸蒸日上的今天，以新面目出现的古典共和主义思潮却又成了反市场秩序的有力思想武器，被他们所重新捡起的古典共和中的美德概念也恰恰与市场秩序最格格不入。这也正提醒了我们，除非与其他政体形式有效结合，否则，单纯的共和不足以为市场秩序提供全部的政治架构。这就引出了共和与民主、宪政的关系。
民主
历史上共和与民主的关系十分密切，在许多思想家的笔下，这两个概念要么完全重合，如同一物，要么大幅度交叠。但是，民主与共和之间在许多重要的方面都有著不可逾越的界限。公共事务作为共和的词源，指的是与每个人有关的事务。公共事务与民主是两回事情。民主是一部分人相对于另一部分人的权力。民主是非个人的独裁，其原则是，谁也不能自封为统治者、谁也不能以个人名义握有不可让渡的权力。正是由于否定了个人独裁的正当性，民主立下了这样的准则，人对人的权力只能由他人授予，并且这种权力必须是可以让渡的权力。因此，统治者必须是从被统治者中自由选举产生。民主有明确的主体，共和则关心的是普遍利益和共同福祉。在某种意义上讲，共和与民主是对立的，因为共和是（所有人的）公权，民主是（多数人的）私权，相比之下，君主制则是（个人的）私制。
希腊的民主派认为，最优的政体是公民在重要方面完全平等的政体，尤其是在法律面前的人人平等，人与人之间不得有主仆之间的那种依附关系。共和主义思想更进一步，它认为：任何排除人民参与国家治理的政体，不可能是合法的、可取的、良性的政体。这两者有许多相似之处，但共和主义不只是对希腊民主理想与实践的简单肯定。相反，在许多重要的方面，相对于希腊人所理解的民主而言，（自由）共和主义另辟了蹊径。它注意到了纯粹民主的脆弱性，即缺少制度与法治的支持，而且因此会导致领袖和人民的腐败。按照贵族共和派观点，尽管人民应在治理国家中扮演角色，但这些人与其说受到信任，莫若说令人惧怕，因此要对其作用加以限制。在贵族共和派看来，最难的宪法问题是建立一个能够约束代表著多数人盲目冲动的制度架构。"人民"的职能不是象在雅典那样去直接统治，而是去挑选能胜任治理国家的领导人。
罗马共和国的出现标志著共和主义与古希腊的民主思想分道扬镳。尽管民主与共和都强调选举在产生统治者中的重要性，但两者仍有重大的区别。民主的权力是多数人的权力，不能代表所有的人。共和则强调权力的公共代表性和公共服务性，即这种权力可能虽非经所有的人同意产生，但却在道义乃至法律上公平地对待所有的人。民主所要建立的是个多数人统治的国家，理想的共和要建立的是中立、公平、公共的权力。
尽管形成于古罗马的古典共和主义偏离了希腊民主思想，甚至在某些方面与希腊民主思想相对立，但是两者却分享了若干相同的价值预设。人在本性上是社会和政治动物以实现其潜能，人必须共同生活在某个共同体之中。一个好人必须是个好公民；一个好政体必须是好公民的联合；一个好公民必须具有优秀的公民美德；美德是公共事务中向（由国家规定的）善的倾向；因此，一个好政体不仅反映了美德，而且促进其公民的美德。
古代共和国由于缺少制度能力常常被派阀斗争所瓦解，雅典人虽然强调公民的参与权，但却容忍性别歧视与奴隶制。雅典民主允诺言论自由，但却不在公私之间划出一条界限，个人并不能享受免受政治干预的合法的私人空间。古典（贵族）共和政体的缺陷之一是无视平等原则的、精英的、至善主义的倾向。把公德绝对凌驾于私人的利益之上。而雅典民主共和则排斥苏格拉底的道德个人主义，更排斥物质上的利己主义。这两种东西都被看成是瓦解国家利益和公共秩序的危险力量，因而常受到古典民主共和拥护者的批判。雅典的公民大会在宪政设计上是不可接受的，因为这种集会被派阀心理所支配，而且践踏苏格拉底式的良心。无怪乎汉密尔顿断言，即使每个公民都是苏格拉底，雅典公民大会仍将是一群暴民。事实上，早期民主共和国一直被派阀纷争所困扰，这是因为缺乏必要的制度设施。伴随著雅典民主的派别、奴隶制、性别歧视的共同弊端在于不尊重平等的权利，既违背人权又无视其利益。所以这种古典的共和民主自身有著重大的缺陷，离公、共、和的共和尺度相距甚远，不是正义的政体。
在人类的文明史上，共和在相当长的一个历史时段内比民主更受欢迎，它代表了一种更有节制、更为稳健的理想。它摒弃了对统治者人数的关心（不论统治者是个人还是人民），关注与人有关的事务（公共事务）。民主的著眼点是人，共和的焦点是物。这是两者间的一个重要区别。在近代历史中，共和的理想始终高于民主的理想。古典的共和当然也充当过"至公"的乌托邦理想。卢梭和雅各宾派都把共和的理想置于民主的理想之上。只有在共和国，"才是公共利益在统治著，因为公共利益才能作数"（卢梭语）。易言之，私人利益是不作数的，是无足轻重的。不过，若把共和理想中"公"的一面过于强调，便导致"至公"的乌托邦，若认真去落实，则导致"灭私"的专制。
在现代国家，全面的直接民主完全不可能实现。在美国当年讨论未来政体的费城会议，制宪者们就没有从民主的角度考虑问题。它所产生的第一部现代民主国家的成文宪法被其制定者看作是共和的宪法而非民主的宪法。麦迪逊的说法始终是"代议制共和国"，从不说"民主政体"，因为直接民主是多数人的私权，因而可能是暴政。直接民主可能会导致宗派斗争和对少数反对派的压制。而代议制的间接民主却能避免各方面的剧烈冲突，又能避免绝对权力的压迫。在前者中，人民举行大会由自己作出决定；而在代议民主共和国中，人民通过自己的代表管理公共事务。共和政体的意义在于使各方的利益得到公平的体现和保障。到了十七、十八世纪新的共和宪制模式诞生了，包括君主、上议院和下议院。它在孟德斯鸠这样的共和主义者看来，它是完美平衡的政体的体现。没有代表制度就无法确保各方利益得到公平的体现和保护。没有代议制度的支持，共和就难以持久。
民主的道德基础是，人应该自由、平等、有尊严且自律，因而所有的成年公民都有参与政治生活的同等权利。同等的参政权并不意味著每个公民的决策权和官职都一样大，就象财产权不意味著每个人有权占有同等数量的财富一样。法国自由主义思想家贡斯当指出，"只存在有限的、相对的主权；多数的赞同也不能证明人民主权的一贯正确。绝对的人民主权同样会蜕化为一种专制主义。人民的主权必须是负责任的权力，而且必须受到法律的节制和约束。否则，以所有人的名义采取的行动变成了只听从一个人或一个小集团的吩咐摆布。结果是，为大家献身变成了献身于那些以大家的名义行事的人。这个公意的代表更为可怕，因为他们手中握有权力，而且他们可以通过利用人民主权的抽象性使这一权力合法化；这样，最不公正的法律、最压迫性的制度都会因为是公意的表现而大行其道。人民可以为所欲为。这比暴君更为危险，因为这样的暴君肯定会剥夺属于人民的权利和自由，它将以人民名义说话行事，却迫使人民缄默不语。"
基于民主，尤其是直接的、纯粹的民主，具有导致多数派暴政的可能性。自由主义与民主之间的关系有某种悖论：一方面，对民主程序的论证多半建立在自由主义的假说之上。另一方面，自由主义的制度安排，如分权与法治，又被看成是对民主的约束。自由主义一方面为把民主视作法律的有效的来源提供了哲学基础，同时又显然诉诸更高的法律来节制民主。这一悖论体现在许多自由民主国家的宪法之中：一方面，这些宪法文件中都包含有关条款来保护人民参与民主过程的权利，如有关言论自由、结社自由等权利法案，这些权利是决策民主化必不可少的；另一方面，司法审查机制等又旨在限制民主立法的权力。民主是多数人的统治。但是，如果多数人败坏了，民主不过是多数人运用法律的工具不断满足自身要求的手段。因此，它是一个派别统治。这种政体可能比寡头与专制政体略微可取，但仍不被视为合法、可取的政体，而且随时有蜕化成寡头与专制的可能。
在近代，对共和、民主的追求往往以呐喊宪政的形式表现出来。古典共和在制度上的空泛性和纯粹民主中的多数专制倾向都一直在妨碍著民主共和理想在现实中的落实。古典共和与直接民主之间虽有一些重要差别，但两者之间仍然存在著诸多的一致之处，尤其是它们均只适用于小国寡民的社会，缺乏必要的制度能力且多动荡不定，易为外力和内患所颠覆。历史的经验也充分证明，古代共和和直接民主在现代市场经济的大社会中完全行不通。所以，若要建立适合现代市场经济大社会的政治架构，就需要变小的单一共和为大的复合共和，变全民的直接民主为代议的间接民主，并把共和有效地纳入宪政的框架。
宪政
宪政与共和都是旨在解决公共领域的问题，而不在规定和控制私人的行动。任何合乎宪政精神的宪法都必然包括这样两大部分：一部分是对公民作为私人的权利的规定和保护，另一部分是对管理公共事务的政府如何行使权力所作的程序上的规定，表现为用列举的方式规定政府的权限。对权利的保护又分成两个部分。一部分是对公民处理其私人事务的权利的保护，一部分是对公民参与公共事务的权利的保护。共和分离了公域与私域，宪法则勘定了两者间的界限。
公、共、和这三项共和的根本理想正好满足了市场经济对相应的政治体制所提出的基本要求。政府不公，就不可能有一个公平的自由竞争的市场环境。政权不共，个人无权过问政治，其经济利益，尤其是财产及其权利就得不到保障。若弃和施暴，任何经济活动都无法进行。所以，市场经济下的商业活动与共和政体的相互需要又决不是出自历史的巧合。共和的本质就是共同爱好和平。商业活动不同于强盗行径就在于，任何交易都得有个商量，得到双方的自愿同意后才能完成。可见，两者异曲同工。商业也因此成为最不可抗拒的求"和"力量。计划经济与阶级斗争的结合则从反面证明，排除了商业和市场经济的社会只有"共斗"，没有"共和"。
历史上是共和主义提出了公与私的问题，但直到宪政出现以前，这一问题并未得到合理有效的解决。表面上，宪政只是一条条有点教条味的程序、规则的法律条文，其实它携带了丰富的价值主张和道德立场。它尊重人的尊严、权利和自由。宪政的前提是公域与私域的分离，国家与社会的分离。共和也隐含承认这一前提，但民主则未必。直到近代伴随著市场秩序出现的宪政共和政体诞生之后，上述共和的理想才得到落实。市场经济与共和政体联姻的历史经验证明：自由的共和只能是民主的、宪政的，共和理想的落实离不了宪政、民主。共和与宪政都是旨在解决公共领域的问题，而不在干预私人领域中的自由。其共同前提是公域与私域、国家与社会、政治与经济的分离。
宪政民主的共和政体作为自由市场秩序的政治架构出现在启蒙时期以后，同时在十七、十八世纪自发的市场经济的发育中得到了支持。自发秩序的原理表明，这种经济运行时能允许分散的个人利益和平地协调，在资源的组织、分配和产品的生产过程中不需要任何政治决定，并大大缩小了经济生活中政治决策的范围。这就自然而然地为保证经济的正常运行而给政府的行为立上界标。正如经济学家布坎南所发现的，政治活动家们似乎有一种"天然的"倾向去扩展政府行动的范围和规模，超过任何可以想象的"公共"界线。军队和政府机关很少或不会顾及到政府行为的适当界线。只有政治的、集体的、政府的或国家的活动范围受到可强制执行的宪法的约束，方可阻止此种过分的扩张。
宪政作为一种理念浸满了历史传统中积累、遗留下来的人文精神。宪政的出现也是基于人对自身的新的自我发现，即肯定作为个体的、自主自尊的人。它肯定人性中的善，直面人性中的恶。宪政与对人的认识、理解密切相关：任何宪法都不可能脱离人的能力、需要与缺陷。宪政的意义并不仅是被动的、犬儒的、纯程序性的、与价值无涉的，而是受到天道与自然法思想等价值资源有力支持的。宪政理想中蕴涵著现实主义的美好社会蓝图，即一个有序自由（ordered liberty）的社会制度。而美德是这个以法治为基石的社会秩序的组成部分。宪政的目的不仅是要防止专制、暴政对人的生命的践踏，而且在于为人们过上更美好的生活提供机会、创造条件、排除障碍。
前宪政的政治是为圣贤设计的，对人性持浪漫主义的态度，相信政治家在本性上有道德自觉的能力。而宪政主义立足于双重人性预设：对执政者，持性恶的假定，即休谟所谓的无赖假定，这样才能防止统治者作恶；对民众，持性善的假定，所以才要去尊重他们作为人所应有的尊严，去保障他们的自由、财产和权利。当然这绝不意味著统治者中没有好人，民众中没有坏人。纯粹民主不太防范人性的潜在恶及专制倾向，于是这一任务便交给了宪政。宪政的理念对人性的预设是：人性是不完善的，有自私和滥用权力的倾向。自利固然是人性的主要动力，而且会导致恶。但是，除自利之外，人的确还有更为高尚的动力。宪政就是被设计用来弥补人的缺陷的。而且这种弥补方式本身就体现了人的智慧和美德。对宪政的追求本身就反映了人的超越性。宪政要约束选民及政治家。宪政旨在保护个体的尊严与价值。宪政秩序的持久力正在于它正视了现实中的人性，不对人们提出人性所不能承受的苛求，古典共和主义的至善论美德观则相反，它追求的是完美的个人和完美的社会。所以，在根本上，宪政主义者比民主理论对人性，尤其是对政治家的本性更为悲观。最令宪政主义者放心不下并为之困扰的难题是政治家们营私损公的嗜好。宪政主义者所孜孜以求的就是用宪法和法律约束住政治家们扩展权力的欲望。以自由主义为思想内核的宪政主义还允许人们对私利正当的追求。在宪政的共和民主之下，一切人都必须是同等自由的，同等地被鼓励追求他们的直接利益的。
另一方面，宪政始终对共和制度抱有戒心，尤其对古典共和主义的美德观抱有戒心。共和主义者也对宪政主义有不少的保留。一个共和政体要求有充分的权威来锻造公民的美德。对纯粹的共和主义者来说，维持共和国的最重要的不是其政治制度，而是其公民的道德面貌（mores）。特别重要的是公民必须具有以爱国为核心的"美德"，结果把"共"的理想抬得太高。这意味著要求公民把城邦的利益放在公民个人的利益之上，而且随时准备为城邦的利益牺牲个人的利益。在民主政体下，对共和国的热爱就是对平等的热爱。这种热爱使得野心只服从于一个愿望、一种幸福，即服务于国家，而不是服务于公民同胞。对古代共和国来说，美德指的是把城邦的利益凌驾于个人的利益之上；用卢梭的话说，必须教会共和国的公民服从"公意"，而不是"个别意志"。近代的宪政民主偏离共和美德，更依靠洛克所主张的那种自由。可见宪政主义与古典共和对立，并为自由与共和的真正结合提供了制度工具。
宪政精神之一是用法律的手段使政治家对公民采取负责任的行动，为公民提供判断政治行为合法、正当与否的最可靠的天平。宪政不仅是一种原则，而且是一种方法。它是法律的方法，而非强力或意志的方法。宪政在功能上是积极的，但宪政主义却秉持一种消极的政治观。对于一个政府，宪政主义所关注的不是它能作什么，而是它不能作什么。宪政的本质的确是而且必须是限政。在宪政主义看来，不论一个政府的组织形式如何，都不得存在不受限制的最高权力。可见，自由主义宪政对解决政治问题的贡献在于：它发明了从制度上平衡人治与法治的方法。自由主义同样也决定了宪政国家的目的。自由的宪政决不会让个人的利益无端地牺牲给国家的理由（reason of state）。以个人的幸福和自由换来的国家的荣耀，决不是宪政所要保障的那种共和，只能是专制。只有自由主义的宪政才把共和的理想落到了实处。
立宪政体应是权力受到限制的政体。然而，并不是每一部宪法都带来宪政。宪法规定政权不受限制的政体显然不是宪政。宪政在近现代的确立表明：宪政的精髓在于宪法是政治权力的唯一的法律来源。政治理论家们宣称：宪法确立制度安排，限制政府的权力，保护个人的自由，宪政与限政及个人权利相关。宪政主义者们坚信，每个人周围有个不受公共权力干预的自治领域。它划定了个人的隐私和尊严，而且应免于政治权力（政府）的干预。近两个世纪以来，宪政主义的最大目标一直是限制政府的权力，阻止一切专断的政治行为。所以，一切专断的政府行为都是"违宪"的行为。
一切政治的共同特点就是其始终伴随著程度与方式各异的冲突。宪政区别于其他政体形式的根本特点它为冲突各方提供了得到共同认可的、几乎可以化解、调和一切冲突的游戏规则。若是没有这种规则，没有冲突也会滋生冲突，一般冲突可能会酿成流血冲突。这种共同认可的游戏规则的核心便是宪政制度。落实在宪法中的宪政制度的功能和目的就是处理和化解包括利益冲突在内的各种社会冲突。这些规则、程序和制度在解决社会冲突上所具有的有效性和公信力正是因为它得到了全社会的共同认可。没有宪政的社会往往面著两国相反的结局，即治与乱的循环。这里的治是假治，是高度的中央集权乃至专制独裁，而乱则是真乱，是群雄四起、占山为王、乃至全面内战。
宪政的功绩在于把用法律取代暴力从私人领域转移到公共领域。这种宪政把政治纳入法律程序，把残酷杀戮的原则变成"法律原则"，因此，可以说它是一种法治的政治，它是主张以宪法合法性论成败的和平的政治。换句话说，和平的政治方式决定了从政的风险不是太大。这就要求以宪政的合法性来衡量、约束执政者。在制度结构意义上而言，宪政导致审慎的决策和有活力的政府，造就权力受到限制（通过分权、制衡、司法独立、法治、言论自由等手段）。宪政在形式上并不要求普选，并不排斥受到限制、且能保护个人自由与权利的政府。立宪政府意味法律至上。权等级、并不必然要求共和。宪政不仅仅意味著政府的行为必须服从宪法和法律，而且必须遵守那些与专制政府相对立的那些准则；它还意味著政府受到宪法规定的限制，而不是指政府受到那些掌权者的意愿和能力的限制。如果一个国家的政府的一举一动都合乎宪法，但该宪法放任政府的权力，那么，这种政府仍不是宪政。作为限政的宪政，其敌人是任何形式的绝对主义。任何鼓吹全能政治与无限政府的主张都是反宪政的。
共和与民主在历史时序上先于宪政，但宪政在逻辑上先于民主、共和，宪政更强调限政和对基本权利的保障。共和制的原则是平等和美德。这种平等可以是等级上的平等，而且不只要求直接民主，因为共和在历史上也与贵族政治联姻。共和自由主义拒绝把共和的美德作为宪政民主的道德基础。检验合法政府的尺度是看其宪法结构尊重同等权利的程度和对待所有各方利益的公平程度。无视公益的自由是放纵，不尊重正当自由的秩序是专制。共和主义关心的是有秩序的自由和公德的推进。宪法是达到这一目的的最有效的法律工具。共和国下的公民不是臣民，臣民服从法律是因为帝王以武力作后盾，公民服从法律是因为这些法律是经过他们同意的，而且因为法律对所有的人（不论是立法者，还是普通公民）都具有同等的约束力。
宪政与民主之间存在著重大的差异。民主涉及的是权力的归属，宪政涉及的是对权力的限制。宪政与共和、民主的根本差异在于"有限政府"的概念。美国宪法学家麦基尔韦恩（C.H.MacIlwain）指出，古希腊显然没有限政的概念，柏拉图、亚里士多德都是从政治的角度考察法律，而宪政主义则从法律的角度看待政治。这是古代人与当代人在看待政治的方式上的根本差异之所在。现代人注意的是政府行为的合法性，古代人注意的是政府行为的可取性和技巧性。在古代人看来，是国家制造了法律；在现代人看来，是法律制造了国家。宪政国家的出现标志著宪政主义把宪政原则由逻辑的抽象还原成历史的现实。当然，宪政的理想并不是凭空出现的。现代的宪政主义可以追溯到古希腊的斯多亚学派，后来罗马的一些思想家和法律家们丰富了这一理想，尤其集中在西塞罗的作品之中。
宪政是专制的天敌，民主与共和则未必是。宪政是关于设防的学说与政治。它要防备专制，不论这种专制是来自政府还是来自民众。多数决定的原则并不能保障当选者保护选民的利益，更不能确保处于少数派地位的权益，因此，须通过宪政来保护少数派的利益。民主强调主权的归属与行使，宪政则规定行使主权的规则，及对主权（政府与人民）的限制。贡斯当认为，宪法应该是针对民主制度的一种批判性法律。所以，美国法学家墨菲（Walter F.Murphey）指出，如果有纯粹的宪政主义者的话，那么他们的头脑中一定有不少无政府主义的细胞，因为他们怀疑一切权威。宪政主义者怀疑民主缺少对民选代议士的制度约束，担心这将导致威权政治。他们也害怕把一切权力都交给人民，因为这将导致民主的暴政。宪政主义者尽管承认主权在民的必要性，但却怀疑民主政府保护少数人和异议分子的权利的能力，也不相信民主政府有自我节制的能力。因此根本的解决办法就是用外在的制度机制来约束民主政府。在他们眼里人天生是自由的，而且他们之所以允许受到他人的统治，纯粹是为了保护他们自身的权利，而且这种"允许"在时间和范围上都应该是受到限制的。所以，只有得到这一允许、能够保护人的基本权利的、其权力在作用范围和时间上都受到宪法和法律限制的政府才是合法的立宪政府。故宪政主义者认为，为了使涉及人权的政府行动合法，即使是一个民主政府都必须依据事先存在的协议（成文或不成文宪法）中的明确规定才能行使相应的权力。
民主国家必然是自由的宪政国家吗？拥有最高主权的人会自动服从于更高的保障自由的法律吗？《民主新论》的作者萨托里就对此表示怀疑。宪政与民主并不是不可分离的伙伴。雅典的民主除了其他原因外，也是因为它宣布人民高于法律而覆灭的。就是说，选举产生的民主同样可能是与其所推翻的政体一样专制。权力是否专横，是否绝对，并不取决于谁掌握权力和掌握权力人数的多寡，而是取决于运用权力的方式，即是不是负责任的、受限制的权力。民主规定谁拥有权力，共和规定权力的目的，宪政则规定取得与运用权力的方式。
在代议民主之下，权威的基础在于人民。而且这种权威是通过成文宪法表达出来的。而宪法又成为权威的最根本的法律来源。成文宪法划定政府及其不同部门之间的界限，官员由人民直接或间接选举的方式，确保这些制度安排保障各自的独立和完整。在当代，宪政几乎成了法治与民主的代名词，即依据宪法来治理国家的民主政治。在当代市场社会，宪政的国家必须是民主的，民主的国家必须是宪政的，宪政的民主注定是共和的。宪政把价值和规则藏在程序和规则之中，为民主提供制度形式。
宪政与民主、共和的结合医治好了民主与共和的根本缺陷，为民主与共和提供了法律上和制度上的实现手段。宪政的民主共和，既非纯粹的民主，亦非纯粹的共和。民主制必须是共和的，共和必须是民主的（由人民大众、代议的选举、参与、监督），而两者都必须是宪政的。而宪政又必须是自由的。宪政的民主可以保证在不使用武力的前提下使政府符合被统治者的意愿。假如一个按民主的原则组成的政府不遵照大多数人的意愿执政，人们不合、调和、互补的体制，是修正了的民主体制。现代的民主政治是混合政体，这种混合政体的理想最早来自亚里士多德。西塞罗及后来的洛克、孟德斯鸠等人都强调混合政体的必要性和优越性。在混合政体的前提下，当代的民主政体意味著自由、共和、宪政的民主。一个纯粹的民主政治（直接民主），只能带来极权民主，不可能实行宪政。因此，一个宪政共和国必须实行间接的、代议的民主政体。
宪政主义通过降低政治的风险来防止对人之自由与尊严的冒犯，民主理论则主张通过对政治过程的参与来限制自由与尊严所面临的风险。所以，两者之间的分野不是对自由与尊严的重要性的争论上，而是在如何表达与保护这对价值的最佳途径上。有人也许会认为：这两种理论互相需要，互相补充，对滥用公共权力的约束。民主与宪政服务于同一组价值，各自填充了对方的道德蕴涵。这两者之间的紧张是它们之间亲和性的表现。若是缺少宪政主义的制度约束，民治的政府可能会蜕化成为少数人所享有的政府。
在宪政体制下，宪法在于为社会中的冲突提供一个有关解决办法的法律和制度框架，而不是为解决每一个具体的冲突提供具体的答案。一部有效的宪法宪法可以引发人们对政治进程的稳定寄以期望的规则体系。稳定可行的宪法是社会稳定的制度和法律前提。所以宪法在指定过程中需进行公开的讨论并得到普遍的认同，唯有如此，才能遵守宪法的普遍愿望，和对宪法得到遵守的共同期待。接受体现著全社会交叠共识的宪法意味著对特定法律权威的接受，意味尊重特定的制度安排。因为能否通过宪法来维持一个社会的安定、统一、自由和繁荣几乎关系到每个公民的切身利益。
宪政民主是一种把多元性和不确定性加以制度化的制度，它能有效地帮助一个现代多元社会维持自由、安定和统一，而不致发生太大的动荡和暴力，是摆脱治乱循环、以暴易暴和恶性派阀政治的根本途径。体现这种交叠共识的宪政制度能够为依据这种制度所产生的政府提供制度和法理上的合法性，为冲突的解决提供规则和程序，为社会提供合作的法律和制度基础，为公民的自由和权利提供保障。在上述超大型社会社会，也只有借助宪政制度所体现的交叠共识才足以建立一个强大、有效、同时权力受到限制的中央政府。也正是宪政民主把政治安定由建立在统治者个人的统治能力转移到建立在不以个人意志为转移的制度之上。
通过自愿同意在全社会范围内就宪政制度达成全面共识，用宪政限制政府的权力，以确保国家具有足够的凝聚力。而定期的选举则是表达这种自愿同意的根本方式。在现代社会，若不能以这种方式取得并维持全社会对解决冲突的方法达成基本共识，社会的秩序、凝聚力和统一就会受到威胁。适时地进行宪政改革，实现政治体制向宪政民主的过渡可以帮助中国政治实现民主化的"软著陆"，以避免发生大的政治动荡，避免给民众的生命和财产遭受损失。
在人类历史上，各个社会对政体形式的选择与地缘因素有著极其密切的关系。从地缘因素来看，古代的共和只出现在小国寡民的社会。具体地说，对古代的大国来说，君主帝制几乎是没有其他选择的选择。这是因为古代共和的社会基础是只有在小国寡民的微型社会才存在的种族与文化的同质性（homogeneity）。
在市场不发达的古代社会，大国只能与专制联姻，与共和无缘。然而，市场经济与宪政的出现彻底改变了对大国人民极为不利的局面。由于宪法提供了社会各方就基本的游戏规则达成的交叠共识（overlapping concensus）。宪政制度的出现使一个大国可以通过合理、制度化的自愿同意为基础的纵向分权，实行复合共和（compound republic），从而可以和平和有效地化解在一个超大型社会中出现的各种冲突。在古代社会，大国都是用一统的方法来治理的。但是，随著市场经济在近代的出现，其所触发的利益分化与冲突、宗教摩擦的加剧和个人自主意识的觉醒，使得大一统的统治方式面临著被抛弃的命运。传统的一元社会不需要交叠共识，现代的多元社会则无法取得全面共识。所以，由一元社会向多元社会的转变，是全面共识向交叠共识的转变；从取得与维持共识的手段上看，则是由大一统的专制向多元政治的宪政民主转变。有人可能会建议用直接民主而不是代议民主来取代大一统，而这样做可以实现更彻底的民主。问题是，直接民主易导致权力的直接集中，导致单一性和一统性，以及对少数人的压制，因而带来不公。所以，直接民主在本质上仍是"私"的权力，是所谓的多数人的私权，因而与天下为公的共和相抵触。可见，直接民主不应成为大国的选择，而且在操作上也做不到。
超大的复杂性、多样性和派阀利益的冲突，使中央政府通过常规的手段（如爱国主义、民族主义、集体主义、公益心）难以取得并维持对国家的认同。复合制将能约束派阀利益的得势，把现代被看作是好事的多元性（化）由分裂动乱的力量变成整合性的、维持自由的力量。经济利益和宗教信仰的多元化是最易导致冲突的力量，经过转化又最利于维持自由乃至和谐。宪政则可以制止少数经济、宗教、派阀取得镇压其他派阀的权力。
在当代，超大社会面临的选择是既确保自由，又避免专制；既享受多元性，又避免派阀冲突的不良后果（包括其可能导致的无政府）；既确保中央有足够的权威，又不致权力过大危害到地方和公民的自由。在超大社会进行深刻的社会变革要求有能够统一领导和协调的政治中心，以确保变革能够平衡有序地进行。在大国，只有有效的纵向分权才能带来有效的集权。
超大社会，加上其中利益的复杂性和多样性可以战胜派阀的恶劣影响，确保公益。复合制下的纵向分权可以使地方政府与当地民众保持密切联系，同时又保持联邦政府在处理国家事务方面有足够大的权威。代议制政府可以过滤掉派阀政治的恶果，为不同派阀间达成妥协或作为抉择提供了一个制度化的管道。宪政下的分权和制衡可以成功地实现自由与权威之间的协调。忠诚的反对力量的存在可以防止在中央出现专制。
面对现代超大社会的挑战，联邦的共和制是回答这种挑战的最有效的制度工具中新型的联邦需集中必要的权力以使中央政府能够国家所面临的重大问题。只有强大的、统一的、同时其权力有受到法律限制的中央政府是防止社会解体的基本工具。在现代超大型的多元社会，只有联邦共和的国家结构才足以在多元的利益和价值冲突的背景下仍能有效维持国家的统一、社会的安定和人民的自由。同样，也只有社会中多元力量的存在才能充当维持宪政民主的社会基石，才能避免权力的过度集中。由此也可以看出，利益与价值的多元由在传统社会中需要被排斥的不稳定力量变成了现代社会中必不可少的稳定性力量，而实现这种转变的关键是宪政。所以从这种意义上讲，有无宪政是区别传统社会与现代社会的基本政治尺度。
在人多地广的超大型社会，由于宪政的出现，缺少小共和所特有的同质性，地广民众不仅不再是大社会的缺乏，反而为维持民主共和提供了多元化的社会基础，从而更好地服务于共和。当然，选择共和并不能自动克服专制，这一君主制与古典共和的弊端。古典共和向现代共和的转变以及共和政体与民主宪政及市场秩序的结合，这种结合在世界上许多地方的成功都表明：共和成为现代市场社会的主流政体形式，普遍而且长久、文明，君主（专制）政体则逐渐成为人类政治博物馆里的古董。这还意味著，现代共和只能是自由、民主、宪政的共和；对实行市场经济的超大社会来说，还必须是有充分纵向分权的复合共和。
宪政与民主共和的结合导致"宪政的民主共和"。这种结合的经济后果是来一个繁荣的商业社会，即商业共和国。在宪政民主的共和政体之下，一切人都享受法律所保障的平等自由，都有同等的权利去追求他们的生存利益。民主、宪政、共和三者融合而成的新型政体通过机会平等的制度安排，让所有公民，尤其是下层民众，最大限度地把握改进自己生存条件的可能性，通过保护每个个人的自由，带来全社会的繁荣。共和主义是古老的理想，共和政体是最适合市场社会的现代政体，选择了共和政体并不自动落实了共和理想。即令在当今的共和时代，把共和的理想溶入民主、宪政的共和政体仍是尚未终结、甚至是永无止境的事业。
中国宪政之路
从上述市场经济下的政治架构的角度来看，现代中国政治的缺失是巨大而严重的，即缺少民主、共和与保障这两者的宪政。可以说，中国目前的许多重大政治危机在很大程度上都是由这种缺失所带来的。更为复杂的是这些危机又往往构成中国通向宪政的重大障碍。
另一方面，由于在中国实行计划经济的努力以彻底的失败告终，走向市场经济成了中国唯一的选择。而历史已经证明宪政与市场经济之间有有著天然的联系。这一联系也预示著，向市场经济的转轨将会为在中国把宪政真正提上议事日程铺垫最为坚实的社会经济基础。
众所周知，中国自上个世纪末以来更换了十多部宪法，这既反映了中国人对宪政不气馁的渴望，更反映了在中国实现宪政的艰难，以至宪政对今天的中国人来说仍是咫尺天涯。所有这些都意味著，至少到目前为止，中国在通向宪政的道路上一直面临著难以克服的的重大困难和障碍。
尽管在政治、经济和文化方面还存在严重制约著在中国通过宪政来落实共和与民主的种种不利因素，宪政对于当前的中国并非是空中楼阁。这是因为有利于宪政的条件也正在加速形成。首先，前面提到，由计划经济向市场经济的过渡为在中国实现宪政铺垫了最坚实的社会经济基础。市场经济的出现导致公共领域和私人领域的分离，为限制政府干预私人领域提供了社会前提。财产权和经济的初步落实唤起公民个人的自主自治意识、权利意识和参政意识，纳税人角色的出现必然导致真正的代议和责任政府。市场经济和对外开放加速了整个在利益和价值上的多元化，并导致市民社会和中产阶级的加速形成。而且，国内外的许多学者都主义到，中国已经出现了某种经济联邦主义或者说事实联邦主义的倾向。
在政治方面上，极权主义意识形态在中国的衰亡使宪政民主在中国失去了最强有利的竞争对手。而正式极权主义的诱惑迫使中国在上半个世纪中止宪政民主的实现。在极权主义主义与宪政民主之间，中国曾经义无反顾地选择了前者。现在，世界的潮流和中国的现实都已强有力地证明，这一选择只能以彻底的失败而告终。越来越多的中国人意识到宪政民主是中国在走了太长弯路后的唯一选择，尽管他们从未享受过这种体制。
即使是前述诸多不利因素自身往往具有既支持又排斥宪政民主的双重特性。以利益和价值多元化为例，在非宪政体制下，它是极具破坏性的非稳定因素，而在宪政体制下又是不可或缺的稳定力量，在向宪政民主的过程中，社会的多元化将士威权政治的重大障碍。再如，象中国目前所面临的相互交叠的信仰危机、合法性危机、认同危机、制度危机、整合危机、接班危机、经济危机、国家能力的下降等因素又为中国向宪政过渡提供了良好的契机。
在讨论宪政的支持条件时，我们应当区分初级宪政和成熟宪政在所需社会条件上的差异，以及宪政的确立和宪政的维持对社会条件的不同要求。很显然，宪政的确立和初级宪政所需的条件显然低于宪政的维持和宪政的确立所需的条件。从上述有利因素看、以及世界的经济来看，中国已基本具备宪政的确立和实现初级宪政的基本条件。同时，在世界范围内宪政民主的的潮流中，中国已是大大滞后的"落伍者"。这一方面是中国人民的不幸，另一方面又使中国具备了"后发优势"。这不仅将会产生在中国不断激发宪政运动的示范效应，而且给中国人提供了十分丰富的成功经验和失败教训，只要借鉴得当，行动及时，这将有助于中国在实现宪政时作出正确的制度选择。
●10、从法治国到法治
关键词：法治 法治国 依法治国 法制 宪政民主 市场经济
法治是现代市场经济和民主政治的一个核心特征，是一切向市场经济与民主政治过渡的国家必须尽快解决的重大的现实课题。在我国，人治与法治孰优孰劣已是不争的事实。近年来学术界的讨论焦点已从人治与法制之争转到（以）法治国与法治之争。对法的认识，开始由“法制”向“法治”转变。随着讨论的展开，法治国、以法治国之类的概念也使用得越来越多。然而，法治（the rule of law）与法制（legality\legal system）、依法治国（the rule by law，亦称以法治国，依法而治）和法治国（rechtsstaat, legal state, lae-based state,亦称法律国家）这三者貌似相同，实则有着重大的区别，而这种区别常常被忽视或是被混淆。显然，对这些字面含义相近的概念，尤其是对（依）法治国与法治作深入的剖析，无疑是深化对法治的认识所必需的。
一、源流
法治作为一种法律学说和法律实践，是经过漫长的历史积累而逐渐形成的，它来自于特定的法律思想与社会实践的频繁的、积极的互动。从历史实践看，法治的形成得益于现实中存在的某种权力平衡，得益于统治者无力集中起绝对的权力，以及因此出现的多元的权力结构。
中世纪后期，特别是在文艺复兴时期，法治体现了反对专横的立场，包括反对统治者的专横行为和反对带来专横后果的立法。法治要求一切行动都必须服从于法律。为了确保法律是正义的，法治的鼓吹者主张一切法律都必须由自由选择产生的、代表人民的、作为国家最高权力机关的立法机关来制订，而且这些法律必须合乎自然的普世原则，即尊重基本的（天赋）人权。在中世纪之初的英格兰，法律的观念已显然强大到迫使国王只有在得到其最有权势的臣民（封建领主）的同意才有权进行统治。由于王权的软弱和社会中存在多元的权力，尤其是领主的权力，1215年约翰王为取得发动战争所需的征税权，在领主们的逼迫下不得不在《大宪章》上签字画押，这一宪章成为英语世界乃至整个西方世界的最重要的法律文件。在《大宪章》出现之前，国王握有法律的权力，甚至可以说，国王就是法律。但有了《大宪章》之后，国王必须承认他也得服从于这一法律。《大宪章》本身并不是具有多少民主内容的文件，但它给王权的范围立下了界标，肯定了个人所应享受的人身权和民事权，从而表明了这种权力勘定范围的工作只能由法律来完成。在西方世界中，另一个类似于《大宪章》的法律是1222年匈牙利的《金玺诏书》，但影响不及《大宪章》。尽管《大宪章》所带来的改革十分有限，但它却标志着法律对专制权力的胜利。（伯尔曼：《法律与革命：西方法律传统的形成》，贺卫方等译，北京，中国大百科全书出版社，1993，页357；Patrick Waston & Benjamin Barber: The Straggle for Democracy ,London ,W.H. Allen & Co Plc,1990.p.128 ）因而，它也为法治在近现代的西方社会，尤其后来在美国的权利奠定了监视的法律基础。
从思想渊源上看，法治的形成与十二、十三世纪逐渐盛行于整个欧洲的高水平的法律意识及某种超验的法律价值观有关。在古代，这种超验的法律价值观存在与神和自然正义之中；在现代，这种超验的价值观则体现在对人权、正义、自由、尊严等普世价值的坚定信念之中。法治的思想起源于自然法，得到了盛行的宗教意识形态的支持。根据古希腊、古罗马和基督教的自然法思想，自然法被认为是普遍存在的根本性的法则。孟德斯鸠就认为：从最广泛的意义上说，（自然）法是由事物的性质产生出来的必然关系。自然法，就一般意义而言，它指全人类所共同维护的一整套权利或正义。由政府制订的法律不过是人类对这些自然法则的发现，因而是次要性的法律。所以，法治承认人类所制订的法律必须服从于更高的自然法。法治的正当性和必要性来自与这样一个观念：在一切人订的法律之上还有时时处处适用于每个人的普世法律。这意味着一切人订的法律都必须服从于来自自然法的根本法律原则，而且不因时间和场合而转移。
在这一自然法传统中，亚里士多德把法律看成是“不受欲望影响的理性”，他承认有绝对凌驾于个人意志之上的绝对正义的形而上学，因为他说，“谁让法律来统治，可以说是，只嚷上帝和理性来统治，但谁要让人来统治，那就要加上兽性的成分。”后来，西塞罗和斯多噶学派把亚里士多德关于法律是理性和正义的体现这一概念加以弘扬，表述成更高的自然法理论。这种自然法是宇宙秩序的产物，可以由人的理性去发现。西塞罗给自然法下的定义是：“真正的法律乃是正确理解的规则，它与自然想吻合，适用于所有的人，是稳定的、恒久的。……要求修改或取消这样的法律是亵渎，限制它的某些方面发生作用是不允许的，完全取消它是不可能的；我们无论以元老院的决议或是人民的决议都不可能摆脱这样的法律。……一种永恒的、不变的法律将适用于所有的民族，适用于各个时代。”（西塞罗《论共和国论法律》，王焕生译，北京，中国政法大学出版社，１９９７，页１２０）
同样，在１６８８年的“光荣革命”中，议会派的胜利与其说是民主的胜利，不如说是法治的胜利。这场革命的结果重新确定了谁是英国的立法者。是洛克的理论使得在光荣革命中成为主权者的英国议会免蹈成为新的专制者的覆辙。他担心，由主权者（不论是君主或议会）制定的实在法若不受理性、自然、上帝、正义等的约束会危害自由与财产权。所以，洛克把英国议会看作是个人权利和自由的受托者，而且坚持认为，议会无权通过立法来废除这些权利，哪怕是以公共利益的名义。这种新的政治哲学彻底改变了主权者与法律的传统关系。根据这一政治哲学，主权者为了行良政固然需要武器和法律这两样东西，但主权者的政权应来源于法律，而不是武力。一旦主权者只能用武力进行统治，他就不再是主权者了。易言之，主权者必须以符合正义和人权的法律来作为使用武力的依据，而不是靠武力来作为使用武力的依据，靠武力来推行违背自然正义的法律（即恶法），使法纯粹成为服务于行使武力的工具。因此，统治和法律必须以人民的同意和保护人的权利为基础。
法治思想起源于古典自由主义的法律学说。这种观点不仅把法律看作是对自由的约束，而且更把法律看作是对自由的保障。对洛克这样的自然权利哲学家来说，这种更高的法律包括在自然秩序下属于一切人的基本权利。这些权利对于人的存在至关重要，不仅不能让渡，而且自动构成对统治者行为的限制。这一学说为法国的《人权宣言》、英国的《权利法案》以及美国的《独立宣言》和美国宪法提供了理论基础，并因融入美国宪法而获得了法律效力。正是有了这种自然法理论的依据，美国联邦最高法院才得以理直气壮地推翻由国会和周议会通过的，但被认为与自然法中的自然正义和天赋权利的某种基本原则想抵触的法律。随着现代自由民主政治思想的形成，法治可以被恰当地理解为是专制与无政府的对应物。
与“法治”的起源不同，“法治国”至少在起起源之初，纯粹是个德国的概念。法治国的概念据认为起源于康德的一句名言：“国家是许多人以法律为根据的联合。”（博登海默：《法理学：法哲学及其方法》，邓正来等译，北京，华夏出版社，１９８７，页７３；沈宗灵：《现代西方法律哲学》，北京，法律出版社，１９８３，页２５）但这里的法律不是来自“法治”中的自然法，而是来自人民的联合意志（或者说公意）。法律是作为主权者的立法者的产物，而不是自然正义的产物。推言之，法律服从于立法者的权力意志，而非自然正义。然而，在德国和欧洲其他地方，政治、法律思想的发展很少像在英国那样对自由秩序的稳定起着积极的维护作用。在许多国家，自由主义与民族主义（或者说以民族主义面貌出现的国家主义）搀和在一起。在德国，自由主义运动几乎从一开始就与民族主义的国家主义思想联系在一起。到十九世纪中叶，自由主义与民族主义的结合尤为明显，其后果是把民族国家和主权者的地位抬得太高最终导致国家（民族）社会主义（即纳粹）在二十世纪的崛起与得势。康德的自然法与卢梭的自然法一样都搀和进“公意”和“人民主权”这类极易凌驾于法律之上的东西。（博登海默，同上，页７３）与自然法理论想对立，实证主义法学把法律看成是国家的命令或者主权者的意志表现的概念。卢梭就认为，法律是公（共）意（志）的表现，是出自作为主权者的人民的命令。（伯恩斯：《当代世界政治理论》，曾炳钧译，北京，商务印书馆，１９８３，页１０４）
由于康德的国家与法律理论与卢梭是一致的，因而其政治法律学说也显现深度的“悖反”，即其政治哲学的立论表面上是自然法的，而其在国家与法律学说的神髓则是法律实证主义的。按照康德的看法，人们的自由和权利只能由立法机关多数人的一直加以保护。任何情况下都不能抗拒这种意志。在康德的理想政治体制下，忍受立法权的滥用是人民的义务，即使他们忍无可忍，主权者是一切法律的渊源，他本身不会作恶。由于康德认为只有实在法才具有强制力，所以，他为实钆主义法学的兴起准备了条件（同上，页７３－７４）在法国大革命后欧洲大陆的君主专制或独裁统治之下，法治国的思想意味着把立法权交给（共和政体下的）议会或（君主制下的）君主。在德国各州的专制统治之下，情况更是如此。“法治国”的思想与实践对西方之外的世界产生过广泛而深刻的影响，在许多地方超过了起源于英美的“法治”的影响。
康德哲学中的不可知论和作为主权意志的法律为后来法律实证主义在德国的“昌盛”提供了最基本的思想“养分”。其最正面的实际后果是魏玛宪法和魏玛共和国，最恶的后果则是第三帝国。新康德主义法学在本世纪初的重要人物拉德布鲁赫，在希特勒上台前，是海德尔堡大学法学教授，从１９２０年到１９２４年期间曾作为德国社会民主党人出任魏玛政府的司法部长。他根据康德的学说，提出了一种相对主义的法律哲学，认为法律最终在于实现正义，但正义是一个相当模糊的观念，最后必然依不同的政治信仰为转移；个人主义、集体主义和超人格主义这三种价值观代表三种不同的政治信仰，无法科学地加以论证。这种相对主义教导人们：没有一种政治观点是可以证明的，也没有一种政治点是可以驳倒的。在第二次世界大战后，他大大修改，甚至可以说放弃了原先的相对主义法律思想，从康德的相对主义、实证主义转向自然法学。认为实证主义法学的“法律就是法律”的观念，有利于纳粹政权的暴行；法律应具有绝对的价值准则，在实在法和正义原则发生不可调和的冲突时，应服从争议地区原则。（沈宗灵：同上，页３４；沈宗灵：《现代西方法理学》，北京，北京大学出版社，１９９２年，页５２）
法治国概念的理论化是由实证主义法学，尤其是由纯粹法学来完成的。这一法学流派认为，法律的最高渊源不是来自自然法的普世法则，而是来自立法者的意志，在国家的立法之外不存在任何其他的法律渊源。直到二战结束之前，法治国的概念已成为大陆法系传统的一个重要组成部分。实证主义法学相信法律必能由国家制订，相信法律的效力来自国家惩罚违法行为的权力。分析实证主义法学流派的代表人物凯尔逊的纯粹法学也是以康德的不可知论为重要的思想渊源。纯粹法学不关心法律中“应然”的价值问题，只关心实然的事实问题。这种“纯粹”法学是要从法律中摒弃一切“不是法”的东西，包括伦理、宗教以及形而上学，更包括自然法中作为普遍规律的高级法（higher law）的思想，以及自然正义和天赋权利等超越立法者意志之外的东西。以意志界定的法律的极端后果，就是直接诉诸意志，饶过法律，直到废弃法律，关闭法律学校和法学专业，取缔法学家乃至法官的职业。
在二十世纪三十年代，实行国家社会主义的德国有臆想法律规定：“根据健全的大众感情认为应予惩罚的”任何行为都可作为犯罪予以惩罚。（伯尔曼：同前，页２９）这种立法的法理依据显然是法律来自意志。纳粹党人在上台后的第三年（１９３５年）制订了臭名昭著的纽伦堡法，并得到议会、法院和天主教会的支持。该法律旨在“保护”日尔曼的血统和荣耀，其矛头是针对不纯洁的种族，尤其是犹太人。该法剥夺了这些无辜平民的受教育权和财产权，然后是剥夺其公民权，最后变成了掩饰种族灭绝的法律烟幕。可见，这种法律意志论必定要导致对自然法所主张的自由、人权和自然正义的践踏。
在德国，由于缺少不可动摇的自然法学传统，法律实证主义为专横的政府和暴力的统治敞开了大门。这种法学理论强调，法律是人订的，不存在正义和权利这样的绝对价值，立法者（人民或暴君）可以篡演上帝的角色，可以根据自己的意志自行决定什么是道德和正义。纳粹德国践踏法律的暴行不能说与其法治国的传统在理论和实践上的重大缺陷毫无干系。美国已故著名法学家富勒曾这样描述过希特勒统治下的德国，“法制普遍，及其败坏”。纳粹党人制订溯及既往的法律，不公布法律，实施秘密法。在这里，不可能有一个用以确定德国公民有忠于法律的义务的简单原则。这些统治者把对既定权势的尊敬与忠于法律这二者混为一谈。
正是由于法治国将法律视为政治，视为强者的意志，反映纳粹意志的法律也就可以顺理成章地无视而恩德自由、尊严与价值，乃至为种族大屠杀铺平了道路。然而苍天有眼，纳粹党人根据自己意志制订的不合正义的法律顾问最终被没有法律的正义所纠正，而地点正是纳粹把种族灭绝合法化的地方：纽伦堡，即进行著名的纽伦堡审判的地方。把一国的法律当作审判的一个对象，不论该法多么恶，历史在此之前没有先例，而且也去现成的法律可以援引。这样，检查官和法官只好根据更高法的思想，即关于人人权利平等，且不得被其政府所践踏的自然法思想来审判。从法理学上讲，如果实证法学认为法律是主权的意志、并因此具备正当性的观点是正确的，那么，纽伦堡的审判就是不合法的、不正义的。若根据自然法思想，只有合乎自然正义、保护个人的权利、自由、尊严，主权者所立之法菜市正义的法律，那么，纽伦堡的审判当然是正义的审判。吊诡的是，只有按照自然法立法，个人的自由和权利才能得到伸张；按照主权者的意志，公民个人将随时有可能被迫放弃自己的自由意志。正是根据这一自然正义的思想，人权的国际立法和国际保护才有法理的依据。
二、根本分野
法治与法治国在起源、理论与实践上的重大分歧已在西方学术界引起了广泛的关注。著名法学家伯尔曼在《法律与革命》中认为，英国所实行的“法治”不仅仅是“法治国”意义上的“以法而治”。（伯尔曼，同前，页２５９）高道蕴认为，形成于１９世纪的德国“法治国理论”，不同于产生于１７世纪的英国“法治”学说。（高道蕴：“中国早期的法治思想？”见高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》北京，中国政法大学出版社，1994，页218）林毓生在比较“法治”与中国古代的“以法治国”后，得出的结论是：法家所谈的那一套主要是把法律当作政治统治的工具，与英美民主社会所依靠的“法律生活”的法治完全相反；法治是“法律生活”，并不是古代中国法家思想所谓的“依法而治”；法治也并不仅指依法而治的意思，法治是以基本人权为其基础，是维护人的自由与人的尊严的架构。（林毓生：《中国传统的创造性转化》，北京，三联书店，1992，页92、292、318）
与法治不同，法治国思想的基本主张是最高立法者，不论是专制君主、独裁者，或是民选的立法机关完全是不受任何一种更高一级法律的束缚。统治者的权力可以受到法律的限制，但是立法者在认为适当的时候可以变更法律。可以预见，在法治国下，统治者可以轻而易举地通过手中握有的任意修改法律的权力来逃避法律的约束。一个法治国可能是一个法制高度民主完备的国家，但却不是一个法治的国家。法治国，就其德文本意及康德的解释而言，指的是有法可依、依法治国的国家，或者说一个有法治的国家。
法治国是实证主义法理学传统的一部分。根据这一传统，立法者的意志是法律的最高渊源，没有任何其他法律渊源高于国家的立法权。直到二战结束语前，一直主导着大陆法传统的法治国概念始终不承认最高立法者（不论是专制君主、独裁者或是民选理发机关）应受更高法的约束。这种法治国的概念虽承认国家的权力应受到法律的限制，但是立法者可以根据自己的需要任何修改法律，因此，它排斥了宪政主义。这种法治国的首要目标是确保一切国家权力的运用须根据（事实上，而非名义上的）最高立法者的知道。法律被看作是迫使所有的人和所有的政府机构服从最高立法者所颁布之法律的工具。因此，这样的法治国不是法治，而是依法治国。这种（依）法治国的传统在形成中与宪政民主或基本人权没有多少正面的关联。相反，对一切国家机关服从法律顾问的强调，根据伯尔曼的看法，为纳粹和其他独裁统治以法治国之名行专制之实打开方便之门。（Harold Berman: "The Rule of Law and the Law-Based state (Rechtsstaaat)" in Donald D. Barry ed. Toward the Rule of Law in Russia?(Armonk : M. E. Sharpe) pp.43-60; John C. Reitz: "Constitutionalism and the Rule of Law: Theoretical Perspectives" in Robert D. Gray ed. , Ddemocratic Theory and Post-Communist Change (Prentice-Hall, 1995)）
法治国的目的是要确保一切国家权力，包括法院的权力在行使时都应接受最高立法者的指导。所以，统治者可以运用这样的法律来迫使人们就范，自己却超然于法律之外。在实行（依）法治国的国家，通常都有一个权力的机构都十分庞大的行政官僚系统来帮助统治者推行法律，这方面以普鲁士的例子最为典型。法治国强调一切国家机构和公民只能服从最高立法者所颁布的法律，而无不服从恶法的权利。在（依）法治国之下，法律与政治（作为统治权）的关系是政治权力高于法律的“政法”关系；在法治之下，法律与政治的关系是法律高于政治（权力）的法政关系。由此可见，法治国与法治不可相提并论、同日而语。
从上述对两者的比较对照中，我们不难观察到法治与（依）法治国之间的一些根本分野：
１、法治起源于自然法思想，基于自然法的契约观。作为契约的宪法要求法治，要求保护民权，要求１限制政府的权力。所以，法治与宪政有着天然的联系。法治国则起源于实证主义法学，强调作为立法者的统治者的意志及权力至高无上，须被无条件服从。因此，它排除了体现着平等精神的契约思想和为限政提供依据的宪政主义。
２、法治，不论是作为一条法理原则，还是作为一项法律实践，都体现了它对公民权利与自由的偏爱；而法治国则偏爱国家，尤其是偏爱作为无上立法者的统治者。法治限制统治者的专横权力，而法治国则随时有可能为统治者的专横权力大开绿灯。自然法认为，法律超越政治；实证法和维辛斯基法学则认为：法律任何时候都是国家（统治阶级或统治者个人）的工具，即实现那些行使政治权力的人们意志的手段。
３、法治强调法律是被人们能动地发现的自然法则，而决不是统治者的权力意志。人们对自然法则的认识可能有变化，但法则自身是不会消亡的。所以在法治之下，修改法律意味着修改人们认识自然法则过程中的偏差。法治国则强调法律是统治者的意志，作为特定个人意志的法律当然也就会随着个人的消亡而消亡。因为修改法律意味着统治者在塑造自己新的意志。魏玛宪法正是这样按照新的统治者的新的意志没名正言顺地修改了、抛弃了。
法治强调法律作为自然的法则，故注重法律的稳定性、持久性，一部宪法可以实行数百年而不必作重大修改。（依）法治国强调法律的意志性，故注重法律的灵活性，因而宪法需要频频修改、更换，乃至在一百年内更换了数十部宪法。自然的规则是万古不易的，意志则是因人而易的、变幻莫测的。法治与法治国的不同政治实践一再证明了两种法律观在实践中的重大分野。
４、根据法治的思想，人们服从法律时，是在服从普遍的、客观存在的自然法则。而根据法治国的思想，人们服从法律时，是在服从统治者本人的具体的个人意志。服从自然法则的人是自由的，而时时处处服从他人意志的人显然不能说是在享受自由。可见法治国与人治并无根本的差别。这种作为意志的法律观印证了人治思想的一个重要结论：人存政举，人亡政息。
法治是有目的的，有价值的观念。其目的就是保障个人自由。法治不能是恶法之治，法治不仅以法律统治老百姓，更是以法律约束统治者。以“法治”的标准来衡量，仅谈“依法治国”就远远不够了，只提（统治者的）权力就远远不够了，这是因为即使最专制的皇帝，他们同样可以宣称自己是受命于法。世界史上的许多专制者和暴君，都曾把自己的权力宣称为来自“人民”的意志。而其所谓的“法”只有一条，即他代表上帝或者代表“人民”，所以他就是最高的政权，他的话就是法律。（龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，北京，法律出版社，1985，页74-75）如果统治者的意志高于法律，那么，统治者的意志又从哪里取得合法性呢？
法治与法治国由上述分野派生出一个重要区别是：法治强调不仅依法办事，而且所依之法必须合法；法治国则仅仅主张依法办事。从法治的观点看，“法律如欲成为法律，不能仅仅表示一个权威机关的意志，这个权威之所以令人尊重，［不能］仅仅因为它是根据自己所能运用的强制权力；反之法律必须符合某种更为正当有效的东西。于是，就从合法性中产生出了合理性问题。因此除法律外，应有一套确认的规范或原理原则借以保证广泛的自由裁量权。这就比‘依法办事’的原则更进了一步，或将‘法’一词推广，把法理或正义之类的内容包括在内。”（同上，页320）
在“法治”之下的法律中，存在者这样一种内部的紧张：即作为实在法的法条与作为自然法的法理之间的紧张。“法治”之下的法律之所以不同于“依”法治国下的法律，旧社会因为前者不仅是成文法，而且体现了自然法；而后者则仅仅是人订的实在法，是主权者的意志。实在法作为主权者的意志，是维持统治和运用权力的工具，它首先要的是公民守法。由于这种法具有强制和侵害的能力，在主权者的意志与被统治者的利益和意志发生冲突时，这种法律就有可能成为镇压（专政）的工具，通过正当的程序制定的法律同样可能是恶法。所以，依法治国就可能意味着依恶法治国。而自然法则体现为自然正义和公民个人的天赋权利。自然法作为伸张权利、自由、正义、尊重的法律，因而对公民个人的权利和自由起着保护作用，是公民实现自治的法律保障，它首先要求的是政府守法。
在法治之下，人订的实在法与自然法之间在紧张中保持着一种平衡：当着两种法发生冲突，毫无疑问，在法治之下，实在法必需服从自然法。所以，体现法治、符合宪政的宪法通常都包含一套权利法案。对于这套法案*A所规定的权利，经立法程序所产生的实在法是不能剥夺或践踏的。如前所述，法治下的法律具有实在法和自然法的双重性，而（依）法治国下的法律仅仅是反映主权者意志的人订法。纳粹法学和维辛斯基法学的法律实践表明，（依）法治国下的实在法是不受自然法约束的，其后果是大屠杀、大清洗、无法无天、全面专政。
由法治与（依）法治国在法的内涵上的区别还引伸出了这两者与正义关系上的区别。法治既合乎实质的正义，也合乎形式的正义。实质的正义是指支撑制度本身所依据的价值的正义性。形式的正义只是指对法律和制度的公正和一贯的执行，而不管其价值内核是否合乎正义。法治国充其量只合乎形式的正义。但这种单纯的形式正义在后果上可能是极不正义的。按照自然法的看法，主权者处于法律之下，不是主权者创制法律，而是法律造就主权者。没有自然法的价值内核，法治就缺少实质正义。
依法治国所关心的是谁是最高的立法者。法治则不仅关心谁是最高的立法者，而且坚持法律与正义的统一，即法律作为主权者的声音应保护个人及其权利，以免受到主权者权力的侵害。龚祥瑞教授曾有针对性地指出：所谓“法治”，其实不仅仅是“依法治国”的意义，而且含有用于治国的法律所必须遵循的原则、规范或理想的意思，如“公正原则”、“平等原则”、“维护人的尊严的原则”，也就是说，法是确定的、公认的理想，而非我们通常所称的“长官意志”，或者个人灵机一动的狂想。法高于法律，是立法者和司法者用以检验能否生效的法则。（同上，页81-82）
如果仅仅把依法办事当作唯一的衡量标准，法治与依法治国也许没有什么区别。但是，依法治国仅指的是依法办事，而法治除蕴涵依法办事外，还另有所指。以下这段话或许最能说明法治与依法治国的根本区别：依法治国“认为只要政府的一切行动都经过立法机关正式授权的话，法治就会保持不坠，但是这是对于法治意义的完全的误解。法治与政府一切行动是否在法律的意义上合法这一问题无甚关系，他们可能很合法，但仍可能不符合于法治。某些人所做的事是有充分的法律上的根据的，但这并没解答这个问题——即法律是否给他专断权力采取专横行动，或是否法律明白地规定他必须如何行动。很可能，希特勒获得了无限的权力是出之以严格的合乎宪法的方法，因而从法律的意义来说，他的所作所为都是合法的。但是，谁会因为这种理由而就说，德国仍然盛行者法治呢？……如果法律规定某一机关或当局可以为所欲为，那么，那个机关和当局所做的任何事都是合法的——但它的行动肯定地不属于法治的范围。通过富裕政府以无限制的权力，可以把最专横的统治合法化；并且一个民主制度就可以建立起这样一种可以想象得到的最完全的专制政治来。”（哈耶克：《通往奴役之路》，滕维藻、朱宗风译，北京，商务印书馆，1962，页80-81）然而，法学理论和历史经验都一再强有力地证明：法治国不是法治，不是依法治国。如果“法治国”就是“法治”，依法治国就是法治，那么专横的权力得到的法理便宜也太大了。
通过上述对法治与依法治国、法治国所做的比较，我们可以得出这样的结论：法制、依法治国和法治国殴打不是法治，因为它们都将最高统治者置于法律之上，其实质是为统治者的专横行动披上合法的外衣。（依）法治果完全可能是实行法制的人治。所以，（依）法治国所实现的不是法治的统治，而是立法者的同志。当立法者是多数的民众时，便是大众民主；当立法者是仁慈的君主时，便是开明专制；当立法者是专制君主或独裁者时，便是暴政。
尽管两者之间存在着上述重大分野，法治与（依）法治国想混淆在世界上仍然非常普遍。法制与以法治国的思想在中国古代早已有之。中国的法家一方面主张通过强制性的法制来贯彻统治者的意志，以法制作为统治社会的有效工具，其最高境界是“不殊贵贱，一断于法”；另一方面又把君主置于法律之上，其实际后果则是建立一个高效率的专制军事帝国。而儒家的人治思想则主张依靠道德高尚的圣贤通过道德感化来统治国家。不过，西汉以后的统治者援法如儒，并用法律顾问和道德来治理国家。
然而，在中国的政治法律传统中，如李鸿禧教授所言：权利义务的观念在法律制度中几乎无从体现。历代的法制都一刑事法规为中心，其核心目的则是维护专制君主的永久统治，法律的最高使命在于统治百姓、规范庶民以充当维持王朝永固的利器。因此，在民众的法律观念中，根本缺少以法律来保护自己权益的观念，更多的则是对法律疑惧和憎恶的态度，避之惟恐不及。整个法制体系既以维持君王的专制统治为目的，则难免盈溢着“威权主义”的气息，充斥着“身份差别”的色彩。既然法律不合正义，又缺少平等，即使统治者打算依法治国，老百姓也难以对这种恶法产生高度认同，更难以养成遵法守法的传统。而长久的人治事实上则使得对客观的法律规范反而没有信心，宁愿顺从主观独断的人治，不相信法大于权的法治。普通民众不信任乃至忌憎法律制度及“依法而治”的法律文化，以及帝王官僚只知道运用法律来规范民众、维护专制的法律思想，历经数千年的传衍浸渗，深入人心，几乎成为难以破除的法律传统。朝廷管衙一方面拒绝让法律体现平等、正义与民意，另一方面又迷信法律的“统治功能”，动辄制颁法律，企图以强有力的刑法和行政法为后援，来解决政治、社会和经济问题。同时，他们又借助宣扬人治的观点，如“法是人定的，徒法不足以自行”、“法不外人情”等论调，来否定法律规范的客观性，蔑视法律应有的尊严。这种把法律视为“呼之即来，挥之即去”的刍狗之传统恶习，当然会严重妨碍法治的落实。
也正是由于这种法律传统的根深蒂固，我国近现代在移植法治时，不知不觉地、又毫不意外地以“依法治国”置换了“法治”。由于传统法律文化深植人心，研究西方近现代法学时日尚浅，理解未必深入；因而，不少国家机关或官员，在厘定制颁各种各种法典或依法行政时，未能正确认识“法治政治”是一种哈耶克所谓的“朝法律原理”（meta legal doctrine）。法律必须是客观的、明确而平等的规范，才能为多数人心悦诚服地尊重，法律才能规范社会。他们恶用西方“法律实证主义”（legal positivism）理论，强调“恶法亦法”观念；指定了漠视民意之由上而下的法律规范，强力推行；遂使过去君主牧民之“依法统治”思想，与西方民主宪政之“法治政治”思想，在“（依）法治（国）”这一用语只巧妙诠释下，鱼目混珠、两相混淆；企图使中国传统专制体制下之法律思想，借尸还魂于民主宪政之法治思想中。（李鸿禧：《宪政、宪政之生理与病理》，台北，前卫出版社，1990，第40-43页）
在中国，长期流行这样一种很有代表性的观点：“法治的意思并不是说法律本身能统治，能维持社会秩序，而是说社会上人与人的关系是根据法律来维持的。法律还得靠权力来支持，还得靠人来执行，法治其实是‘人依法而治’，并非没有人的因素”。（费孝通：《乡土中国》，北京，三联书店，1985，第48页）这里强调人在执行法律中的作用显然是恰当的、必要的。但不能因此把法治归结为人依法而治。若是这两者之间可以划等号，那么世界上的几乎所有的国家都可以说是法治国家，因为任何国家都存在着某种程度的法制。持这种观点的立论是法律得靠人来制订、执行，所谓“徒法不足以自行”。这样的逻辑乍听起来很有道理：既然法律是统治者意志的产物，既然法律是物，只可以人使物，怎么能让物役人呢？

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