对戴根哈特来说，儿子的劳动收入比他们的健康更重要。在反对《童工法》的老板联盟的唆使和资助下，他把负责北卡罗莱纳地区童工法执行的联邦地区检察官哈默告上法院，抗议童工法让其儿子失去了工作。来自老板联盟的律师在法庭上声称：一个儿童是否在工厂工作与联邦政府无关，与州际贸易更没关系。跨州流动的商品就是商品，没有必要区分是否由童工生产。
尽管政府方面聘请了哈佛大学法学院院长出庭辩护，联邦地区法院仍裁定《童工法》违宪。哈默不服，上诉到最高法院，遂成为哈默诉戴根哈特案。
代表政府出庭的是美国司法部副部长（Solicitor General）约翰。戴维斯（John W.Davis）a），他利用“布兰戴斯诉讼方法”，通过各种数据，指出童工劳动的恶果，如事故频发、影响孩子发育、损害儿童健康，等等，而且，童工制造的廉价货物与其他货物也构成了不平等竞争。
但这些论据并未能打动保守的法官。最高法院以5比4判定政府败诉，童工法违宪。
在陈述最高法院多数意见时，大法官威廉。戴（William Day，1903-1922年任职）指出：“所有的人都承认，出于孩子们自身利益和公共福利，应当限制在矿山和工厂雇佣儿童的作法”，但是，这项权限属于各州而非国会，童工问题纯属地方的事务而与州际贸易无关。《童工法》是对生产的管理，超越了联邦对州际贸易的管理权，因此这一法律违反宪法。
但是霍姆斯不同意这种观点。霍姆斯指出：“这一法律以禁止州际或对外商务中某种货物的流通为限。国会被赋予了无条件调节这种商务的权力。”他强调：雇佣童工从事艰苦劳动的“弊端是在货物运输之前还是在之后并无多大关系。在国会看来，那种运输助长了这种弊端就已经足够了”。宪法授予国会的“调节权就意味着可以禁止一些东西，当州际贸易成为调节对象时，我毫不怀疑调节可以禁止这一贸易的任何部份，只要国会觉得需要这样做”。
布兰代斯等其他三位大法宫和霍姆斯站在一起，但他们仍然是少数。霍姆斯这位伟大的异议者一直坚持他的信念，毫不妥协。他热切地期望着法律能更好地反映一种社会的新趋势，并且能灵活变通地处理新时代的问题。为此，霍姆斯一直奋斗到1932年他91岁退休时为止。他把实现这一理想的希望寄托在他的挚友布兰代斯和其他更为年轻的法官身上。
三、罗斯福新政：保护劳工权益终获成功霍姆斯退休的时候美国正处于30年代大萧条的谷底。大萧条残酷的现实粉碎了自由放任的经济理论，无所作为的共和党政府被民众的选票无情地赶下了台。美国人民选择了民主党人富兰克林。罗斯福（Franklin Delano Roosevelt）作为他们继往开来的领路人，因为他发誓要给苦难中的百姓一个“新政”。
罗斯福出身纽约的名门望族，与老罗斯福总统沾点远亲关系，其祖父通过与中国作贸易（包括鸦片）而发财，置地于哈德逊河畔美丽的海德公园。作为家中的独子，罗斯福从小受到良好教育，哈佛毕业，还经常航行海洋，游历欧洲，眼界开阔，一脑门子出人头地、领导社会的精英思想。因为娶了老罗斯福的亲侄女为妻，他有机会近距离目睹总统的威风和责任，立志成为第二个罗斯福总统。第一次世界大战时他曾任海军助理部长，战后作为民主党的副总统候选人参加竞选，失败后又遭小儿麻痹症的打击，只能与轮椅为伴。但他身残志坚，不屈不挠，竞选纽约州长一举成功，为他的白宫之路打下坚实的基石。
1933年3月4日，罗斯福就任总统。为了拯救美国风雨飘摇的经济，罗斯福开始了以救济、恢复和改革为核心的“新政”。面对危机，民主党控制的国会迅速通过了罗斯福想要的所有改革法案，毫不犹豫。
但改革必然会损害到一些人的既得利益，他们视新政为“苛政”，告到最高法院，寻求保护。同时，失势的共和党也把希望寄托在最高法院。一位美国历史学家颇为生动地写到：它“‘退居司法机构，从那道防线开炮，以求轰垮和消除一切共和主义的堡垒’。这原是一个世纪前杰弗逊在谈到联邦党人时说的话，如今他的白宫继任者（指罗斯福）却很有理由来重复这一满怀恨意的指责”。从1935年5月到1936年6月，保守的最高法院动用司法审查权，先后宣布《工业复兴法》和《农业调整法》等重要新政立法违宪无效，并裁定各州无权规定雇工的最低工资和最高工时。美国经济危机尚未摆脱，救急的新政却岌岌可危。
但罗斯福可不是好惹的，他一生都不轻易低头认输，岂能眼瞅着自己心爱的新政毁于一旦？更何况，他背后有美国广大民众给他撑腰打气。最高法院阻碍他的改革，但民众却不买最高法院的账。1936年，罗斯福以绝对的多数票再次当选为美国总统。有民众作为后盾，罗斯福决心与高高在上、神圣不可侵犯的最高法院过招。
通常，总统与最高法院斗争的最简单易行的办法是任命自己信任的人出任大法官。一般来说，每个总统都有这样的机会，但罗斯福却成为一个多世纪以来头一位在当满一届总统后仍没有机会任命大法官的总统。在罗斯福看来，这可能是偶然，但也可能是大法官有意跟他过不去，因为9位大法官中已有6位年逾古稀，但没有任何让贤的意思，看来他们是要和罗斯福的“自由化政策”斗争到底。无奈之中，罗斯福只好采取“逼宫”的招数了。
1937年2月，借口减轻年迈大法官的工作压力，罗斯福建议国会通过法律，规定只要大法官年逾七旬且任期超过10年，总统就可加派一位新的大法官，最多加派6人，以此来改组最高法院。总统对大法官的提名权和国会对罗斯福新政的支持，将意味着罗斯福可以把自己信任的6人用“掺沙子”的办法送进最高法院。为了证明建议的合法性，他开始动员舆论对他支持，大打民意牌。罗斯福指责说：“最高法院目前的所作所为已不是司法机构，而是制定政策的机构。”民选的国会正在努力使美国人民“免于灾难”，而最高法院“却要人们怀疑国会的这种能力”。他明确告诉美国民众，他的责任就是“把宪法从法院中拯救出来，同时也把法院从他自身中拯救出来”。
一石激起千层浪。罗斯福的建议引起了轩然大波，导致了全国性的大辩论。保守派攻击说，这是一个要“废掉”最高法院的阴谋，是对司法独立传统的背叛，是美国宪政体制的末日。甚至无需共和党人在国会中打头阵，民主党议员自己就沉不住气，对罗斯福的建议充满忧虑。一位一向支持新政的著名报人道出了自由派人士忧虑的原因：不在罗斯福本人而在制度。“假定（不是完全不可能）有一位反动总统，像罗斯福一样富有魅力、能言善辩而不可抗拒，而他又决定用他很容易称之为紧急立法的法律来删削《权利法案》，那么，我们就得由这位阎王摆布了”。
因此，罗斯福的改革建议意味着一次严重宪法危机的出现。一方面，司法部门似乎已经开始行使立法职能，并且对政府有关商务与经济法规的明智性指手划脚；另一方面，行政部门请求立法部门制衡法院司法审查权的行使，这一制衡方法并不为宪法所禁止，即通过总统任命、参议院确认增加法官人数的方式来“填塞”最高法院。如果最高法院继续坚持其作法，将意味着权力平衡的天平继续向非民选的联邦司法部门倾斜，而天平的另一头是民选的两个联邦政府部门。但是，如果罗斯福增加最高法院法官人数的计划取胜，那么天平将远远地偏离联邦法院——这一人民权利的最终捍卫者——这一头。
罗斯福的建议和国会的有关讨论给最高法院造成了巨大的压力，但最终挫败罗斯福改组建议的是最高法院自己的战略后退。正是在这个时候，最高法院开始审理西岸旅馆诉帕里什案（West Coast Hotel Company v.Parrish）。
帕里什是华盛顿州西岸旅馆的普通清洁女工，1935年5月被旅馆解雇。既然工作已经丢了，帕里什也就不再逆来顺受、唯唯诺诺，她鼓足勇气找到老板，称华盛顿州有关法律规定女工的最低工资是每小时35美分，最低周薪是14美元50美分，而她在旅馆工资算下来每小时只有25美分，周薪不到10美元，因此，旅馆共欠她工资216美元19美分。老板没有想到，这个平常工作不声不响、对报酬没有异议的小女子临走时居然来这一手。对一毛不拔的老板来说，要他“放血”比登天还难。于是，老板对要求补钱的请求一口回绝，而且放出话来，帕里什告到哪里他都不怕。帕里什敢向老板要钱，自然也就不怕打官司。何况，216美元对一个30年代失业者来说决不是一个小数字，它可以维持一家三口数月的基本开销。在律师的帮助下，帕里什和她的丈夫把旅馆告上法院。
在1935年10月17日州地方法院的审判中，旅馆的辩护律师声称，帕里什起诉的根据——华盛顿州的《最低工资法》违反宪法，因此没有约束力。法庭在没有陪审团的情况下判决帕里什败诉。帕里什不服，把此案上诉到华盛顿州最高法院，这一次她赢得了胜利。现在是旅馆方面不服了，1936年12月，它将此案上诉到美国最高法院。原告知道，最高法院在1923年著名的阿得金斯诉儿童医院一案中废除了美国首都哥伦比亚特区一项有关妇女的最低工资法，而且，当时投票支持这一决定的5名法官中还有4人依然稳坐在大法官的位置上。就在案子的上诉期间，1936年6月最高法院又以5比4的票数，在莫尔黑德诉纽约州案中裁定纽约州的一项女工和童工的最低工资法违宪。因此，原告觉得胜券在握，志在必得。
这时，包括布兰代斯和首席大法官休斯（Charles Evans Hughes）在内的4名倾向于支持最低工资法的大法官把希望寄托在大法官欧文。罗伯茨（Owen Roberts）的身上。虽然半年前罗伯茨跟保守派一起投票反对纽约州的最低工资法和其他新政立法，但此时此刻他的态度变得模棱两可，因为莫尔黑德案的判决很不得人心，全国对此案发表评论的344家报纸中只有10家赞成这一判决，就连1936年共和党总统大选的竞选纲领中都反对这一判决。为此，罗伯茨感到莫大的压力，似乎全国的眼睛都盯着自己。虽然这仅仅涉及到一个州的最低工资法，但人人都知道，它的背后却是政府是否有权干预劳资关系、保护一直处于弱势的劳工权利这样的根本性问题。一旦华盛顿州最低工资法被否决，保守派的气焰必将更为嚣张，罗斯福的其他新政立法将会遭到新的挑战。面对新政可能会岌岌可危的局面，罗斯福必然会加强要国会改革最高法院的努力，最高法院最终能否保持其独立地位也会成为疑问，美国政治的三权分立与制衡的格局可能会因此受到破坏。这一可怕的前景令罗伯茨不寒而栗。在作出判决的前夜，他在自己的公寓中来回踱步，夜不能寐，直至天明。最终，罗伯茨站到了自由派一边。
1937年3月29日，最高法院以5比4的表决结果支持华盛顿州的最低工资法，推翻了它在阿得金斯案中的判决。
休斯代表法院宣读了多数意见，他们终于接受了霍姆斯早在1905年就提出的观点：契约自由并非没有限制。“什么是自由？”休斯问道，然后指出：“宪法没有提到契约自由。它谈到自由，而且谈到未经正当法律程序禁止剥夺自由。在谈到这一禁止时，宪法并没有承认绝对和不能控制的自由。自由在其发展阶段中有自己的历史和联系，但是，受到保护的自由是一种社会组织中的自由，它要求法律保护来反对邪恶，后者威胁到民众的健康、安全、道德和福祉，因此，宪法之下的自由必定受到正当程序的制约。为保护公众利益所采取的管理、而且与其管理对象之间的关系是合理的话，这一管理就是正当程序。”
帕里什赢得了她每周14.5美元的法定最低工资，更重要的是，她争取到自己合法权益所带来的间接后果——最高法院不得不承认了政府有权保护劳工权益这一基本原则。帕里什案的这一判决帮助了那些强调维护最高法院独立的参议员，因为，这说明改组最高法院看来并没有像罗斯福所说的那样迫在眉睫。从这个意义上说，罗伯茨的立场转变恰恰维护了最高法院的独立地位。因此有人说“及时转变，拯救九人”。这样，罗斯福2月份提出的改组最高法院的法案被搁置一边——参议员们对宪法守护神的敬畏超过了对罗斯福的崇拜。后来的一位大法官颇为传神地总结了这次宪政冲突：“冲突的每一方都以自封的胜利者安慰自己：总统的政敌挫败了改组法院的法案，但总统却取得了法院改组的胜利。”
接着，在4月份全国劳工关系局诉琼斯和劳林钢铁厂一案中，罗伯茨再次和自由派法官站在了一起，最高法院以另一个5比4裁定《全国劳工关系法》合乎宪法。这一法律是新政立法中最激进的一项，有美国劳工运动的“大宪章”（the Magna Carta）之称，它赋予了在与州际贸易有关的工商业中工作的雇员组织工会的权利，并禁止雇主因为雇员参加工会活动而解雇他们。最高法院宣布，联邦政府不仅可以管理州际贸易，而且也可以管理那些影响州际贸易的活动，诸如工人组织工会的活动。它进一步指出，组织和选择自己的代表与雇主进行“集体谈判（collective bargaining）是雇员的一项基本权利”，“阻止这一权利自由行使的歧视和强制……都是有关立法机关谴责的合适对象”。这一裁决实际上是承认立法部门的优势地位（supremacy），彻底结束了洛克纳时代。这也是美国劳工在最高法院的法庭上获得的最有影响的一次胜利，为建立可以与资方对抗的强大工会奠定了结实的法律基础。
至此，布兰代斯不再是孤独的异议者，开始成为自由派多数的领袖。看到自己为之奋斗的理想逐一实现，他倍感欣慰，在功成名就后于1939年急流勇退。
在1941年的美国诉达比一案中，最高法院以9比0的票数判定，有关最低工资和最高工时的《公平劳动标准法》符合宪法。判决书中引用了霍姆斯当年在戴根哈特案中的异议，并明确地宣布戴根哈特案的判决偏离了宪法原则，“它应该现在就被推翻”！
伟大的异议终于成为宪法解释的主流。但这只能告慰霍姆斯的在天之灵，他已经在6年前与世长辞。
第十三章
当爱国主义碰上宗教和言论自由——有关国旗致敬和《效忠誓词》的三个案子
在美国，不论过去还是现在，公立的中小学都非常重视爱国主义教育。这种教育形式多样、内容丰富，既有美国历史和政府这类正规的课程学习，也有唱爱国歌曲、向国旗致敬这样潜移默化的形式。通过这种爱国主义教育，培养了学生对国家的忠诚。如果考虑到美国是世界五大洲、四大洋的移民组成的国家，这个教育就显得尤为重要。一批又一批的移民子女，就这样开始了成为美国人的“美国化”进程。从某种意义上说，是爱国主义的动机推动美国在世界各国之中最早建立了免费的公共义务教育。从19世纪中期开始，面对来自欧洲各地人数越来越多、族裔日趋复杂、语言宗教各异的移民狂潮，美国逐步建立起了免费的公立学校系统，积极帮助移民子弟更快地成为美国人。显然，爱国主义成为美国公共教育不可分割的组成部份。
但是，就在第二次世界大战期间的1940年，一个普通的美国家庭却公开挑战爱国主义教育的一个重要形式——向国旗致敬的合法性。
一、违背州法校规 学童休学回家故事发生在1936年，像所有美国公立中小学一样，宾夕法尼亚（Pennsylvania）州东部矿区的麦诺斯维尔（Minersville）小学要求学生每天都向国旗致敬，并宣读《效忠誓词》（the pledge of allegiance）：“我宣誓效忠美利坚合众国国旗及其所象征的共和国，国家一体，自由公正与我们同在。”（I pledge allegiance to the flag of the United States of America， and to the republic for which it stands， one nation indivisible， with liberty and justice for all.这一誓词最早是在1892年由一位浸礼会牧师佛郎西斯。贝拉米[Francis Bellamy]撰写的，此人是个信奉社会主义理想的基督教社会主义者[Christian socialist]，其堂兄弟是美国著名空想社会主义者、《回顾》[Looking Backward]一书的作者爱德华。贝拉米[Edward Bellamy].牧师撰写的原稿中还有“平等”一词，但因为美国妇女和黑人并无平等权利，被删去。另外，“美国国旗”[the flag of the United States of America]一语是1924年加上的，原来的文字是“吾旗”[my flag].冷战最紧张的时期，根据艾森豪威尔总统的建议，美国国会在1954年又通过法案，在国家前面加了“上帝”一词——one nation under God[上帝保佑国家].就是这一增加，引发了2002年6月美国广为争议的“誓词”案。 ）这是美国学校加强学生爱国主义情感的重要内容。但没有想到，有一天10岁的威廉（William）和12岁的莉莲（Lilian）突然决定不再向国旗致敬。原来，威廉和莉莲的父母是“耶和华见证会”（the Jehovah's witnesses）的信徒。这个耶和华见证会是19世纪70年代才创立的小教派，宾夕法尼亚州是它的发祥地。它原来叫守望会，1931年才改称耶和华见证会。耶和华见证会的教义中有些东西很特殊。根据《圣经旧约出埃及记》的内容，他们相信耶和华是真神，反对主流基督教的圣父、圣子和圣灵三位一体的教义。他们讨厌偶像崇拜，拒绝向上帝以外的任何偶像致敬。受父母和教会牧师的影响，威廉和莉莲小小年纪就知道向国旗致敬违反他们的教义。老师再三向他们灌输爱国重要性的思想，进行细致的说服工作，但仍无济于事。而校方又不愿意因为两个小孩子坏了学校的规矩，况且，向国旗致敬还是当时宾夕法尼亚的一项州法，学校必须执行。校方只好要他们退学。
威廉和莉莲的父亲戈比蒂斯（Gobitis）赶紧找到学校，表示向国旗敬礼的确是爱国情操和公民良好素质的表现，但是，这与他们的宗教信仰相背。他们很爱美国，但也崇敬上帝，并认为爱国公民也一定是崇敬上帝的人。他们并不要求学校取消向国旗致敬，而是希望不要强迫他们的孩子去从事违背他们宗教信仰的行为。学校则认为，向国旗致敬既是州法也是校规，不能通融。况且，这种爱国主义教育对小孩子有益无害，不应该有例外。既然戈比蒂斯不愿意让孩子服从，那结果只能是除名。
两个孩子不能上公立学校了，戈比蒂斯又没有钱送他们去私立学校。正在他一筹莫展之际，教会中的教友告诉他，可以求助于美国公众自由联盟（the American civil liberties union），请他们来帮助争取孩子的宗教信仰和受教育的权利。
二、下级法院主持公道 最高法院强调爱国在美国公众自由联盟的帮助下，戈比蒂斯向宾夕法尼亚州的联邦地方法院控告麦诺斯维尔学校侵犯他家的宗教自由。法院判他胜诉，指出“向国旗致敬不能作为学童到该校上学权利的一个条件”。学校不服，上诉到联邦第三巡回上诉法院，结果仍然维持原判。学校还是不服，1940年向联邦最高法院上诉，此时麦诺斯维尔学校成为了原告，而戈比蒂斯成了被告。
在此之前，也有三个拒绝向国旗敬礼的案子上述到最高法院，但均以属于州管辖范围而被打回头。但以前的案子都是校方胜诉，而本案却是校方败诉。更重要的是，此时第二次世界大战已在欧亚大陆如火如荼地展开，美国也面临着卷入战争的威胁，故国内的爱国主义热情有所抬头。在这一背景下，最高法院破例受理了这一案件。
为了保证案子胜诉，美国公众自由联盟不仅为戈比蒂斯聘请了哈佛大学大牌法学教授作为他的辩护律师，而且还动员国内一大批法学权威签名声援。此外，美国法律协会《权利法案》委员会（the committee on the bill of rights of the American bar association）也以法庭之友的身份为戈比蒂斯一家作了辩护。尽管如此，1940年6月3日，最高法院还是以8比1的悬殊票数判戈比蒂斯败诉。但雨果。布莱克（Hugo Black，1937－1971年任职）等三位开明派法官的同意着实很勉强，因此首席大法官休斯（Charles Evans Hughes）选定大法官费莱克斯。法兰克福特（Flex Frankfurter）来起草并宣读多数意见。由法兰克福特来作这个吃力不讨好的差事实在是莫大的嘲讽，因为他本人恰恰是美国公众自由联盟的创建者之一——那时（1920年）他还是哈佛大学法学教授。但休斯委托他来起草意见书又在情理之中，并非偶然，因为他本人是出生在奥地利的犹太移民，后来才归化为美国公民，由他来执笔，旨在以身说法，加强这一判决的爱国主义色彩。
法兰克福特开篇强调，法院的一个重要责任是必须在“自由和权威的冲突中寻求协调。但是，当所涉及的自由是宗教的自由，而权威又是保卫国家民众的权威时，司法的良心（judicial conscience）就面临着最严峻的考验”。而在他看来，在这一考验中，当个人的宗教信仰与政治社会的利益相抵触时，则当事人便不能推卸其政治责任。而向国旗致敬就是这样一种不能推卸的政治责任。为此，他特别论述了国旗作为国家象征的重要性：“一个自由社会的最终基础是共同情感的凝结”，这种情感是靠美国所有人民竭诚团结共同努力培养出来的，并成为世代相传的传统。“我们靠象征生活。国旗是我们国家统一的象征，它在宪法的框架内超越了我们内部的各种分歧，无论这种分歧有多么巨大”。因此，“国旗是民族力量的象征，是自由最具有意义的标志”。既然民族的团结是国家安全的基础，国旗又是国家的象征，学校可以要求学生向国旗致敬并作为强制性活动，如果以宗教的理由抵制这一活动，就会损害学校这一爱国主义的效果。因此，他希望，在“政府教育当局和学生家长的权威处于对立状态”时，家长应从大局出发，“在无损于自己权利的范围内，劝说自己的孩子理解州教育部门倡导效忠的正确性和明智性，这才是宗教宽容最生动的一面。”
唯一表示不同意见的是哈兰。斯通（Harlan Stone）大法官，正像他的姓（意为石头）所暗示的那样，他的立场冷静而又坚定，丝毫不受过份的爱国主义的影响。在法庭上，他特别向戈比蒂斯一家人表示了敬意，宣读了自己的不同意见：“本案所表示的已经不仅仅压制言论自由，压制宗教信仰自由，这一作法理应为宪法第1条修正案所禁止，也违反第14条修正案。它所显示的是州用法律强迫学生表达一种他们不愿表达的情感，这种强制已违反了他们的宗教信仰。”在他看来，向学生灌输爱国情怀有很多其他更好的办法，大可不必强迫孩子们承认他们所不相信的东西，“诱导他们自动表示忠诚是一回事，强制他们这样做又是另一回事”。他进一步阐述说，宪法“对公众自由的保证，实际上就是对人们心智和心灵（the human mind and human spirit）自由的保证，对合理地表达这种心智心灵的自由及机会的保证”。
最高法院基于政治和国际形势而非宪法基础作出的这项判决引起舆论大哗，全国各家报纸中批评这一决定的远远多于支持的。美国中西部最有影响的一份报纸《圣路易斯邮报》（the St. Louis post-dispatch）的评论很有代表性：“最高法院的这一判决是违反美国原则的，我们认为最高法院已经向普遍的歇斯底里投降。如果爱国情操依赖这样的做法——违反人民最基本的宗教自由——来培养的话，那么，爱国情操就不再是高尚的，而是一种通过法律来灌入我们喉咙的东西”。
三、判决影响恶劣 受害者法院讨公道这一明显违反美国传统自由权利的判决产生了恶劣的影响，远远超出了最高法院大法官们的预料。在爱国主义的旗帜下，耶和华见证会的信徒遭到无端的攻击，许多孩子被迫失学。一些历史学家甚至认为，这一案件为社会上的迫害和歧视活动开了绿灯。据美国公众自由联盟1941年的统计，全美共发生了236起攻击耶和华见证会信徒的事件，共有1000人次受到伤害。它甚至宣称“自摩门教徒（Mormons）受打击以来，还没有哪一个宗教组织受到过如此的迫害”。
社会现实令人痛心，而学术界有根有据的批评更令大法官们难堪。他们当中的一些人不得不重新思考自己的立场。在1942年另一项涉及耶和华见证会的案子中，布莱克、道格拉斯（William Douglas，1939-1975年任职）和墨菲（Frank Murphy，1940-1949年任职）等三位大法官明确表示了不同意见：“因为我们在戈比蒂斯案中支持原告，我们认为现在是恰当的时机表明，我们现在相信那是个错误的决定。”道格拉斯后来在回忆录中曾经表示，他在戈比蒂斯案中太“天真”了，和其他法官一样，他为法兰克福特的智慧所慑服：“在那时，他是我们心目中的英雄。他的确对宪法有很深的造诣，我们佩服他，不加思索。”
另外，这时最高法院的构成也有了新的变化。保守派法官詹姆斯。麦克雷诺斯（James McReynolds，1914-1941年任职）退休，其位置最后由威利。拉特利奇斯（Wiley Rutledges，1943-1949年任职）填补。后者是位法学教授，以倡导保护公众自由而著名。斯通则提升为首席大法官，代替退休的休斯。斯通的遗缺由罗斯福政府的司法部长罗伯特。杰克逊（Robert Jackson，1941－1954年任职）代替。
这时正好有一个类似的案子上诉到最高法院。当时，在戈比蒂斯案案判决的鼓励下，西弗吉尼亚（West Virginia）州议会通过法律，要求学校通过有关课程和课外活动加强孩子们的爱国主义教育，据此，教育局要求所有公立学校的学生和教师定期背诵效忠国家的誓词和向国旗致敬。学生如果拒不服从，将受到开除的处分，学校当局甚至威胁要把他们送到少年犯教养所。面对学校当局的专横行为，家长们不服。其中一个叫沃尔特。巴内特（Walter Barnette）的人将案子告到当地的联邦地方法院，因为他的两个女儿都被学校除名了。由3位法官组成的法官判定拒绝向国旗致敬的行为合法，原告胜诉，公开挑战西弗吉尼亚州国旗致敬法和戈比蒂斯案。法官们这样判的一个重要原因是，他们注意到由于最高法院法官立场和构成的变化，至少会有4个大法官反对原来的判决，这就为推翻这个恶劣的先例提供了可能。当地教育部门当然不服，遂上诉最高法院。这正是最高法院求之不得的，于是立即受理。该案正式名称是西弗吉尼亚教育局诉巴内特（West Virginia state board of education v.Barnette），通称国旗致敬第二案。
四、言论自由含义泛化 法院判决影响深远虽然该案的法庭辩论在1943年3月11日就结束了，但最高法院却有意选择6月14日——美国国旗日——这一天作出判决。它以6比3的票数维持地方法院的原判，这一判决的结果与三年前正好相反。这是美国最高法院历史上立场改变得最快也是最彻底的一次。法兰克福特仍然固执已见，发表了长达24页的异议。他在这两个国旗案上的立场，使他完全疏远了自己在美国公众自由同盟中的那些老朋友。
新任大法官杰克逊起草并宣布的多数意见成为美国宪政史的华彩篇章。与戈比蒂斯案围绕着宗教自由原则展开不同，法院这次换了一个角度，从言论自由原则来展开论述。这样做，既重申了言论自由这一最重要的公众权利，又可以避开这些耶和华见证会信徒是否真诚的难题。
杰克逊称，向国旗致敬“是一种言说（utterance）的形式。象征表达（symbolism）是原始的但却是有效的传递思想的方式。使用国徽和国旗来象征某种制度、观念、机构或个人是心灵沟通的捷径”。由此看来，法院实难认可一种强制性的言论表达形式。“如果维持强制性向国旗致敬的话，我们就必须说明《权利法案》——它保证个人说他想说的话的权利——允许公共权力来强迫个人说他并不想说的话”，而这显然是违反言论自由原则。
同时，杰克逊还巧妙地提出了一个新观点，即一向被认为只是约束联邦政府的第1修正案同样也可以约束州和地方政府。在戈比蒂斯案中，最高法院表示它无权“成为全国的教育局”，即公立学校的国旗致敬问题只是各州教育局的专属管辖，法院不能干预；但现在，它却明确表示“现在第14条修正案已适用于各州，保护公民反对各州政府和它的所有机构，教育局也不能例外”。
这一判决的重要性在于它再次突出了公众权利的神圣性。杰克逊强调：“《权利法案》的根本目的，是使一些基本权利远离政治纷争所引起的难以预料的变化，把它们置于多数人和官员无法触及的地方，并把它们确立为由法院来处理的法律原则。个人对生命、自由、财产的权利，言论自由、信仰自由和结社自由的权利，以及其他基本权利，是不可以诉诸于投票的，它们不取决于任何选举的结果。”政府当然可以采取劝说和树立榜样的办法来促进国家团结，但现在的问题是政府想用强制的办法来到达这一目的，而这将产生非常危险的后果：“那些强制办法消除异议（coercive elimination of dissent）的人不久就会发现，他们实际上正在消灭异己（exterminating dissenters）。舆论的强行一律只会导致墓地才有的寂静。”
最后，杰克逊充满诗意地指出：“如果在我们宪法的星空下有一颗不变的星辰，那就是，无论是在政治、民族主义、宗教，还是在其他舆论的问题上，没有任何官员，不管其职位高低，都无权决定什么是正确的，也无权用言语或行动来强迫公民表达他们的信念（faith）。如果有什么情况允许这一例外，那么，我们现在决不允许它们发生！”
杰克逊铿锵有力的阐述成为最高法院对个人权利经典性的表述。此后，他的这一声音一直回响在最高法院100多个有关个人权利案件中，构成了美国当今言论多元化甚至是极端化的法律基石。难能可贵的是，这一判决是在战时——政府通常为了国家安全的需要暂时压制异议——作出的，这表明，最高法院在美国爱国主义高涨的时期也能保持它的独立性，勇于改正自己的失误。
布莱克也利用这一机会来“将功赎罪”，在附议（道格拉斯加入）中他解释自己改变的立场原因：因为向国旗致敬的强制做法“没法与第1和第4条修正案所保证的（学生）宗教自由权利全面合拍”。他还进一步阐述了自己对宗教自由条款的理解：“强制表达出来的言辞除了自欺欺人外，并不能证明忠诚。对国家的热爱必须发自自主的心灵和自由的心智（willing hearts and free mind）。”
此后，美国各级政府几乎很难再通过任何一项可能会损害宪法第1修正案的法律法规。1980年的焚烧国旗案以及有关国旗保护法的结果就是明证。
五、效忠誓词再惹非议 全美上下拭目以待国旗致敬第二案和80年代焚烧国旗案后，在宪法第1修正案下的有关国旗问题的法律争执可以说是尘埃落定，成为铁案。
但美国就是这样一个怪社会，焚烧国旗合法，但效忠国旗的誓词却有违法之嫌。就在本文已经完稿时，2002年6月底，加利福尼亚（California）州就冒出一个这样的案子。这次又是与国旗有关的案子，而且还是《效忠誓词》惹的祸。
尽管耶和华见证会的信徒可以不再向国旗表衷心，但一般的小孩子在学校还是要诵读誓词的。早在1942年，美国国会就通过立法把誓词的内容以法律的形式固定下来。1954年，为了与“无神论”的共产主义进行冷战，根据艾森豪威尔（Eisenhower）总统的建议，国会通过新的法律，在原来誓词中的国家前面加了“上帝”一词，变成“上帝保佑国家”（one nation under God）。多少年过去了，一代又一代的美国学童就是在诵读这一誓词中长大的。尽管1962年最高法院在格尔诉瓦伊塔尔案（Engel v.Vitale）中裁定学校组织的祷告违法，但一直没有人对学校组织的《效忠誓词》提出异议。实际上，如果死抠起来，让学童背诵带有“上帝”的字眼儿的誓词也是成问题的。
林子大了，什么鸟都有。加利福尼亚州就有一位无神论者挑战背诵《效忠誓词》的合法性。此公名叫米切尔。纽道（Michael Newdow），也算是位奇人，先后获得过美国人最喜欢的医学和法律专业学位，拥有急救医生和律师的双重身份，随后又创建了“真正科学第一修正案教会”（the first amendment church of true science，简写FACTS，意为事实。美国的华文媒体把它称为“宇宙生命教会”，不知有何根据。根据其缩写，和它对科学及美国宪法第1修正案的信奉，似乎可以称为“事实真相”教会。在美国，创办教会就和创办公司一样方便，只要不违法，任何人都可以注册成立教会），该教会相信理智和科学的力量、个人的基本自由权利。纽道对读二年级的女儿天天要背诵《效忠誓词》十分不满，为此，他根据自己对美国宪政史的了解，决定以法律的形式来挑战这个多少年来千百万人都习以为常、却带有明显宗教色彩的誓词。他漫长的挑战开始于1997年，当时他还没有考过律师执照，2002年2月他才通过考试，离他从法学院毕业已经14年了。
有律师资格，纽道干脆自己给自己辩护。这个案件称纽道诉美国国会（Newdow v.U.S.congress），但实际被告名单是长长一串，从国会到克林顿（Clinton）总统，从加利福尼亚州政府到学区教育局。2001年3月14日，该案在旧金山（San Francisco）第9巡回上诉法院庭辩，纽道自我辩护，舌战分别代表联邦政府、地方政府和学区的律师团。
纽道称，根据加利福尼亚州教育条例（California education code），加利福尼亚州的学校每天都要进行一定形式的爱国主义活动，据此，他女儿所在的学区规定每天早晨学生都要背诵《效忠誓词》。虽然学校和教师没有强迫她一定参加诵读，但在这种气氛下，他女儿因为“被迫看到和听到”老师和同学们诵读的“上帝之下”而受到伤害。因此，根据第1修正案政教分离条款，他控告1954年法律、加利福尼亚州教育条例和学校规定违法，希望法院主持公道，要求总统和国会采取行动，去掉誓词中“上帝”一词，让他的女儿能够在无神论宽松的环境下自由成长。政府方面的律师则强调“在上帝下”的宗教含义微不足道，况且，学校也没有强迫每个孩子都必须诵读誓词。
由于宗教在美国的影响实在太大，与公共生活和政府行为掺和在一起的事也相当普遍，政府律师说的也是实情，没有人认为这个“上帝”二字一定就有多强的宗教意味。例如，“我们信赖上帝”一语不仅铭铸在美国政府发行的硬币上，而且也赫然悬刻与国会大厦的墙壁上。联邦国会开会的开场白是牧师的祷告，最高法院也要先诵读“上帝拯救合众国和这个可尊敬的法院”后才可以开庭，联邦军队中也设有随军牧师，即使你去法庭作证，也大都要向总统宣誓就职一样，手按《圣经》发誓你所说的一切句句属实，否则你是必输无疑。
但第9巡回上诉法院的一些法官一向我行我素，常有惊人之举，是所有上诉法院中最“自由化”的一个。本案的裁定再次体现了该法院法官“语不惊人死不休”的一贯风格，着实让沉浸在“9.11事件”所引发的爱国主义激情中的美国人大吃一惊。
6月26日，该法院宣布了有利于原告的判决。由阿尔弗莱德。古德温（Alfred Goodwin）起草的判决意见书称：“目前这个誓词是政府对宗教认可，这是不允许的。因为它给非信仰者一个信息：”你们是外来户，不是这个政治共同体的完整成员。‘给信仰者的连带的信息则是：“你们是自己人（insiders），是这个政治共同体所喜欢的成员。’”
古德温援引1962年学校祷告案作为支持的例证，强调说，下级法院以“誓词中所提上帝只是一种形式而已，并不表示就认同特定的宗教信仰”为由判决原告败诉的决定，与最高法院的决定不符：“诵读我们的国家是‘上帝保佑下’的国家，决不只是对许多美国人信奉神的一种承认。它也不是对宗教在创建（美国）共和国过程中不可磨灭的历史作用的简单描述。应该说，‘上帝保佑国家’一语在誓词的框架中是一种规范。”“诵读誓词不是在描述美国，实际上它是在宣誓效忠国旗所代表的价值：团结、统一、自由和公正，1954年后，还有神教（monotheism）。”“尽管不能强迫学生参加誓词的诵读，但是学区在要求公立学校教师诵读和领读目前的誓词时，它无疑是在传递一个州认可这一宗教信仰的信息。”他再次引用了杰克逊有关“宪法的星空上有一颗不变的星辰”的名言。
古德温还指出，尽管政府律师所称誓词所包含的宗教内容微不足道，但对无神论和非基督徒来说，这是“强迫一神教的正统教义的企图，因此是不允许的”。
古德温法官一针见血地指出，从其产生背景和立法的历史来看，“‘上帝保佑’（under God）有明显的强制性效果（coercive effect）”，因为美国政府也承认当年加上“上帝保佑”一语是为了反对共产主义的斗争需要。艾森豪威尔总统总统签署这一法案时特别说：“从今天起，在每一个城镇、每一个乡村学校的教室里，数百万我们的学童将会天天诵读我们的民族和人民对万能上帝（the Almighty）的珍爱。”因此，古德温的结论是加上“上帝保佑”内容的1954年法律和让老师带领学生诵读的誓词的加利福尼亚学区规定“违反宗教分离条款”。
费尔南德斯（Ferdinand Fernandez）法官虽然同意古德温法官的基本看法（判决书的第1—3部份），但不同意最后的结论（第4部份）。他在异议中表示：“一句话，我不能接受从效忠誓词中取消‘上帝保佑’，因为显而易见，它要美国建立宗教或干预宗教自由的倾向是微不足道的。”
第9巡回上诉法院的这一裁决立马引起轩然大波。消息传到参议院，议员中止了原来的讨论，数分钟内便以99票对零票通过谴责判决并支持《效忠誓词》。当天晚上更有数百多名众议员（多为共和党人）齐集国会山，大张旗鼓背诵誓词，以示抗议。参议院多数派领袖达施勒说：“法院必须推翻判决，不然就由我们来做。”众议院发言人认为：“法院显然错了，我们当然是上帝庇佑下的国家。《效忠誓词》是将各种信仰的人聚在一起共享美国精神的爱国敬礼。”有人认为《独立宣言》中也出现过“上帝”的表述，一位参议员便夸张地说：“我怀疑法官是否连《独立宣言》都视为违宪。”（实际上，独立宣言的起草者杰弗逊倡导“政教分离”原则，他在宣言中使用了“造物主”[creator]、“自然和自然神明的法则”[the laws of nature and of nature's God]等笼统提法，并未直接提及“上帝”[God].）另一参议员则说“国父们在坟墓里也要气得头晕脑胀。这是最糟糕的政治正确举动”。
但无神论组织支持裁决。美国无神论者中心发言人札梅茨基表示：“言论自由不应包括将政府变成向受控制者宣传的工具，特别是学生。”
虽然纽道为此收到恐吓电话，但他发誓抗争到底，并计划对美元上的“我们信赖上帝”提出诉讼。他对美国广播公司（ABC）说：“这是美国政府把其宗教观点强加给所有美国公民，但我正好是不赞同多数派观点的公民之一。”
正当无神论者开心、有神论者痛心的时候，第二天美国最高法院的一纸判决又产生了截然相反的结果。就是纽道案裁决的第二天，联邦最高法院以5比4裁定，俄亥俄克里夫兰市的作法——孩子不上公立学校的家庭可以用政府退还的“代金补贴券”（voucher）送孩子去私立学校甚至私立教会学校并不违反宪法中的政教分离原则。显然，最高法院连这种变相地用公共基金支持教会、明显违反政教分离条款的作法都会首肯，还能指望它造成第9巡回上诉法院的判决？（美国公立学校特别是大城市中公立学校普遍存在着教育设施不足、师资缺乏、教育质量下降等严重问题，如何改善这些学校的状况成为美国社会上下关注的一个政治和社会问题。其中的一个解决办法是引入竞争机制，让私立学校与公立学校竞争。因为纳税人缴纳的税款中有相当一部份是用在公立学校上的，而那些送孩子上私立学校的家长就感到吃亏，因为他们交了税，孩子却上需要交费的私立学校。因此，他们要求政府按政府花费在每个学生人头上的费用，以“代金补贴券”（voucher）的形式退还他们，用于抵充一部份私立学校的学费。需要注意的是，这里的学校并不是中国人所理解的那些为有钱人和专业人士子弟开办的精英学校，大多数是专为家庭收入不高的孩子开办的平民学校，基本上是由教会特别是天主教会创办的。这样一来，等于是政府变相资助了教会学校。）
坦率地讲，纽道的叫真触痛了美国社会中的一个敏感的神经，就是如何界定政教分离的明确边界。尽管美国民主之父杰弗逊声称美国宪法在“政教之间立起了一道分离之墙（a wall of separation between church and state）”，但这个墙并非密不透风。在美国，最早和最积极拓殖北美大陆的就是一批来自英国的清教徒，由此形成的宗教传统实在是太久太浓了，要实行完全彻底的政教分离几乎是不可能的，也是不现实的。因此，一般美国人对《国旗誓词》中的“上帝保佑”和硬币上的“我们信赖上帝”大都作宽泛的理解，解释为可以涵盖所有宗教信仰的“神”，如王缉思教授在本书序言中所云。可是，这一理解仍然无法涵盖像纽道这样的无神论者。
不过，与校园祷告直接感恩神不同，《效忠誓词》主要是对美国国家的效忠——虽然其中有“上帝保佑”一语，这就是为什么很多自由派人士可以接受禁止校园祷告的判决，却坚决反对誓词案的判决。因此，尽管联邦第9上诉法院作出了有利于纽道的判决，但由于社会舆论的强烈反对，并没有立即执行，认为还需要法官的重新研讨。与此同时，纽道的前妻也站出来指责纽道，声称纽道并不是一个负责任的父亲，也没有对女儿的抚养权，而且他还在撒谎，他们的女儿并没有因为诵读誓词而受伤害。
这一案件很可能成为昙花一现的小闹剧，但却可以让外人管窥美国法治文化的问题和无奈。
第十四章
战时的公众自由和种族——第二次世界大战期间日裔美国人被拘留案
1942年2月19日，在日本人偷袭美国夏威夷珍珠港后的两个半月后，罗斯福总统下达了第9066号行政命令，授权美国陆军部部长确定国内某些地区为“战区”，并可以对生活在战区的人加以任何必要的限制，甚至可以把他们排斥在战区之外。
根据这一命令以及一个月后国会通过的一项法律，美国西海岸军区司令德威特将军（Gen.J.L.DeWitt）借口日本人入侵和颠覆的威胁，发出一系列命令，先是对西海岸各州所有祖先为日本人的居民实现宵禁，继之把他们从这一地区驱逐，要求他们到政府指定的一些集合地集中，转迁到远离西海岸的禁闭中心（detention centers）。一共有11万以上的男女老少——包括7万美国公民——被遣送到这些禁闭中心。没有任何一级法院对其中的任何一个人做出过是否忠诚美国、是否有罪的判定。这些禁闭中心四周是铁丝网，并有武装警卫把守，未经官方批准，里面的居民不得离开。
现在，几乎所有的人都认为对公众自由和公民权利这些前所未有的侵害并不像政府官员所说的那样是出于军事的需要。而且，即使在当时，重要的军事和民政领导人对这一事实也并非不清楚。
好几个受到这些措施伤害的美籍日本人选择了上法庭来质疑这些措施的合法性，并且把官司最终打到了联邦最高法院。其中最有名、可能也是最重要的一个案件是“是松诉美国”（Korematsu v. United States）。这一案件最好跟其他几个战时上诉到最高法院的美籍日本人案子一并讨论。
一、拒绝重新安置 法院判定有罪1942年，因为违反德威特将军的宵禁令，一个叫戈登。平林（Gordon Hirabayashi）的日裔美国人被定罪。他把案子上诉到最高法院，并申诉说，国会对军事指挥官的授权是违宪的，而且把日裔美国人与其他族裔美国人区别对待同样违反了宪法第5条修正案的正当程序条款（通常，第14条修正案的平等保护条款是质疑政府种族歧视作法的根据，但是，就其内容而言这一条款只约束各州，而不能约束联邦政府。平林所强调的是，第5项修正案的正当程序包括了约束联邦政府的反歧视原则）。
1943年6月，最高法院对平林案作出判决，维持了对平林的定罪，认可了德威特的宵禁令。它宣称，德威特的宵禁令从属于国会和总统的联合战争权，亦无违宪歧视日裔美国人之处（在另一个类似的案件安井稳诉美国[Yasui v.United States]中，最高法院得出了同样的结论）。它坚持说，联邦政府在行使宪法所授予的战争权时拥有广泛的裁量权，在环境允许的情况下，政府行使战争权时可以违反公众自由，政府只需要说明这种行动的具体原因即可。法院还说，对民政和军事当局来说，他们在1942年初日本侵略西海岸是一种现实性威胁时并非没有理由得出下面结论：在美国的日本人社区的不忠之徒，“其人数和实力很难准确和迅速地确定”，因此，为了公众安全的利益，应对该社区的全体成员实施全面的宵禁。首席大法官斯通（Harlan Stone，1925-1941年任大法官，1941-1946年任首席大法官）写到，种族区分（Racial distinctions）“对自由的人民来说，在本质上是令人可恶的”，但是，当所有的事实和环境都构成了可以这样做的合理基础时，并不排除可以进行种族区分（最高法院还认定国会和总统授予军事指挥官的实质性自由决定权也是恰当的）。
最高法院的决定是全体一致作出的，但是，罗伯特。墨菲大法官提出了附议。他同意在国家危急之际应该尊重军方判断，但也非常担心地表示，这是最高法院第一次“基于出生地或祖先背景”来对它的公民个人自由加以限制，因此，美国政府的行动已经走到了“宪法权力的极限”。
在第二年的是松诉美国案中，最高法院只能以6比3的票数裁定把祖先为日本人的居民从太平洋沿岸地区迁走的命令合乎宪法，并维持对佛雷德。是松（Fred Korematsu）拒不搬迁行为的定罪。
是松争辩说，这一命令是强制迁移至拘留营全盘计划的一部份。在要求他从其住处搬走的同时，它还命令他向中转中心报告，以便最终把他转送到将被无限期拘留的“重新安置中心”（relocation center）。但撰写多数意见的布莱克（Hugo Black，1937-1971年任职）大法官对此置之不理，而把问题限制在搬迁命令的合法性上。他承认，比起强制性的宵禁令，这命令是对公众自由更为严重的损害，但是他仍引用平林案中的理由，声称军事指挥官有同样的理由相信当时的军事需要这样作。有意义的是，布莱克指出了强调种族差异的法律“可能有违法之处”，需要“最严格的司法审查”，而且，只有“迫切的公共需要”才能为这种法律正名（显然布莱克在这里承认了，联邦政府受到一种反歧视原则的约束），但是，尚缺少足够的证据应用这一标准来审查本案中的事实。
三位提出异议的大法官提出了强有力的反对意见。罗伯茨大法官认为，多数意见孤立地谈论迁移命令的做法实在幼稚，这一命令不过是把日裔美国人集体迁移计划的第一步。他还坦率地用了“集中营”（concentration camps）这一说法。在他看来，这一计划明显违宪，因此，对是松拒绝服从的处罚是错误的。杰克逊大法官则认为，多数意见破坏了美国法律的一项基本原则：罪过属于个体而与祖先无关。它正在作出一项决定，把一种清白的行为——居住在某一地区——视为有罪，仅仅是因为这些居民属于某一特定的种族团体。无论德威特的命令是否有道理，它都超越了宪法允许的限度。在平林案中，墨菲大法官已经表示政府的行动已到达了宪法授权的极限，现在，他认为政府的这次行为明显超过了这一极限，实实在在地“陷入了种族主义丑恶的深渊”。
就在对是松案作出判决的同一天，最高法院也对远藤案（Ex parte Endo）作出裁定：不论是总统的行政命令，还是国会法律，都无权继续把远藤小姐禁闭在重新安置中心，因为远藤小姐被认定是忠诚美国政府的。但法院拒绝审查导致远藤小姐被监禁的军事命令的合宪性。
二、最高法院的污点 日裔美国人最终获得赔偿现在，绝大多数的观察家和学者都认为，有关日裔美国人的案件，特别是是松案，是最高法院历史上的一大污点，是对其保护公众自由和公民权利免受政府侵害（即使在国家宣布紧急状态下）的历史责任的重大逃避。最高法院的判决受到了不计其数的当代批评，有意义的是，这些批评并没有随着时间的逝去而消失。
1945年，耶鲁大学法学教授犹金。罗斯托（Eugene Rostow，他后来曾经担任耶鲁大学法学院院长和约翰逊政府的副国务卿）发表了一篇严厉批评这些判决的著名文章，题为《日裔美国人案件：一大灾难》。它强调遣送和拘留决定“是多少年来对我们自由最糟糕的打击”，并将使最高法院在处理这些决定所演绎出来的案子时极为棘手。他认为并没有真实的证据来说明军事上的必要性。
几乎同时，《哥伦比亚法律评论》也发表了一篇严厉批评的文章。作者是著名大法官布兰代斯的外甥女纳内特。德比兹（Nanette Dembitz）。她详细分析了导致遣送决定的全过程，对西海岸各州政客、排外主义压力集团和大众媒体在劝说政府采取行动方面的巨大作用尤为注意。她还谴责德威特将军的种族偏见——后者曾经指出，对祖先源于日本的任何美国人，不论是第二代还是第三代，都不能相信他们已完全效忠美国。她巧妙地指出是松案中最高法院判决的明显前后矛盾。她的结论很明了：最高法院的大法官不加分析地接受了政府的指控，放弃了自己对军人控制平民合理性作出独立判断的职责。德比兹的文章意义非凡，且有讽刺意味，因为她本人就是美国联邦政府司法部的律师，参与了政府有关宵禁令和遣送令案件的准备工作。
在罗斯托1945年文章的结尾，他注意到，因为被强制从自己的家园迁出，日裔美国人财产损失惨重，强调说他们应该得到相当的财政补偿。从拘留营出来后不久，日裔美国人就开始为这种补偿而斗争。但他们只获得了部份的成功。1948年国会通过了《日裔美国人遣送补偿法》（The Japanese American Evacuation Claims Act），它只补偿了日裔的不动产和个人财产的损失，但没有赔偿收入损失和磨难的精神损失。这种补偿不仅与日裔所受的伤害很不相称，而且其所规定的提供证据的标准也不易到达。结果，政府仅仅补偿了3，700万美元了事。
在不同的日裔美国人民权团体的支持下，一场要求全面赔偿的运动在1970年代展开了，其结果是成立了一个全国性的委员会来研究日裔被拘留的问题。这个“战时重新安置和拘留平民问题委员会”（Commission on Wartime Relocation and Internment of Civilians）在1982年结束了它的工作，发表了一份报告。在谈到重新安置和拘留问题时，它指出：“造成这些决定的显著的历史原因是种族偏见、战时的歇斯底里和政治领导的失误。”它建议对至今还活着被拘留过的人每人赔偿2万美元。直到1988年，美国国会才通过法律实现了这一建议。
三、为名誉和权益而战 四十年错案一朝洗就在“战时重新安置和拘留平民问题委员会”结束它的工作时，平林、是松和安井稳在一些民权组织的支持下，几乎同时开始了平反各自错案的努力。利用不太为人所知的“错案补救令状”（writ of coram nobis，一种要求法院基于新发现的事实重新审查过去判决的权利），他们要求联邦法院撤消战时的定罪，并认定政府行为有误——这要感谢一位名叫彼得。伊龙斯（Peter Irons）学者所作的研究，使他们的努力有了成功的希望，并保证他们获得了公平听证的机会。
他们强调，政府有意向最高法院藏匿了能够质疑其行动合理性的信息。以平林案为例，政府曾经说没办法对特定的日裔美国人采取有选择的行动，但它手头上的一份海军情报军官的报告却说可以这样做。在是松案中，政府方面说一份军事报告表示，西海岸的间谍活动正在帮助日本人的战争行动，但政府拥有与之完全相反的报告，它们来自联邦调查局和联邦通讯委员会的首脑。
最后，三份“错案补救令状”的申请者都获得了平反。而且，几个复审他们案子的联邦法院在它们的裁决书中，都尽可能地表现出对他们的同情以及对政府官员战时行为的不快。
可以有充份的信心说，美国宪政的现代发展几乎彻底否定了有关战时日裔美国人案的法律权威。同样可以明确地肯定，最高法院如果再次面临类似的问题，将不会同意联邦政府在行使权力时进行这类种族歧视。可喜的是，此后这类考验再也没有出现过。
第十五章
吹响结束种族隔离制度的号角——布朗诉托皮卡教育管理委员会案（1954）
美国的奴隶制度在1861年至1865年南北内战后得以最终废除，但种族隔离制度在战后仍然得以存续，种族矛盾依然严峻，有色人种特别是黑人与白人之间的新的矛盾逐渐积累，到二十世纪已极端尖锐，如果再以一场战争而取得种族隔离制的废除，历史进步意义固然巨大，但付出的代价恐怕会更为巨大。幸运的是，在法治的旗帜下，人民运用法律武器开辟了一个新的战场，以宪法为依托，以争取自由和平等权利的一系列案件为代表，终于汇成民权运动的潮流，创造了历史。
在这一系列案件中，联邦最高法院对布朗诉托皮卡教育委员会案（Brown v.Board of Education）的判决最为著名，它吹响了结束种族隔离制度的号角。
一、白人学校拒绝了林达。布朗奥利佛。布朗生于1919年，住在堪萨斯州的托皮卡，他是一位铁路焊工。布朗家住在铁道不远的一边，离布朗工作的地方倒是不远。布朗家整天都可以听到火车来去的噪声。
因为托皮卡公立学校系统实行种族隔离，布朗的女儿林达。布朗每天上学得先步行一段，赶到车站再改乘公共汽车，穿行21个街区，最后才能赶到她那所专门供黑人孩子念书的小学。距她家仅七个街区远的地方就有另一所小学，可她去不了，因为那是专门给白人孩子设置的，它只招白人学生。
1950年9月，林达将要上三年级了，布朗领她到白人学校，想让她进入这所学校。布朗在政治方面不是狠活跃，下班之后主要的活动就是到当地教堂去做助理牧师，现在，他只是不再想看到女儿被迫穿过调车场去上学。然而，白人学校拒绝录取林达。布朗于是就去向全国有色人种福利促进会（NAACP）在本地的领导人麦肯雷求助。全国有色人种福利促进会早就想找个机会来与教育委员会进行较量了。虽然与其它地方一样，在公共学校等领域的隔离政策是托皮卡的生活现实，但很少有人愿意提出挑战。现在麦肯雷抓住了布朗的这个机会，他认定这是采取法律行动的时候了。
在托皮卡的其他几位非洲裔美国人家长也加入了诉讼。1951年3月22日，布朗等人在协会找的律师帮助下向美国地区法院在堪萨斯的法院提起诉讼。他们要求下令禁止托皮卡继续在公办学校实行种族隔离。
二、堪萨斯法院驳回起诉1951年6月25日至26日，法院开庭审理了此案。布朗和其他非洲裔家长控诉说，他们的孩子要求进入白人学校遭拒。一个叫席拉斯的家长解释了为什么他和其他家长希望自己的孩子进入白人学校：我们并不是要暗示我们的教师不能够教我们的孩子，因为他们非常优秀、聪明，这些老师有能力教育我们的孩子——白人或者黑人孩子。但是我的意思是我和我的孩子们渴望光明，整个有色人种都在渴望光明。得到光明的唯一途径是在他们是婴儿的时候及长大以后都在一起。
下一步法院听取了一些专家作证，他们说隔离学校是不平等的，因为它给黑人儿童一个强烈的暗示——他们低人一等。隔离的学校系统永远不能洗清这一耻辱。堪萨斯州城市大学基础教育系主席胡夫作证说：白人孩子占了我们国家孩子的90％，有色人种孩子必须和他们生活在一起。如果有色人种孩子得不到学校中与白人孩子交流的经历，那么他们的课程就受到了很大的限制。
教育委员会的律师回答说，堪萨斯大学的浴室及其他公用设施也是隔离的。隔离学校为非洲裔美国儿童对未来作为成年黑人进入了现实生活作了准备。隔离制度触及到托皮卡和其他许多地区的每一生活领域。律师说，法院无权仅凭这一个案子作出什么规定，应该考虑公共学校隔离制度的合法性。教育委员会认为隔离学校不会带来什么危害，毕竟，弗里德里克和乔治——所有有名的非洲裔美国人——都取得很大的成就，尽管他们遇到过比隔离教育设施更大的障碍。这种说法的错误是显而易见的。虽然一些特殊的人能战胜困难取得成功，但对大多数非洲裔美国人来说，隔离制度只能导致更少的机会。
最终，堪萨斯的法院驳回了布朗的起诉，因为根据美国联邦最高法院1896年在普莱西诉弗格森案（Plessy v.Ferguson）中所作出的判决，种族隔离制度与宪法第十四条并不冲突，这是一种“隔离但平等”（separatebut equal）的制度。虽然如此，但堪萨斯法院明确表示，它对此判决并不是完全满意的。
1952年10月1日，原告方提起上诉。
三、瑟古德。马歇尔律师的努力布朗案所涉及的问题一开始就是公立学校的设立实则背离公众利益问题。按照今天的观点，这种学校教育的区别对待当然不合情理，但在五十多年前，多数人并不知道教育不平等到底是怎么个不平等。相比学校里种族隔离相当严重的南方各州，托皮卡市还算是比较好的，它实际上在1954年该案做出判决之前就已经在中学中取消了隔离。所以说，布朗案对于当地教育委员会来说只是个相对温和的诉讼。
当年在南卡罗来那州克来尔顿县上学的约瑟夫。莱因相比来说要不幸得多，他要去上的黑人小学有800名学生，而全校统共只有10个教师，整个学校里连个室内水管都没有。他回忆说：“即使对我们这些当时还是小孩子年龄段的人，也能强烈地意识到这种不平等的事实，对此当然也是极端憎恶，但没有办法，那就是生活现实。”莱因的父亲当时是个牧师，也曾经把布朗案中包含的另一起诉讼告到了法院，此案即从属于布朗案之一的“布里格斯诉伊里特案”（Briggs v.Elliot）。莱因的这一诉讼当然也没有什么特殊之处。最高法院1896年在普莱西诉弗格森案中就认定了“隔离”是合法的存在、跟种族“平等”一样都不违宪。可是在南方，连三岁小孩子都知道这种所谓的平等只是一个幻觉，在布朗案之前的几十年间，南卡罗来那州投在每个白人孩子身上的教育经费是黑人孩子的十倍，佐治亚、密西西比和亚拉巴马州也至少有五倍之多。
第二次世界大战改变了这一切。根据史料，在二战中，有90多万非洲裔美国人被召入军队，而一般人或许难以想象，这个军队内部也实行着种族隔离。这在今天来看显然荒唐至极，当时对军心和民心的影响之深也可想而知。一位黑人下士战后回国时骂道：“我在军中服役四年，解放了无数的荷兰人、法国人，而如果回国后再让亚拉巴马州版的德国人虐待我，老子宁愿去上吊！我参军参战是个黑人，现在回来就是个男人了。”在一个多种族的移民国家里，“亚拉巴马版的德国人”当然是白人，白人就要比黑人优越——黑人士兵的无奈与愤怒可想而知。二战后，这种种族歧视的情势确实难以继续了，全国有色人种福利促进会（NAACP）会员一下子从1940年的5万猛增到1946的45万，也就不奇怪了。
到了50年代，种族隔离的第一道裂痕实际上早已经显现。1947年时，加利福尼亚州废除了种族隔离学校，黑人选手杰克。罗宾逊在垒球比赛中首次出场，打破了体育比赛的种族限制。一年后，杜鲁门总统废除了军队体系的种族隔离制度。社会在裂变与重组，NAACP在不断壮大，这时，一个人走上了历史前台，他就是NAACP的律师瑟古德。马歇尔。
马歇尔毕业于巴尔的摩一所实行着种族隔离制度的大学，他后来成为美国历史上第一位非洲裔最高法院大法官，而50年代时他还只是个执业律师，但他感到时机来了：现在已经不是仅仅要解除种族隔离和平等权的问题，而是更多。当然，国会或执行当局并不会把这当一回事，国会山仍然被南方人把持着，对那些人来说，要给公民权立法根本是件不可能的事。早在1935年，有人呼吁总统富兰克林。罗斯福支持保护黑人的反私刑法案立法时，罗斯福告诉一位黑人领袖说：“我可不能冒那个险。”连罗斯福这样的伟大人物也没这个勇气，更不要说其他那些政客了。到1950年为止，瑟古德。马歇尔已经赢得了三个具有里程碑意义的诉讼，都是有关大学生要求废止种族隔离制度的诉讼案件。此后，赢得大学里这种隔离之诉对律师而言已经是一个相对容易的目标。当然，也有三个例外：华盛顿的霍华德大学、那什维尔的医学院、还有南方各州，它们仍然不给黑人任何的大学教育机会。
政界既然无望，斗争看来只能从法庭上入手。NAACP开始策划其成员的系列诉讼，目标直指“在一个非种族隔离的基础上赢得教育平等权，对此一朝不达目的绝不罢休”。
马歇尔回到南卡罗来那州着手工作，在那里他接手的案子主要是争取平等公共设施和公交乘车权，并以此指向种族隔离本身。次年春，马歇尔在克莱尔顿县居民的集体诉讼中首次叫板“隔离但平等”的判决。同类的案件在弗吉尼亚州的德拉威尔、华盛顿同时展开诉讼。在托皮卡市，当地的NAACP分部找到了奥利佛。布朗，时年32岁的这位父亲爽快地答应了要求，和几个伙伴一起去最近的白人学校，要求学校接受他们的孩子入学。所有的人无一例外都受到了拒绝，诉讼随之展开。
各地的案子一个接一个地提出、审理、上诉，如星星之火渐成燎原之势。从1951年到1952年，各个案件依照各自的法律程序有序地进行着，低级法院法官基本上都是延期审理或者直接否决NAACP的诉讼请求。到了1952年秋天，官司打到了最高法院，最高法院把全案合并为“布朗诉教育委员会案”。
以拆除学校的隔离开始冲击隔离制度，从阻力来看南方势大，宜从北方入手，而NAACP的诉讼案主要以南方居多，最高法院的大法官们却选用堪萨斯州的这个案件为代表，策略上确实很有讲究。据汤姆。克拉克法官说，这样做，“目的是使整个问题不会带着一股纯粹反对南方的印象”。最高法院的这一选择为未来可能与国会的对抗埋下了伏笔，确实很滑头，当然，也很对头。
然而，从各个方面的迹象来看，时任首席大法官弗莱德。文森会反对推翻普莱西案一案的判决。
NAACP的领导层也很紧张，度量形势后，一些人开始担心马歇尔律师会不会在诉讼中做得太过分而导致相反的结果。《布朗诉教育委员会案：公民权的里程碑及其烦难的遗产》一书的作者、历史学家詹姆斯。佩特森指出，当时“有一种普遍的不妙的感觉在群众中弥漫，即如果你这么坚持做了而最后又败诉了，你可能又会让普莱西判例被强化一次，从而影响又一代人”。当然，NAACP并非只担心这一点。NAACP律师助理菲利浦。艾尔曼在该案判决之后很久在接受采访时曾说：“我们在12月初提出的上诉，是以NAACP的名义但有所保留，我个人进NAACP也是抱着渐进主义的期望，因为促进会的人都不知道怎么做才能得到法庭的支持，只要文森还是首席大法官，想推翻种族隔离制度，仅此努力而言简直就是个错误。一切都太早了。”
看来，大法官们的阻力才是真正的阻力。这似乎是一句废话，但在50年前的那些个日日夜夜里，有多少人为了命运安排、或者为了改变命运而对法官怀着微茫的希望啊。
四、大法官与大结局大法官们于1952年12月对此案进行了审理，但他们的意见和分歧太大，无法达成一致。在两派意见中，支持原告方立场的是大法官雨果。布莱克，他认为学校的隔离制度是一种“希特勒式的信条，鼓吹的无非是南方人所信仰的东西”。而反对者一方是大法官斯坦利。里德，这位也正好是个南方人，他的态度很鲜明——一年前华盛顿特区废止餐馆内的种族隔离时，他曾经说过这么一番话，足以表明他是个什么立场了——他说：“啊，我的天哪，这意味着一个黑人也可以走进五月花街的餐馆，并坐在与里德太太相邻的一个桌子上吃饭！”
一年后，本案结论达成：驳回上诉。这是个不寻常的两可结论，一方面，原告仍然可以有新的理由提请重审，但另一方面，它也没有改变任何东西。
律师们总算暂时得以喘息，可以再择机来研究宪法制定的先贤者们设立第十四条平等保护条款的初衷。大法官的障碍无法消除，这不公平的命运，看来真的又要落在新一代人的身上了。
就在这历史的关节点上，正当反种族隔离的斗士们处于消沉之际，一件意外的消息传来：1953年9月8日，最高法院首席大法官文森死于重度心肌梗塞。
一个大法官的死固然是悲痛之事，是否死得其所也另当别论，死得其时却是万万没有想到的。对布朗案的律师、原告以及千百万深受其苦的黑人孩子们来说，这无疑是一个天赐良机。连大法官费利克斯。法兰克弗特在案件判决之后不久也给一位助手说过这样的话，“这是我有生以来第一回感觉到，冥冥之中真的有一个上帝！” 看来上帝这回真的是在眷顾这人间的苦难了。
文森去世后不到三周，艾森豪威尔总统任命了首席大法官的接替人选：一位来自加州的前共和党人、前加州州长伊尔。沃伦。几个月后，大快人心的消息传来，布朗案获准重新听证！
直到1953年上任首席大法官，伊尔。沃伦还从未担任过法官一职，但谁也不能小看这个人——确切地说，谁也不能小看这个完美的政治家：他曾三度被选举为州长，并且是一系列争取民权活动的积极鼓动者。在司法界的履历也值得称道，他当过州检察总长，在战争期间，为保障国内安全，他曾积极从事政府强制收容日本裔美国人的行动。据《首席大法官：伊尔。沃伦传》的作者艾德。克雷说：“后来，沃伦对强制收容事件有一种极度的负罪感”，沃伦在任州长期间曾经强烈呼吁反私刑和反投票税的立法，但在当时的历史情况下，这两者都只是毫无可能实现的政治诉求，“所以你可以说，他是要用（首席大法官）这个职位来赎罪来着。”
1953年12月，听取了双方的辩论意见后，大法官们开始了幕后工作。沃伦很细心，他经过一番调查与沟通，对几位同事摸了底，以求尽善尽美。没多久，他确信已经有五个法官可以站在自己一边，也就是说还差三票就可以达成一致意见。这三个人中，前两个他可以试着改变立场的，他的手段是软化对方，新判决要着重强调平等权等等，使其减少一旦推翻普莱西判例后可能面对的责难和压力。这样就只剩下斯坦利。里德这个家伙最难搞定了。
里德明白自己的处境。作为南方人，他意识到自己如果持反对意见，那么自己作为惟一凸显的例外，不仅会使他面对新一重压力，而且更容易使判决本身引发社会煽动效应。几经权衡，里德终于转变了立场。
里德法官的妥协是相当重要的，这是本案历经现实考验的重要基础。为沃伦立传的克雷在评价该案时曾指出：“本案最终来讲是一个政治意义的判决”，亦即政治决定了司法。从里德的表现来看，这一评价显然是中肯的。为了抗击仍然处于合法地位的种族隔离制度，这种影响有极为积极的历史意义。
沃伦亲自书写了判词。1954年5月17日早晨，他大声对着聚集在法庭上的听众朗读了判决，把九位大法官的意见清晰地表述了出来：“仅仅根据肤色、种族和出身而把黑人孩子，与其他同年龄和资格的人相分离，会给人产生一种据其社会地位加以判断的等级差别感，这会以一种极难且根本无以弥补的途径影响他们的心灵和思想，……低人一等的感觉会影响儿童学习的动机。因此，获得法律支持的种族隔离具有阻碍黑人儿童教育以及精神的发展、部分剥夺他们在一个族群混合的学校体系中能够得到的益处的倾向。”沃伦朗声念道：“在公立学校中只依种族而把孩子们相隔离……是否剥夺了处于小团体的孩子们获得平等教育机会？我们认为确实如此。”
里德大法官一边听一边流泪，而瑟古德。马歇尔欣喜若狂。“我高兴得都要晕了”，马歇尔后来回忆说。当时还是个士兵的德里克。贝尔，而今是纽约大学法学院访问教授，他回忆判决的影响时说：“一种伟大的情感弥漫在美国各地，当然也弥漫在黑人聚居区，这是他们多年来等待的、为之战斗的东西，而这一天看来真的是得到了一个回答。”
但真正的回答还需要等待。布朗案判决五周后，弗吉尼亚州州长托玛斯。斯坦利公开发表声明：“我将用每一个合法的手段，在我的权力范围内继续在弗州推行学校隔离制度。”佛罗里达州的民意调查也显示，仅有13％的警察愿意依法到种族混合的学校里去强制执行学生的接纳工作。1956年，近100名来自南方州的国会议员联合签署了一份名为《南方宣言》的声明，誓言要以一切“法律手段”推翻布朗案判决。
更恶毒的威胁也来自民间。1955年秋，本系列案原告之一、南卡来罗那州牧师约瑟夫。莱因接到了一封匿名信，限他十天之内离开所住城市，否则就要他的命。七天后，他仍呆在家里没走，但他的教堂突然被人烧毁。到了第十天，一批武装人员出现在他的房舍周围，枪声响起，牧师终于被迫远离，再也没有回来。
也在这个秋天，林达的小妹妹谢莉。布朗在附近一所混合学校里开始上一年级。50年后的今天，谢莉回忆说：“我们从来不想把布朗案假扮成一个单纯的关于公立学校设置的问题。在当时的情景下，它根本不是这么回事。它改变了这个国家的本质，推动这个国家不断进步，以兑现它在宪法上的承诺。”
确实，对于千百万有色人种而言，布朗案只是一个开始，但却是公平与正义的开始。
五、布朗案的连锁反应解除隔离、反歧视、公车乘车权、白人迁移……布朗案后发生了什么？
伊丽莎白。艾克福德算得上是布朗案的最大受益者了——1957年，她是阿肯色州小石城里第一批进入前白人中央高级中学的九位非洲裔美国学生之一。而40多年后的今天，她承认她对此并不感到自豪和幸运。艾克福德说，自从走进那个学校，她的生活就没有轻松过，当时政府派联邦军队驻扎到学校，以保护黑人学生免受威胁和骚扰，她对此很是失望，多年后，为保持校区之间的种族学生的平衡，她的一个孩子还被迫送到十英里外的一个学校上学。“在隔离的时代我最渴望的是有朝一日能实现学校的种族融合，但现在我更向往的是黑人能拥有自己的学校。”
喜忧参半，是艾克福德和众多美国人对布朗案所怀有的复杂感情。无论出发点怎样，从实际效果来看，布朗案确实带来了不少麻烦。对于布朗案对社会现实所带来的改变，人们开始提出这样的问题：布朗案究竟代表着什么？耶鲁大学法学者杰克。巴尔金的一句评论可谓经典：“布朗判例并非产生于1954年，而是产生于它之后的这50年。”
回顾历史我们会发现，对布朗案结果的辩论早在1954前已经开始了。而社会上出现的要求提高黑人院校设置的呼吁，反而被日渐增强的种族融合的趋势给抵消了，这或许是布朗判例最糟糕的社会影响之一。
著名政治学者阿伯特。萨缪尔斯在其书作《隔离不平等吗？——黑人大学与解除种族隔离之挑战》中指出，布朗案限制了非洲裔美国人接受黑人文化教育和发展的机会，事实上，白人学生居统治地位的混合学校对黑人的发展产生了新的障碍。“积极主张融合的自由主义者们无论多么出于无意，却在现实中切断了黑人文化独立发展的进程。在50年后的今天，给黑人公立大学的资助问题仍还未得到落实。”
而布朗案判决后，白人对既成融合的激烈反抗也并非完全出乎意料。布朗案及之后的其他废除种族隔离的判例是否驱使了白人从城市开始迁移，加快城市衰落，促使白人工人阶层开始反对自由派，并增加了新形式的学校隔离？答案很简单。布朗案和公交车（废除隔离）案确实是城市衰落原因争论中最重要的两个代表性因素，但是引起这一衰落的原因远早于1954年布朗案确立之前。宾州历史学家托玛斯。苏格鲁在《城市危机的起源：战后底特律的种族与不平等》一书指出，自1940年代起，城市就开始发生这种震荡性的变化，当时大批黑人来到北方寻找工作，黑人社区开始在传统的白人聚居区出现并逐渐膨胀，白人失去了对城市管控的信心后、特别是民主政体也在不断强调对黑人加以“保护”之后，白人最终开始向郊区迁移，在此过程中，白人们还得到了政府借贷的资助。之后，大萧条带来的城市工厂萎缩最终加快了白人迁移的进程。
显然，无论是城市和其他地方的白人工人阶层都清醒地认识到：美国的精英阶层、特别是那些民主党人都指望由他们来承受解除种族隔离所带来的冲击，这也就难怪蓝领白人群体会被自由主义派们给搞糊涂了。有学者指出，布朗案、民权立法和约翰逊总统后来的“大社会”计划令许多的工人阶层人士认识到他们从“新政”以来所支持的民主党辜负了他们的期望。共和党的战略家们和政客们抓住了这一机会，宣称他们是新的平民党，强烈谴责自由派的社会建设设想，认为它们会对工人们产生危害，结果，“愤怒的白人们”抛弃了对旧党的忠诚，转而投向了共和党。
政治的影响固然严重，但是很多评论家都认为，布朗案最大的悲剧在于：最初强调种族融合以追求教育平等的努力，却在某种程度上最终仅仅以强调种族融合而结束了。在随后的判例和解释中，一个相当重要的渴求迷失了，那就是教育平等权。
毕竟，在布朗案中，沃伦法官认为教育是“一项必须以一切可能的平等的手段获得的权利”，他甚至强调教育本身是一项基本的宪法权利。巴尔金对此评论说，“如你能指出最为关键的问题是教育平等权，你才可以讲出你是否具有平等的机会。”
没有这一理念的澄清，继后的判令只能比沃伦的判词更加保守，限制性的解释也就出现了，在1973年圣安东尼奥独立校区诉罗德里格斯案中，法庭多数意见认为州方无义务平衡市区学校的资助，而这些学校的收税要明显低于邻近的郊区学校，判决认为宪法第十四修正案“不需要实现绝对的平等以达到绝对精确的利益平衡”，并指出教育“并非一项基本利益”。
在布朗案50年后的今天，以种族融合的最初目标和争取平等教育机会为出发点，能否展开新型的诉求呢？美国得克萨斯州南方大学法学教授约翰。布莱坦对此持肯定的观点。1996年，他在康涅狄克州胜诉的一个官司，用的就是该州宪法中所明确保护的“教育权利”。但是，判决后的社会效果却来得很慢，布莱坦由此将注意力从融合学校向融合社区转变。他不认为自己的做法是将布朗判例弃置不用，“我们要更多关注布朗案的价值层面，并采取更多现实的努力，以期从长远的角度使它的结论更加持久。”
第十六章
校园祈祷与“分离之墙”
——恩格尔诉瓦伊塔尔案（1962）
自德国思想家韦伯（Max Weber）成名以来，西方思想界普遍认为，基督新教是推动17世纪以来西方现代化和民主政治的最重要动力。北美殖民地早期，在英国饱受迫害的新教派别清教徒（清教徒一般称puritans，但最早移民北美的是清教徒中的一个独立派，称为pilgrims.他们先是从英国移民荷兰南部的莱登，十年后又移民北美）在远涉重洋的移民途中订立了著名的《五月花号公约》，对美国政治思想的发展产生了深远影响。可是，当清教徒定居北美、获得宗教自由后，却实施政教合一的高压统治，无情地迫害其他教派的教徒，其血腥和残酷程度令人胆战心寒。
为了使新生的美国免于重蹈欧洲和北美殖民地历史上政教合一、宗教迫害的覆辙，制宪先贤在1791年批准的宪法第1条修正案中特别规定了政教分离和宗教自由的宪政原则。1802年，美国的国父之一、第三任总统杰弗逊写下了一句传颂至今的名言：“我以崇高的敬意注意到，美国人民宣布他们的立法机构‘不得制定确立宗教或禁止宗教活动自由的法律’，因而在政教之间立起了一道分离之墙（a wall of separation between church and state）”。杰弗逊关于“分离之墙”的名言，后来成为政教分离宪政原则的同义词，它被解释为：政府部门（包括公立学校）应当在宗教事务中保持中立，不得促进或禁止任何宗教。
1962年的恩格尔诉瓦伊塔尔案（Engel v.Vitale）就是一桩涉及到“政教分离”这一宪政原则的美国式“大案要案”，具体说来，就是在公立学校中进行宗教活动是否违反了美国宪法的“政教分离”原则。
一、“政教分离”原则明确 “分离之墙”高矮难定这桩闹得美国社会沸沸扬扬的案件，起因不过是一条只有区区三十来个字的祈祷文。1951年，出于“教化学生道德”的目的，纽约州教育委员会建议各地方教育委员会，可以要求公立学校的学生在每天上课前诵读以下祈祷词：“万能的上帝，我们承认您是我们的依靠，祈求您赐福于我们、我们的父母、老师和国家。”（almighty God， we acknowledge our dependence upon thee， and we beg thy blessings upon us， our parents， our teachers， and our country.）1958年，拿骚县教育委员会采纳了这一建议，并在全县公立中小学校中推行。
但好心却未必能够办好事，这一祈祷规定引来了一场大麻烦。在该县新海德公园第9联合自由校区，以斯台文。恩格尔（Steven Engel）为首的5名学生家长强烈抗议县教委的这一做法，因为他们并非基督徒，而是分别信奉犹太教、惟一神教和无神论。他们认为，这种校园祷告是政府试图向所有学生强制灌输基督教教义，从而极大地侵害了非基督教家庭孩子们的信仰自由权，混淆了他们的思想，破坏了他们的信仰，因此，它不仅危害了学童的身心健康，而且也严重违反了《权利法案》所确立的“政教分离”原则，是明目张胆的违宪行为，理应予以取缔。1959年，恩格尔等人把县教育委员会主任瓦伊塔尔（Vitale）告上纽约地方法院，但他们的诉讼请求先后被州初审和上诉法院驳回。恩格尔等人毫不气馁，又将该案上诉到联邦最高法院。
读者们也许会想，那三十来个字的祷告文只不过是句口头禅，何必认真？况且，学校要求学生祷告也是为了加强学生思想道德教育，有何不可？这么一件芝麻粒大的小事，怎么就会跟“政教分离”这么吓人的字眼挂上钩呢？人家纽约的两级法院都觉得家长们是小题大做了，恩格尔等人干嘛这么叫真，还要费时费钱地到联邦最高法院那里去讨个说法呢？
但大多数美国人可不这么看。在他们眼里，祷告事小，原则事大。“政教分离”原则可不是高高在上，虚无飘渺的东西，稍不留意它就会叫平头百姓吃尽苦头。北美殖民地早期，新英格兰大部份地区把清教定于一尊，毫不留情地排挤和迫害其他教派及教徒。这些前车之鉴，令美国人时刻警惕政教合一的危害。为此，1791年通过的《权利法案》（即前十条宪法修正案）中，第1条便明文规定国会不得制定任何旨在“确立国教”的法律（通称establishment clause，政教分离条款），从宪政制度上确立了“政教分离”原则的权威性，它和信教自由条款（free exercise of religion clause）一起构成了捍卫美国人民“宗教自由”权利的两道不可逾越的闸门。
说白了，“政教分离”原则就是指政府和教会井水不犯河水，谁也不能干涉谁，否则就有教会干政或政府确立国教之嫌。杰弗逊曾经对该原则做过形象的比喻，发表过高论，他认为，所谓“政教分离”，就是要在国家和宗教之间建立一道“分离之墙”，政府与宗教都不得侵犯对方的“领地”，因为宗教只是“个人与他所信仰的神”之间的事情，一个人是否信仰宗教以及信仰何种宗教与他人全无关系，政府的“合法权力”也只在于约束人的行为而不是人的思想。
不过，如果我们用心回顾一下美国历史的发展脉络，审视美国的社会现实，就会十分惊奇地发现，杰弗逊所期望的“分离之墙”并没有把政治与宗教完全分开。在美国，宗教与公共生活和政府行为掺和在一起的事实在是太普遍了。例如，“我们信赖上帝”一语不仅铭铸在美国政府发行的硬币上，而且也赫然悬刻于国会大厦的墙壁。联邦国会开会的开场白是牧师的祷告，最高法院也要先诵读“上帝拯救合众国和这个可尊敬的法院”后才可以开庭，联邦军队中也设有随军牧师，即使你去法庭作证，也必须像总统宣誓就职一样手按《圣经》，发誓你所说的一切句句属实，否则你是必输无疑，凡此种种，不一而足。在外人看来，这不是公然违背自己的宪政原则、自毁“政教分离”的长城吗？但美国人却不这么看。在他们眼里，政教之间当然要有一道“分离之墙”，但它并不是直插云宵、密不透风的。美国的宗教传统实在是太久太浓了，完全彻底地政教分离是不现实的。问题不在于政教之间是否可以依照传统习惯保持一定的相互交叉，而是在于在这种交叉中，政府是否通过干预或强制的手段刻意推崇某种宗教或教派。如果答案是否定的，一切都可按部就班，照旧执行；如果答案是肯定的，那么，政府就没有对所有的宗教和教派做到“一碗水端平”，难免有确立国教之嫌。这时，杰弗逊的“分离之墙”自然也就派上了用场，政府有责任强制解除此类交叉。
然而，在不同的场合，“分离之墙”会有“高矮”之分、“密疏”之别，因而如何在具体的事件中判断此墙的“高矮密疏”就不断成为美国人激烈争论的话题，其涉及的范围之广令人瞠目，大至政治选举、公共教育，小到社区管理、商贾买卖，“政教分离”原则几乎无处不在。其中，尤以公立学校中是否应当举行宗教祷告为最。此种行为事关青少年一代的教育问题，因此，美国人往往会争得面红耳赤，常常要闹到法院。而且，即使是在最高法院做出判决后，美国社会也是“树欲静而风不止”，判决的赞成和反对方还会在各种场面或媒体上大吵一通，最后甚至还会上升到向国会提交宪法修正案的程度。这个恩格尔诉瓦伊塔尔案就是最好的明证。
二、法庭较量 要上帝还是要权利1961年12月4日，最高法院举行了诉讼调审会议。围绕是否应当受理本案，大法官们意见不一。怀特克（Charles E.Whittaker）和斯台沃特（Potter Stewart）两位保守派大法官极力反对受理，他们认为，县教委的做法并不违反政教分离原则，因为校园祈祷的目的只是对学生进行道德教化，并无让有其他信仰的学生接受和信仰基督教之意。连首席大法官沃伦（Earl Warren）也多少有些同情地方教委，尽管他一向被认为是保护公民权利的司法先锋。但是，在多数大法官的坚持下，最高法院最终接受了本案，并责令诉讼双方向最高法院提交详细的诉讼书。
在随后的4个月里，控辩双方都使出浑身解数，一方面精心起草诉讼书，另一方面又极力争取社会各方的支持，结果，几乎整个美国都卷入了这场是要上帝还是要权利的争论。美国公民自由同盟、美国道德联盟、美国犹太人委员会和美国犹太教委员会等社会团体声援恩格尔等家长，而纽约教委等20个州的有关政府部门则支持拿骚县教委。一场势均力敌的司法较量开始了。
1962年4月3日，联邦最高法院开庭审理恩格尔诉瓦伊塔尔案。围绕究竟是应尊崇上帝还是应当顾及学生的宗教自由权利，控辩双方唇枪舌剑，法庭辩论达到了白热化程度。
拿骚县教委的律师认为，虽说学校的课前祈祷可以被视作宗教行为，但它并不是强制性的，不愿祈祷的学生完全可以保持沉默，校方也不会为此惩罚他们。
家长一方的律师则针锋相对，指出校园祈祷虽貌似自愿，但在教师的目光注视下，幼小的学童如果不从，必然会承受巨大的心理压力，因此，这种祷告事实上已成为校方的强制行为，“自愿”一说根本站不住脚。不仅如此，家长们还强调，祈祷文本身明显表明，县教委所推行的祈祷旨在宣扬基督教义，根本不尊重其他人的信仰自由，已经侵害了公民信教的自由权。他们还引经据典，指出追求宗教自由贯穿于美国早期的殖民地经历和后来争取独立的革命中，强调美国今天享有的宗教自由是先辈们用生命和鲜血换来的，因此，县教委的做法亵渎了美国历史，背叛了宗教自由精神。
县教委则反驳说，教委的规定决无刻意推崇基督教之意，因为祈祷文的文字是绝大多数宗教都会采用的语句，侵犯公民权利的指控纯属无稽之谈。同时，宗教祈祷是美国的文化遗产之一，宗教的印记不仅体现在民众日常使用的货币上，而且也出现在《独立宣言》和美国国歌中，因此，公立学校举行宗教祈祷完全是秉承美国的优秀传统，也为世人所接受。
这一轮较量相当精彩，基本上算是打了个平手，法庭辩论顿时陷入僵局。
见此情形，家长一方立刻将突破口转向指控县政府干预宗教事务：突出祈祷文的内容是县教委指定的，而且祈祷也是在作为政府雇员的公立教师的指导和监督下进行的，因此，政府实际上介入了宗教事务，从而违反了宪法第1条修正案所确立的“禁止确立国教”的政教分离原则，当属公然的违宪行为，理应取缔。
县教委反驳说，在犯罪率不断攀升的情况下，教育主管部门的当务之急是要加强学生的道德教化，此乃公立学校宗教祈祷的本意。政府根本无意涉足宗教事务，全然没有违反政教分离宪政原则的嫌疑。
这样，控辩双方的分歧最终就集中在下面这个总题上：政府采取宗教祈祷的方式对学生进行道德教化是否违反了政教分离原则？尽管拿骚县教委百般辩解，千方掩饰，却无法从根本上抹去课前祈祷的浓厚宗教色彩。这样，在庭审后举行的大法官会议上，除斯台沃特大法官外，其余参审的6名大法官一致认定，县教委的行为已构成了政府对宗教事务的干预，明显违反了宪法“禁止确立国教”条款。
6月25日，代表最高法院，布莱克（Hugo Black）大法官宣读了由他执笔撰写的多数意见。
在判决书中，布莱克大法官首先追溯了美国宗教自由观念发展的历史。他指出，早期欧洲移民远涉重洋拓殖北美，很重要的一个原因是为了逃避母国官方教会的宗教迫害。虽然在美国独立前各殖民地也出现过官方教会，但在1786年杰弗逊起草的弗吉尼亚《宗教自由法案》通过后，美国人开始深刻地认识到“政教合一”的严重危害，这就是宪法第1条修正案明确规定“禁止确立国教”和保护公民信仰自由权不受政府干涉的原因所在。布莱克认为，拿骚县教委在公立学校中推行的课前祈祷无疑属于宗教活动范畴，由于“祈愿上帝赐福”的祈祷文是由政府机关“指定”的，因此构成了政府对宗教事务的“卷入”，这就“完全违背了禁止确立国教条款”，必须坚决予以取缔。
其次，布莱克大法官认为，拿骚县教委所云学生祈祷是“自愿的”，因而祈祷并未侵犯公民的信仰自由权，也不代表政府支持宗教行为的辩解是站不住脚的。他指出，审查一项政府行为或法律是否违反了“禁止确立国教”条款，并不依赖于政府是否“直接强迫”人民信仰某一宗教或教派，只要政府以其权势、威望和财力支持了某一宗教或教派，就对其他宗教组织构成了“间接强制力”，并使它们在宗教事务中处于劣势地位。从这一意义上讲，政府的这一行为违反了政府应在宗教事务中保持“中立”的宪法原则和“禁止确立国教”条款，联邦最高法院必须对此加以坚决制止，否则就会出现宗教或教派间的相互“憎恨、不敬和蔑视”，甚至有可能出现宗教迫害，因为“确立国教与宗教迫害是比肩而立的”。
据此，布莱克在判决书中支持恩格尔等学生家长的上诉请求，要求纽约州法院必须按照联邦最高法院的判决精神重审该案，禁止在公立中小学中继续推行课前宗教祈祷。
三、法院裁决明确 校园祷告余波难平恩格尔案是一桩具有重大社会影响的案件，它使美国社会在继1954年的布朗诉托皮卡教育管理委员会案（Brown ard of education of Topeka）之后又一次受到了强烈的震撼。
尽管在判决中最高法院追述了“政教分离”原则在美国逐步确立的艰难历程，试图以此论证禁止各级政府干预宗教的必要性，但是，由于该判决挑战的是美国传统的道德和宗教观念，触动的是为绝大多数美国人所认可的对《圣经》和上帝的信仰，因而判决一经公布，反对之声便骤然而起、不绝于耳。全美最有影响的天主教周刊《亚美利加》抨击说，这份在周一公布的判决是“黑色星期一判决”，是对上帝彻头彻尾的不敬。阿拉巴马的联邦众议员乔治。W.安德鲁斯认为，最高法院的判决是对美国传统价值观念的背叛，这些大法官们在通过布朗案“将黑人塞进了学校”后，“现在又将上帝抛到了九霄云外”。西弗吉尼亚的联邦参议员罗伯特。C.伯德则攻击最高法院是在“摧残美国人的灵魂”。而另一位国会议员威廉姆斯更是耸人听闻地认为，最高法院通过审理该案，实际上是在“刻意和谨小慎微地阴谋以唯物主义替代美国人的思想价值观念”，其目的是要使美国“共产化”。
不仅如此，部份保守派国会议员还试图通过修改联邦宪法的方式来推翻最高法院的判决。据统计，在该案判决之后的一年内，共有22名联邦参议员和53名联邦众议员分别向国会提交了类似的宪法修正案，声称政府可以在公立学校以及其他公共事务中向有关人员和机构“提供祈祷文”，但这些修正案都没能获得国会中三分之二多数议员的支持。虽然60年代初冷战的加强和黑人民权运动的发展淡化了美国国内政治对校园祈祷问题的关注，但在以后的历届国会中，仍有部份议员不间断地提出旨在推翻恩格尔案判决、以使公立学校祈祷合法化的宪法修正案。虽然无一能够通过，但却可以看出，恩格尔案判决对美国社会和民众心理的强烈冲击远不是可以轻易地消弭的。
在一定程度上，最高法院的判决可谓是冒天下之大不韪。但冷静思考的话就会发现，批评最高法院的人实际上完全曲解了最高法院所持的宗教自由的标准，大多地受制于对《圣经》和上帝的崇拜情结。其实，最高法院的判决并不是要反对人民自由地信仰宗教，恰恰相反，是为了使宗教自由权更具有宪法的保障。它所禁止的只是政府不能逾越政教之间的“分离之墙”，它所担心的也只是一旦容忍政府干预宗教事务，宗教迫害就可能接踵而至。因此，维护公民宪法权利的至上性，尽可能减少政府对公民权利的侵犯，才是最高法院在恩格尔案中严守政教分离原则的根本宗旨。
从最高法院做出恩格尔案判决至今，尽管大法官的构成发生了很大变化，其主流司法理念也渐趋保守，但在严防政府干预宗教、保证公立学校遵守“政教分离”原则方面，最高法院的司法裁判是一致的，无意推翻恩格尔案的司法先例。在1963年的school district of Abington township v.Schempp和1968年的埃珀森诉堪萨斯等案件中，最高法院的大法官们以绝对多数票推翻了宾西法尼亚州和堪萨斯州分别要求在学校中诵读《圣经》和禁止在学校中讲授进化论的法律，他们所据的宪法基础依然是“禁止确立国教”条款。在1971年的Lemon v.Kurtzman案中，最高法院推翻了宾西法尼亚州关于政府直接担负教会学校教师工资的《非公立中小学教育法》，并提出了判断政府是否涉嫌违反“政教分离”原则的三项标准，即：法律必须具有“世俗的”立法目的；法律的主要或首要效果必须是“既不促进也不限制”宗教；法律必须防止政府“过分地”卷入宗教事务。在1985年的Wallace v.Jaffree案中，最高法院认定，阿拉巴马州一项在公立学校规定“静思时间”并鼓励学生进行宗教祈祷的法律违宪，因为该项法律的“惟一目的”是要向社会表明政府是支持公立学校宗教祈祷的，这已使政府涉入了宗教事务，违反了“政教分离”原则。在1972年的Lee v.Weisman案中，最高法院再次秉承恩格尔案先例，判决Rhode Island普罗维登市一所中学在毕业典礼上举行宗教祈祷的行为违宪，因为在毕业典礼这样一个学生普遍渴望参加的重大仪式中，学校的上述做法实际上已构成政府“强制”学生参加某一特定的宗教祈祷。
“政教分离”作为一项基本的宪政原则，总体上已为美国社会所普遍接受。但是，由于宗教（尤其是基督教）传统在美国的根深蒂固，对《圣经》和上帝的信仰早已深深地渗入到了人们的思想和行为中，因此，相当一部份甚至是大多数美国人在政府鼓励或指导某种宗教活动、而这种宗教活动又符合他们的宗教和道德观念时，往往会不自觉地默认甚至欣然接受政府的行为，并对最高法院裁定政府行为违宪的判决表现出极大的愤怒。
但是，颇为可贵的是，在恩格尔案判决后的40年里，最高法院一直没有屈从民众的压力，坚持以恩格尔案为司法先例严格审查政府在宗教事务中所扮演的角色。这一方面与最高法院在美国政府体制中所具有的独立地位密切相关，另一方面也因为最高法院的大法官深知，他们是维护美国宪政体制和谐发展的最后一道屏障，他们的每一项判决都直接或间接地影响着美国政治的顺利动作。因此，在面对涉及宪政原则的大案要案时，决不奉行从快从重的原则，也不盲从社会舆论。尤其是在涉及校园祷告的问题上，最高法院大法官们更是注意加强审查政府是否介入宗教活动的力度。在他们看来，中小学生无论是在心智发育还是在道德养成等方面都尚未成熟，如果他们不自学地或被迫地参加了政府确定的某些宗教活动，那么，这不仅有违“政教分离”宪政原则，侵犯了公民的宗教自由权，而且也极可能影响到学生的思想和独立人格的形成，后果不堪设想。从这个意义上讲，最高法院并未从根本上违反民意，它反对政府卷入宗教的目的，恰恰是为了使民众有更多的条件和机会自由地选择和坚持自己的信仰。
如果说民众要求的主要是公民能够在现实生活中实现宗教自由的话，那么，最高法院着重考虑的则是如果容忍政府干预宗教，公民的宗教自由就会遭遇潜在的威胁。二者的目标一致，只不过关注的角度稍有差异罢了。
第十七章
“政治棘丛”中的平等选举权——贝克诉卡尔案（1962）
在美国，联邦和州各级议会的议员们号称民意代表，为维护自己选区选民的利益，他们常常是吵得面红耳赤，争得不可开交。为此，人们会不由自主地感叹美国议会政治的民主和公正。但是，如果将时针倒拨40年，在20世纪60年代以前美国的议会政治运作中存在着一个非常严重的弊端，那就是在各州普遍存在的“议席分配不公正”（malapportionment）。
美国宪法规定，代表人民的国会众议员由各州选民直接选举，议席的分配应与选区内选民的人数相匹配，并根据联邦政府十年一度的人口统计数字进行调整。所谓议席分配不公正，是指由于历史和政治原因，在联邦众议院和州众议院议员的名额分配中未能实现各议席所代表的人口数目的基本相等。这样，不同选区的选民选举代表自己的各级众议员时手上选票的“含金量”是不同的。表面上看，虽然人手一票、大家平等，但由于许多选区人口相差很大，这样，在选举数目相同的众议员时，人口多的选区选票的代表性显然远不及人口少的选区。这种未能按人口变化及时调整议席分配的现象背离了选民选举众议员时应当拥有平等投票权的“一人一票”原则。
这种表面平等与现实不平等之间的巨大差异引起了民众特别是人口多的选区中选民的强烈不满。从19世纪末20世纪初开始，许多美国人不遗余力积极推动州和联邦国会改变这一议席分配不公的现象。无奈，历史形成的选区格局已成为一些政客和党派的既得利益，改革的努力始终未能如愿以偿。显然，要让各级议会来铲除在很大程度上是它们自己所确定和划分的选区所造成的不公正绝非易事。
既然政治途径走不通，改革家们只好另辟蹊径，试图借助司法的力量来消除议席分配不公正。然而，重新调整众议院议席分配必然会打乱现有的党派和利益集团之间的平衡，在众议院引发政治地震，影响空前重大。根据美国的宪政传统，确定国会议席分配的责任属于联邦国会而不是司法机关，如果联邦最高法院强行介入这一问题，将会侵犯联邦国会的职权，使法院陷入充满危险的“政治棘丛”（Political' Thicket）。
这样，究竟是积极司法、维护现实中的社会平等和公正，还是保持司法克制、尊重民选立法机关，成为最高法院在1962年贝克诉卡尔案中面临的一道难题。
一、议席分配不公 政治还是司法问题？
在美国，议席分配不公正向题由来已久，其根源是19世纪后半期开始出现的城乡对立和利益冲突。
从1607年北美殖民地草创到19世纪中期，美国基本上是一个乡村社会，1790年时乡村人口占总人口的94.9%，到内战前夕仍高达80.2%.与此相应，乡村利益集团在美国政坛中占据着绝对优势，不仅控制着各州议会中的绝大多数议席，而且也操纵着联邦国会议员的选举。但19世纪后半期，美国工业化和城市化迅猛发展，1890年时城市人口还只占总人口的35.1%，到1920年则达到51.2%，首次超过乡村人口。这样，“城里人”便开始要求与“乡下人”在政治上平起平坐，提出重新分配议席，以获得更多的参政权利，进而维护自己各方面的利益。但是，这一正当的改革要求却遇到乡村既得利益集团的百般阻挠。尽管全美36个州的宪法都明文规定要定期重新分配议席，但到1960年，仍有12个州的州议会议席和它的联邦国会议席的分配30多年未变，田纳西和亚拉巴马等南方州甚至是60多年“一贯制”。
在田纳西州，虽然州宪法明确规定州议会和州属国会议席的分配应与选区内的选民人数相匹配，并根据联邦政府十年一度的人口统计数字进行调整，但实际上，自1901年通过《议席分配法》（The Apportionment Act）后，该州议会从未对议席分配作过任何调整。到50年代末，城乡选区间选民数量的不平衡已相当严重。例如，在州众议院议员选区中，最小的乡村选区只有选民3，454人，最大的城市选区选民却多达79，301人；在州参议院选区中，最小（乡村）和最大（城市）选区的选民数分别是39，727人和237，905人，相差近6倍。这就使得占全州人数总数60％以上的城市选民只能选举99个州众议院议席中的36席和33个州参议院议席中的13席，从而造成了富有美国特色的“城乡差别”。
1959年，一些城市选民实在是气不过，便在查尔斯。贝克的带领下，一张状纸把州务卿乔。卡尔告到联邦地区法院，要求法院强迫州政府重新分配议席。贝克是位地方治安法官，这难免让人联想到150多年前另一位候任治安法官马伯里的诉讼所产生的巨大影响。
法院虽然承认田纳西州的议席分配是相当恶劣的“弊制”，“必须立即予以纠正”，但却援引最高法院1946年的一个先例驳回了贝克等人的诉讼请求，拒绝审理此案。
联邦地区法院的这一做法显然是在回避矛盾，把问题推到联邦最高法院。它所援引的1946年的先例叫科尔格罗夫诉格林案，其情形与贝克案几乎完全相同，只不过该案发生在美国中西部伊利诺伊州，涉及的是国会议员议席分配不公的问题。
在科尔格罗夫案判决中，联邦最高法院承认伊利诺伊州存在着议席分配不公的事实，但宣称，根据美国的宪政传统，确定国会议席分配的责任在联邦国会，而不在司法机关，如果法院涉足此类问题，必然会“使法院直接主动地陷入政治纷争之中”，这不仅“有害于民主制度”，而且也会“严重侵犯国会的神圣职权”，在此情况下，司法机关应当最大限度地保持“克制”，不应该进入这一充满危险的“政治棘丛”。
最高法院这一保守的司法判决，首先是与当时流行的“司法克制”原则（judicial restraint）密切相关。本来，“司法克制”是进步主义时代著名大法官霍姆斯和布兰代斯首先提倡的，针对的是19世纪后半期最高法院频繁推翻联邦和各州社会经济立法的做法。它虽主张司法机关“自我约束”，但这种“约束”并不是消极的，而是旨在给予政府更多的行为空间，使其能够最有效地管理社会和保护公民权利，因而带有非常鲜明的进步色彩。但到20世纪40年代，在政府保护民权问题上停滞不前时，最高法院仍以“司法克制”为由对社会不公正视而不见、听而不闻，就显得有些保守了。
其次，科尔格罗夫案判决也深受传统的“政治问题”回避原则的影响。这一原则是指在司法实践中，某些案件虽可以由司法管辖，但是这种司法介入可能会与其他“政治机构”（即立法和行政机关）发生冲突，因此，法院就可以认定它们是“非司法性”案件，予以回避，以便超然于政治漩涡之外，保持司法的“纯洁性”。
科尔格罗夫案之后，最高法院一直以“政治棘丛”观为圭臬拒审议席分配案件。但到50年代末60年代初，美国国内政治气氛大变，民权运动高涨，民众的平等权利意识加强，最高法院面临着巨大的压力。而且，联邦政府也开始调查议席分配不公正问题，当时的民主党人肯尼迪政府正在利用行政权力敲打各州的议席分配不公正行为。1961年，联邦民权委员会公布了一份题为《选举》的报告，详细列举了在美国绝大多数州中普遍存在的议席分配不公正的事实，建议联邦政府在各州联邦和州议席分配中设法保证“各选区选民人数的实际平等”。同时，它还认为，联邦国会应当明确认可联邦司法机关有权根据联邦宪法和法律审理有关议席分配的案件。
显然，这给处于挫折当中的贝克等人一线希望，他们决心到联邦最高法院把官司进行到底。
二、抛弃僵化原则 法院勇闯“政治棘丛”
1961年4月和10月，联邦最高法院先后两次对贝克案进行庭审，可谓非同寻常，极为谨慎。
法庭的辩论相当激烈。贝克等人认为，田纳西州议会不顾州宪法定期重新分配议席的规定和50多年来该州人口分布巨大变化的事实，“武断、专横地”沿用1901年的《议席分配法》，是一种明目张胆地违反州宪法的行为；同时，由于州议会面对议席分配不公正无动于衷、无所作为，致使城市选票没有获得与乡村选票相等的“选票价值”，因而侵犯了城市选民的平等法律保护的宪法权利。据此，贝克等人坚决要求最高法院推翻该州1901年《议席分配法》，并判决田纳西州议会按照1960年的最新人口统计平等公正地重新分配议席。
贝克等人的立场得到了联邦政府的大力支持。联邦司法部以“法庭之友”的身份向最高法院提交“法律理由书”，通过事实，从法理上阐述田纳西州政府在议席分配方面存在的违宪行为，支持最高法院对这一案件行使司法管辖权。
田纳西州政府虽然承认，因历史原因，该州的议席分配存在着一定的问题，但它辩称，由于贝克等人已享有投票权，因此他们的平等权利事实上并没有受到侵害。而且，该案所涉及的议席分配“纯系政治问题”，根据科尔格罗夫诉格林案判决，它根本不属于司法管辖范围，如果司法机关强行介入，不仅严重违反了既有的司法先例，而且也侵犯了联邦宪法所规定的分权原则。
围绕究竟是应最大限度地维护现实中的社会公正，还是尊重民选的立法机关、尽量保持司法克制，最高法院内部出现了严重的分歧。从恪守先例出发，法兰克福特（Felix Frankfurter）、哈兰、惠特克和克拉克（Tom C.Clark）等四位大法官认为，不涉足议席分配这一“政治棘丛”对保持最高法院的威望至关重要，因为“最高法院的权威是建立在公众对其道德约束力的持续信任之上的，要维持这种信任，最高法院就必须在政治漩涡中超然独立”。因此，它应尽最大努力“紧闭通往政治棘丛的大门”。
从社会公正的立场出发，沃伦首席大法官和布莱克、道格拉斯（William 0.Douglas）及布伦南（William Brennan）等三位大法官则坚信，司法机关应当积极介入议席分配问题，切实保障公民能够享有真正平等的宪法权利。他们认为，科尔格罗夫案判决“是一根经不起推敲的法律芦苇”，根本不能成为最高法院处理议席分配案件时的权威先例，因为田纳西州的议席分配不公正公然违反宪法第14条修正案的“平等法律保护”条款，相关的诉讼案件属于司法管辖理所当然。在他们看来，该州的“议席分配胡乱拼凑，毫无任何合理因素”，严重损害了人民的宪法权利，如不予以坚决更正的话，就“意味着美国宪政体制的失败”。
两派大法官势均力敌，最后一名大法官斯图尔特犹豫不决，现在，他成了左右案件结果的关键人物。经过一番深思熟虑，他毅然倒向沃伦等务实派大法官们一边，支持对贝克等城市选民提供司法保护。斯图尔特大法官解释说，虽然他与法兰克福特等大法官们一样深深地担忧，如果支持原告可能会遭致猛烈批评甚至损害最高法院的威望，但他认为，田纳西州的议席分配方案实在是极端的不公，如不加以严厉制止的话，不仅无法保证城市选民的平等选举权，而且也会阻滞美国的政治民主化进程，“在这种情况下，我认为司法机关对贝克诉卡尔案拥有无可争议的司法审判权。”
为了能够尽可能地说服自己的同事，授命起草法院意见书的布伦南十易其稿，争取意见书的内容无懈可击。布伦南的强有力的逻辑和近似完美的论证最终改变了克拉克大法官的态度。虽然这一转变已不再会改变贝克案的结果，但它表明，曾在议席分配问题上长期左右最高法院的“政治棘丛”原则已失去了往日的权威，而保护公民享有平等的政治权利正成为最高法院多数大法官们关注的重心。
1962年3月26日，最高法院公布了由布伦南大法官起草的判决书。
判决书首先认定，联邦司法机关对议席分配案件拥有司法审判权，因为田纳西州议席分配的不公正行为侵犯了宪法赋予选民的平等法律保护权利。
其次，判决反驳了田纳西州政府所称的贝克等城市选民没有足够的诉讼资格的论据。判决指出，贝克等上诉人已“明确、直接和充分地”申述了一项基本的事实—他们在行使选举权时受到了不公正的对待，因此，他们有权向联邦司法机关提出诉讼。
更为重要的是，判决明确推翻了科尔格罗夫案确立的“政治棘丛”原则，认定议席分配案是“可司法性”案件。布伦南指出，不能仅仅因为案件寻求的是对一项“政治权利”的保护，就认为它涉及了“政治问题”而不在司法机关的职权范围之内，如此认识只能是在“玩弄文字游戏”！由于贝克等上诉人“有充分的证据证明”，他们的“平等法律保护”权利遭到了无端的“歧视”，因此，上诉人依据平等法律保护条款要求得到司法保护的诉讼请求“不得因与政治问题有关而遭到拒绝”。
最高法院的结论是：田纳西州必须根据联邦政府最新公布的人口统计数字公正平等地分配州议会议席，切实保证每一位公民在事实上都能享有与其他人一样的平等投票权，维护美国代议民主制的公正和公平。
三、关注社会现实 司法理念与时俱进贝克案的判决是当代美国宪政中最具影响力的判决之一。它第一次有效地制止和更正了美国各州长期存在的议席分配不公，同时也昭示着最高法院司法理念开始发生重大变化。多数大法官们开始认识到，时代的演进和社会的发展，需要政府不断调整保护公民政治权利的范围和力度，否则社会公正无从谈起。如果正常的政治途径无法保护公民的平等宪法权利，那么，司法机关就有必要适时地介入，用强制的手段摒除政治生活中实际上的不平等，因为维护社会公正的重要性远甚于恪守僵化的宪政原则。美国主流司法观念的这一变化，无论是对最高法院还是对整个美国社会而言都是一次历史性的变革，正因为如此，沃伦在后来的回忆录中将贝克案视为他16年首席大法官生涯中“最重要的案件”。
在贝克案中，最高法院能够抛弃陈旧的司法先例，做出保护公民平等权利的积极判决，实在是天时地利人和的结果。
就人和来说，当贝克案上诉至沃伦法院时，务实的开明派大法官已有4人，他们不仅信念坚定，而且行动积极。在他们看来，司法机关必须尽可能地承担起保护人民宪法权利的神圣职责，而不必恪守先例。在沃伦眼中，最高法院就是现代的“衡平法院”，如果其他政府机构未能切实保护公民权利，最高法院就必须弥补这一过失，义不容辞。道格拉斯也认为：“无论任何人，只要他的生命、自由或财产遭到了……威胁和侵害”，他都可以向司法机关申诉，以维护自己的宪法权利。正是这样的司法思想，给最高法院注入了一股强劲的司法理念——注重现实平等，这使推翻保守的科尔格罗夫案成为可能。
就天时地利而言，城市问题的日益严峻使解决议席分配不公问题成为美国社会的当务之急。二战后，美国郊区化发展迅速，造成中心城市衰败、交通堵塞、空气污染、失业和犯罪等问题严重。由于议席分配不公现象的普遍存在，城市利益集团根本无法在乡村利益集团代表占优势的联邦国会和州议会中获得更多的发言权，从而使城市长期得不到政府的有效帮助，城市危机日趋恶化。到20世纪50年代后期，改革议席分配制度、平等公正地维护城市利益已经成为美国城市社会中的强烈要求。
与此同时，二战后美国人平等权利意识普遍增强，城市选民铲除社会和政治不公现象的愿望强烈。50年代初开始的民权运动震撼了美国人的思想和观念，他们开始重新领悟宪法中的平等权利观念的内涵，要求政府实施保护平等原则的具体措施，这样，美国社会便在20世纪50-60年代进入了其历史上少有的“平等观念高歌猛进的时期”。最高法院在先前几个案件中做出的保护黑人平等投票权的判决大大鼓舞了广大城市选民，他们认识到，如果一个公民的选举权不能因其种族或肤色而受到歧视，那么，他也不应该因为居住的地域与他人不同而使自己的选举权价值大打折扣，既然司法机关能够保护黑人的平等投票权，那么它也应该在消除议席分配不公、保护城市选民平等选举权方面负起责任。因此，贝克案的判决，实际上是最高法院在平等权利意识日益高涨的社会氛围中对城市选民平等选举权要求的正式认可。
贝克案之后，最高法院先后在1963年的格雷诉桑德斯和1964年的韦斯伯利诉桑德斯和雷诺兹诉西姆斯等案件中再次积极介入议席分配，把“一人一票”原则扩展到联邦国会众议院选举，坚持了切实保护公民平等选举权的立场，从而使平等公正地分配议席成为美国社会中不可逆转的历史潮流。1966年哈里斯民意测验（Louis Harris Poll）显示，76％的人支持沃伦法院的判决。
贝克诉卡尔案已经过去40年了，但它所昭示的原则仍然发人深省。现代民主社会不应仅仅满足于公民权利在形式上的外在平等，而应该追求和保证实质性的内在平等，否则公民的宪法权利就不可能得到真正的保护。
贝克案告诫后人，在社会的有序发展和政治体制的运作中，司法部门永远都是一个极为重要的参与者。若要使法院能够成为推动社会进步的动力，切实地履行其所肩负的维护社会公正的职责，司法部门就应以务实的司法理念为指导更多地关注社会现实，而不能仅仅拘泥于僵化和过时的司法原则。惟有如此，司法机关才能真正成为宪政法治和社会公正的守护神，社会的民主化与法治化才能真正地实现。
让我们永远记住霍姆斯大法官的名言：“我们需要学会超越我们自己的信念，让有序的法律变化去废除我们曾经珍视的东西。”
第十八章
公正审判与对穷人的司法援助——吉迪恩诉温赖特案（1963）
最大限度地保护公民的基本权利是现代法治社会的一个重要特征。美国宪法第6条修正案规定，刑事被告在法庭受审时有权请律师为其辩护。但是，由于人们在金钱和财富方面的不平等，这种表面上人人平等的宪法权利实际上隐含着实质上的不平等。那么，在通常需要破费巨额金钱才能买到程序公正和平等法律保护的法治社会里，贫穷被告若是惹上了刑事官司该怎么办呢？法院如何保证穷人在法庭上受到公正平等的审判呢？美国最高法院1963年对吉迪恩诉温赖特案（Gideon v.Wainwright，1963）的判决或许会引起人们的深思。
一、法治社会 穷人如何打官司？
美国是典型的法治社会，法律被视为处理各种社会矛盾和纠纷的最高准则。可是，这种法治社会至少有两个不招人爱的特点：一是律师和法官多得不计其数；二是法律诉讼的费用高得不可思议。在享有完善的法治带来的安定和秩序的同时，美国人也饱受多如牛毛、难以承受的诉讼之累。
据统计，2亿7千多万人口的美国社会，平均每年至少有1200万起诉讼官司，而打官司自然要求助于律师的专业技能和知识。在美国的司法体系中，法院审判一向采取抗辩式的审判制度，即双方律师在法官和陪审团面前唇枪舌剑，抗辩盘诘，直至案情真相大白，或接近真相大白。如果没有律师相助，普通人打赢官司的可能性微乎其微。按美国人的说法，律师一方面可以根据法律主持公道、澄清是非、解决纠纷，一方面也能够钻法律的空子颠倒黑白、混淆是非、制造麻烦。所以，美国社会永远都需要数量众多的律师帮助人们打官司。
美国人口只占全球总人口5%，但全世界70%的执业律师都在美国。由于律师成群结队，饥如蝗虫，再加上司法程序复杂繁琐，法律法规浩若烟海，成文法与案例法相互引证，难似天书，致使法律诉讼的费用极为昂贵。1995年，加州政府跟O.J.辛普森的“梦幻律师队”过招儿，一年多下来花了纳税人800多万美元，最后还是没能把辛普森定罪，银子全打水漂儿了。据统计，在1999年度，美国人因打官司被律师拿走的诉讼费高达3000多亿美元，几乎相当于澳大利亚半年的国民生产总值。在很多美国人的心目中，律师有时就是不拿刀子也敢抢银行的江洋大盗。
这样一来，人们自然会有一个疑问：在通常需要破费巨额金钱才能买到程序公正和平等法律保护的法治社会里，如果一个贫穷被告人而不是辛普森那样的“大腕”惹上了刑事官司该怎么办呢？换句话说，法院如何保证请不起律师的穷人在法庭上受到公正平等的审判呢？
信不信由你，如今在美国，昂贵的刑事律师费用已与穷人没有太大关系。根据美国最高法院的判例，穷人因刑事犯罪打官司时是用不着自己掏腰包请律师辩护的。贫穷被告一旦犯事儿，惹了刑事官司的麻烦，只需在法院填写一张专门的表格证明自己家境贫寒、那点儿微薄的收入仅供糊口、根本雇不起律师就行了，一旦上了公堂，自有法庭委派的辩护律师免费侍候。这种仿佛是“天上掉馅儿饼”的好事，与一位狱中案犯上书联邦最高法院为自己喊冤叫屈的著名案例有直接关系。
二、正当程序 是否包括律师权？
根据1791年批准的美国宪法第6条修正案，刑事被告在法庭受审时有权请律师为其辩护。可是谁都知道，虽然金钱不是万能的，但请律师出庭辩护没有钱却是万万不能的。此后100多年来，此款宪法修正案实际上只保护了有钱人的人权，对于穷得揭不开锅的穷苦被告来说，这条法律只是画饼充饥。
这种不公正情况直到20世纪30年代才得到初步改善。1932年，美国最高法院在著名的鲍威尔诉阿拉巴马州（Powell v.Alabama， 1932）案判决中规定，各州法院应免费为被控死罪的穷苦被告人提供辩护律师。舒赫兰大法官（George Sutherland，1922─1938任职）在判决书中一针见血地指出：“在很多案例中，被告人倾诉的权利，如果不包括律师代为倾诉的权利，那么这个权利就没有多大意义。”
鲍威尔案的判决固然是一个很大的历史性进步，但也有人 开玩笑说：这不是鼓励穷人犯死罪吗？穷小子必须有种把事儿犯到以死刑起诉的份儿上才够资格享受一回免费律师服务的待遇。针对种种指责，1938年，最高法院在约翰逊诉泽伯斯特（Johnson v.Zerbst，1938）案中，对宪法第6条修正案中关于律师权的条款做出了前所未有的宽泛解释。最高法院裁定：在各级联邦法院中，无论被告人被指控的是死罪或是其它刑事罪行，法庭都必须免费为贫穷被告提供律师。
但是，联邦最高法院对约翰逊案做出的裁决只适用于各级联邦法院，对各州法院则毫无约束力。其原因是，宪法第6条修正案是著名的《权利法案》（美国宪法前10条修正案）中的一项，而根据联邦最高法院的最初解释，《权利法案》只对联邦政府具有约束力，但不适用于各州政府。制宪先贤当年制定《权利法案》的主要目的是严格限制联邦政府的权力，在当时的历史和法律环境下，人们最担忧的是联邦政府权力过大、专制独裁，而非13个州政府各自为政，各行其是。
颇具讽刺意味的是，在美国宪政史上，联邦政府在众目睽睽之下基本上循规蹈矩，反倒是“天高皇帝远”的各州和地方政府经常任意侵犯公众权利。可是，由于美国是一个联邦制国家，每个州都如同一个独立的小国，有着50部各具特色的州宪法和50部不尽相同的刑法。美国的司法体系也是一种双轨制，分为联邦法院系统和州法院系统。依照分权和制衡的原则，管理各州公民个人权利和日常活动的权力属于州政府。一般而言，联邦政府无权干预各州在这些领域的法律和司法程序。
约翰逊案裁决的适用性虽然有限，但在此裁决的影响下，1942年，一位名叫贝茨（Smith Betts）的案犯大胆上诉，在贝茨诉布拉迪案（Betts v.Brady，1942）中向联邦最高法院提出了新的挑战。贝茨是马里兰州一家农场的失业工人，因涉嫌抢劫被捕。在马州法院受审时他坚称自己是冤枉的，并要求法院为他提供一位免费律师，但遭到法官拒绝，理由是此案并未涉及死罪。由于没钱请律师，贝茨只好自充律师，自我辩护，但因缺乏法律知识和庭辩经验，他无法在法庭上令人信服地证明自己清白无辜，结果被判处8年有期徒刑。贝茨不服判决，写了一份请求联邦最高法院颁发调卷令（Writ of Certiorari.在英美普通法系，当下级法院的判决受到异议时，上级法院向下级法院下令要求调阅有关案子卷宗的命令）的申诉书，希望最高法院大法官出面干预，保护州法院系统贫穷被告人的联邦宪法权利。
贝茨诉布兰迪案在最高法院引起了很大争议。在美国宪政史上，针对州和地方政府对公民宪法权利的侵犯远比联邦政府为甚的严重问题，尤其是针对南北战争后保障黑人宪法权利的迫切必要，1868年国会和各州批准通过了宪法第14修正案。它规定：任何一州都不得制订或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律；不经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产；州在其管辖范围内不能拒绝给予任何人以平等的法律保护。可是，《权利法案》是否应属于“正当法律程序”中的一部份？各州公民的哪些个人权利应纳入联邦政府保护范围？对于这些重要的宪政问题，由于内战后南方错综复杂的政治和历史环境，第14修正案未予明确说明。
支持贝茨上诉的法官们认为，各州公民的律师权是每一位美国公民的基本宪法权利，州法院拒绝向非死刑罪嫌犯提供免费律师的做法违反了宪法第6修正案，而第6修正案关于被告律师权的规定应成为第14修正案关于各州应遵循的“正当法律程序”的一个组成部份。反对派则认为，向非死刑罪嫌犯提供律师将会导致各州纳税人负担过重，第14修正案关于“正当法律程序”的条款中没有也不可能包含州法院应向贫穷被告免费提供律师的含义。最后，反对派占了上风，最高法院以6比3三票之差驳回了贝茨的上诉。
在英美普通法系中，最重要的一项原则是“遵循先例”（Stare decisis），以维持社会秩序的相对稳定，避免朝令夕改，使民众无所适从。这样，直到1963年，联邦最高法院才在吉迪恩案的判决中裁定律师权是每一位美国公民不可缺少的宪法权利，各州法院应为被控刑事重罪的贫穷被告免费提供辩护律师。这一里程碑式的重要判决，在联邦政府把各州公民基本权利纳入联邦宪法保护的道路上迈进了重要一步。
三、班门弄斧 穷汉自充律师与美国宪政史上一些著名的大案要案一样，吉迪恩诉温赖特案与一位不起眼儿的小人物的命运密切相关。克拉伦斯。吉迪恩（Clarence E.Gideon）是美国佛罗里达州巴拿马市的一个白人穷汉，只有初中文化水平（美国实行中小学12年制义务教育，吉迪恩的学历为8年级）。1961年，他因涉嫌闯入一家台球厅兼小型旅店行窃而被捕，被控从台球厅内的酒吧中窃取了十几瓶罐装饮料、啤酒和葡萄酒，以及从自动售货机中盗窃了总额为65美元的硬币。
1961年6月，州地方法院开庭审理吉迪恩案，主审法官是麦克拉瑞（Robert L.McCrary，Jr.）。开庭前，法官按常例询问原告和被告是否已做好出庭准备，吉迪恩回答说：本人一贫如洗，无钱请律师，所以毫无准备。接着，吉迪恩顺水推舟要求法官为他提供一位免费律师。麦克拉瑞法官回答说：根据佛罗里达州的刑事诉讼法，州法院只为那些被控死罪的穷人提供律师，由于目前控方对被告的指控离死罪远了去了，所以法庭不能向他提供免费律师。
吉迪恩虽然文化程度不高，但偶尔也翻翻报纸，对联邦最高法院的一些著名判例略有所闻。于是，他鼓起勇气对法官说：联邦最高法院已有规定，像我这种类型的被告人有权得到免费律师的帮助。麦克拉瑞法官一时给问愣住了，他原打算解释一下联邦法院与州法院是两回事、联邦最高法院1938年对约翰逊案的判决不适用于州法院之类的普法常识，但转念一想，觉得吉迪恩只是个不懂装懂的主儿，对这号法盲继续解释下去恐怕也是对牛弹琴、白费口舌，所以，麦克拉瑞法官干脆就没搭理吉迪恩的质问，他在法庭记录上草草写下了吉迪恩提出的问题，然后将法槌重重敲下，宣布审判正式开始。
吉迪恩见法官对自己的问题不屑一顾，知道自己是在班门弄斧，心里凉了半截，只好在审判过程中鼓起勇气为自己做无罪辩护。代表州政府起诉吉迪恩的是助理检察官哈里斯（William E.Harris），此公有法学博士（J.D.）头衔。相比之下，斗胆自充律师的吉迪恩只是个初中生，没受过任何法律专业教育和律师训练，对刑事审判的程序和规矩一脑门子浆糊，对法官和检察官嘴里蹦出的一连串法律术语更是晕头转向，再加上过度紧张，吉迪恩在法庭上手足无措，拙口钝舌，词不达意，根本就不是哈里斯的对手。
更不利的是，陪审团完全站在控方一边，丝毫不同情小民吉迪恩。这实际上与吉迪恩本人缺乏法律知识有直接的关系。陪审团是英美法系中一个非常重要的审判制度，法院审理案件的一个关键性程序就是挑选陪审团。一般在审判之初，由法官和控辩双方律师一起从当地居民的名单中随机挑选出6名或12名陪审员，由这些陪审员全程听完整个案件控辩双方的全部陈述和辩护，然后，陪审团举行闭门会议，对被告是否有罪进行表决。如果一致裁决有罪，即由法官依法量刑判决。如果一致裁决无罪，被告则可当庭释放。但是，陪审团的裁决必须是一致的决定，如果有一人意见相左，即成为流审（mistrial），案件必须重新开庭审理。正因如此，控辩双方律师对挑选陪审员都极为重视。哈里斯检察官费尽心机挑选出的陪审员不是一些其家庭成员或朋友为犯罪受害者，就是有亲属和朋友在执法部门工作，或是对贫困犯罪嫌犯有偏见的候选人，他们自然很容易支持控方的指控。依照佛罗里达州法律，在挑选陪审员的过程中，控辩双方对另一方提名的陪审员各有20次否决权，而且不需讲出任何理由。可是，吉迪恩压根儿就不知道自己居然拥有如此重要的权利，因此，他稀里糊涂地照单全收了检察官提出的陪审团名单，结果，官司尚未开始，吉迪恩就先输了一半，处于绝对劣势地位。
哈里斯检察官向法庭提供的主要证人是一位名叫库克（Henry Cook）的游手好闲之徒。根据警方纪录，警察发现台球厅被盗后曾向当时正在附近“闲逛”的库克了解情况。库克报告说，案发当天早晨5点30分台球厅的窗户已被人砸破，他透过窗户看见吉迪恩在台球厅里；吉迪恩出来时手里拿着一瓶葡萄酒；随后，吉迪恩到附近的电话亭打了个电话，不一会儿一辆出租车开来接走了吉迪恩。库克在法庭作证时向陪审团重复了这一套证词。
面对这一对自己极为不利的证词，自扮律师角色的吉迪恩一上来就问：库克先生，你是否曾有犯罪前科？吉迪恩能向控方证人提出这个问题，说明他还不是个法盲。在美国的刑事审判程序中，法律允许律师出庭时采用揭露对方证人品行不端的办法来反证其证词靠不住，进而彻底否定对方证人出庭作证的资格。看来，麦克拉瑞法官低估了吉迪恩的法律水平。
听到问话，库克大吃一惊，他强作镇静，含含糊糊地回答说本人没有前科。吉迪恩也就没有刨根问底，继续追问。实际上，吉迪恩即使继续追问下去也是白搭，由于交不起保释金，吉迪恩被捕后一直被关押在拘留中心待审，无法利用交保后在狱外待审的机会打探控方证人的真实身份，也无钱聘请律师或私人侦探去调查对方证人的背景，他的问话只是虚张声势而已。
接下来，当轮到由吉迪恩对库克的证词进行交叉盘问时，由于缺乏逻辑性和盘问技巧，吉迪恩提出的问题颠三倒四，杂乱无章，没有一个问到点子上，结果失去了一次为自己洗清冤屈的良机。虽然吉迪恩也请来8位证人出庭作证，但在这些人中，有的文化太低，脑袋瓜迷糊，讲不出个子丑寅卯；有的罗哩罗嗦，结结巴巴，只澄清了一些无关紧要的小事，没有一个人的证词起到为吉迪恩洗脱罪名的作用。另外，吉迪恩有因盗窃罪入狱的前科，使他处于非常不利的地位。
最后，陪审团判决吉迪恩有罪，麦克拉瑞法官对刺儿头吉迪恩判处量刑范围内最重的刑罚——5年监禁。
四、时来运转 上诉恰逢其时因为没有律师，吉迪恩连州上诉法院的门在哪儿都不知道，出了法庭就进了大狱。但他是那种脾气像倔驴一样的汉子，无论如何也要给自己讨一个说法。在州监狱服刑期间，吉迪恩利用狱中的图书馆没日没夜地刻苦自学法律，特别是对与美国宪法修正案有关的法律和案例尤为用心。一番恶补之后，他终于对联邦与州法院之间的复杂关系以及上诉程序略有所知。
向州最高法院申诉无效之后，吉迪恩利用法律规定的穷人免费申诉特权，在狱中用铅笔给联邦最高法院大法官写了一份“赤贫人申诉书”（In Forma Pauperis，拉丁文，原意为“用乞丐的方式”。在这类申述中，当事人不必交纳300美元申述费，递交程序和文书规范也大大简化，申述书不必打印，只要写在纸上能看清就行。可是，由于这类申述人的法律知识和文化水平普遍较低，虽然苦大仇深，但却经常辞不达意。据统计，以“赤贫人申诉书”形式申诉，被最高法院立案审理的机会只有1%.相形之下，如果聘请律师以正常方式申述，被立案审理的机会大约为10%）。在申诉书中，吉迪恩现炒现卖，用上了刚学会没几天的法律术语，为自己的案子鸣冤叫屈。吉迪恩声称，他因贫困而被州法院无理剥夺了请律师辩护的宪法权利，依照宪法第14修正案的规定，各州政府“不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。因此，州法院违反了正当程序原则，判决是不公正的。
别看吉迪恩文化不高，他的申诉书却写得条理分明、重点突出。在申诉书中，吉迪恩没有向大法官罗哩罗嗦地解释自己冤案的细节，而是紧紧抓住与州政府有关的宪法第14条修正案不放，使申诉书一下子具有了一种高屋建瓴的气势，显得特有份量，特上档次。要知道，联邦最高法院每年收到成千上万的上诉，真正立案审理的只能是那些具有全局性指导意义的重大宪法案例，平均起来，当时最高法院每年开庭审理的案件只有140到170个左右。
实际上，申诉书水平的高低恐怕还是次要的，最关键的是，与生不逢时的贝茨不同，吉迪恩的上诉赶上了好年景，堪称恰逢其时，歪打正着。收到吉迪恩的上诉后，最高法院首席大法官沃伦（Earl Warren，1953─1969任职）如获至宝，喜出望外。在60年代民权运动风起云涌的背景下，大法官们已注意到1942年贝茨案判决的严重弊端，意识到贫穷被告在美国司法审判程序中缺乏平等保护的严重问题，多年以来，最高法院一直在寻找适宜的机会修正这个歧视穷人的判例。可是，根据“不告不理”这一防止司法部门过份揽权的制衡原则，最高法院无权主动出击，无权采取任何主动行动修改现行的法律和判例。所以，沃伦法官只得叮嘱负责前期处理上诉案卷的法官助理们，如果发现与穷人律师权有关的上诉案件，火速呈报，不得延误。这样，穷汉吉迪恩的大胆上诉十足地验证了一句老话：“赶得早，不如赶得巧！”
收到吉迪恩的申诉书后，最高法院很快决定立案审理，案子称为“吉迪恩诉温赖特”（倒霉的温赖特是佛罗里达州监狱的监狱长）。为了确保能够打赢这个意义重大的案子，沃伦大法官推荐福塔斯（Abe Fortas）出任吉迪恩的免费律师。此公曾任罗斯福总统内阁内政部副部长，是一位能言善辩的著名大律师。在吉迪恩案后不久，他被当时的约翰逊总统任命为联邦最高法院大法官（1965─1969任职）。福塔斯虽然出生于中下阶层家庭，但却喜欢奢华，注重场面，派头十足，开庭之日，他驾驶一辆比较罕见的豪华型罗尔斯。罗依斯（Rolls Royce）轿车到场，引起了新闻媒体的特别注意。（由于“经济问题”和新闻媒体的特别关照，福塔斯出任大法官后栽了大跟头。此公原是日进斗金的大律师，任职最高法院后收入大减，但豪华生活依旧，虽有“高薪”，但仍入不敷出。1968年夏季，他在美利坚大学法学院讲授宪法课，接受了1万5千美元的酬金，结果舆论界大哗。次年，新闻媒体指控他涉嫌从一家基金会得到2万美元咨询费。福塔斯本人坚决否认指控，但迫于舆论压力和遭到弹劾的危险，他于1969年黯然辞职。在美国最高法院200余年历史中，福塔斯是唯一因行为不检而被迫辞职的大法官。）
在1963年1月的法庭辩论中，福塔斯律师口若悬河，慷慨陈词。他认为，在美国的刑事审判程序中律师是公正审判的一个重要因素。由于法律极度复杂，连律师打官司都需要请律师或律师团出庭辩护，可见律师的重要性。相形之下，1942年贝茨案订下的规则对穷人极不公平，请不起律师的穷人与那些可以一掷千金买到最佳法律服务的富翁相比反差实在太大。这样，宪法规定的律师权条款实际上沦为只有富人才能享有的法律特权，这显然违反了宪法第14修正案中关于对公民平等法律保护的条款。他进一步强调：宪法第6项修正案规定的律师权条款应当属于第14修正案中“正当法律程序”的一部份，州公民的律师权应纳入联邦政府的保护范围，而不应由各州政府自行决定。福塔斯特别指出：“历史已经明确证明，贝茨诉布拉迪案裁决是错误的。”道格拉斯大法官（William O.Douglas，1939─1975任职）后来回忆说，在他36年的大法官生涯中，福塔斯在吉迪恩案中的滔滔雄辩是他听到的最佳法庭辩护。
代表佛罗里达州出庭应诉的律师不同意福塔斯的观点，他振振有词地指出：与联邦法院不同，州法院要受理包括交通违规案在内的各种大小案件。如果联邦最高法院硬性规定各州法院应向穷人免费提供律师，不仅意味着联邦政府违背分权和制衡原则，干涉传统上属于各州政府的权力，而且将会给各州纳税人造成巨大负担。另外，如果硬性规定各州应向贫穷被告提供律师，那照此推论下去，贫穷被告今后还会要求免费提供精神心理医生或其它专家咨询，“最高法院如此行事，实际上是要求各州采用社会主义制度或一种罪犯福利制度”。
需要指出的是，早在1942年贝兹案时，全美已有35个州规定，即使是一般的刑事重罪法院也应向请不起律师的穷人提供律师服务，但南部一些经济比较落后的州却一直没有这样作，佛罗里达州就是其中之一。在吉迪恩一案审理过程中，一共有22个州敦促最高法院推翻贝兹案，只有包括佛罗里达在内的3个南方州明确表示坚决反对。
1963年3月18日，最高法院9位大法官全体一致裁决：律师权属于公平审判的最基本内容，应当纳入宪法第14修正案中“正当法律程序”的保护之列。布莱克大法官（Hugo Black，1937─1971任职）在判决书中指出：“理智和思维要求我们认识到，在我们抗辩式的刑事审判体系中，任何一个被指控的人如果因贫穷请不起律师，就不会受到公正的审判，除非法院给他指派一个律师。对我们来说，这是显而易见的真理。”布莱克法官的结论是：“在刑事法院，律师是必需而非奢侈。”（necessities，not luxuries）
1966年，在著名的米兰达诉亚利桑那州案（Miranda v. Arizona，1966）中，最高法院再次重申各级法院应为穷人免费提供司法援助。美国警察在抓获嫌犯后必须高声宣读的“米兰达告诫”中的第四条——即如果犯罪被告人请不起律师，法院将免费为其指派一位律师的规定——就是源于1963年对吉迪恩案的判决。
这样，在福塔斯律师的帮助下，吉迪恩终于在最高法院为穷人打赢了一场争取律师权的战役。
可是，吉迪恩的麻烦并未了结，为了证明自己清白无辜，他还需要在州法院再打一场官司。联邦最高法院裁决下达后，佛罗里达州监狱里欢声雷动，州地方法院不得不重新开庭审理此案。按照新订的规矩，法院为吉迪恩免费提供了一位名叫弗莱德。特纳（W.Fred Turner）的辩护律师。
在复审过程中，特纳律师向陪审团证明：首先，控方的主要证人库克在初审时向陪审团隐瞒了他本人的犯罪前科，这号撒谎成性的证人的证词根本靠不住；其次，由于广告牌的遮挡和距离较远等原因，库克透过窗户不可能清楚地辨认台球厅里的人。在特纳律师技巧地交叉盘问下，库克被迫当庭承认，他当时的确无法清楚地辨认台球厅内的案犯；再次，特纳律师找到了库克在证词中提到的那位出租车司机，这位司机出庭作证说，吉迪恩在案发清晨乘车时手上没有拿着一瓶葡萄酒，兜里也没鼓鼓囊囊地装满大量硬币。最后，特纳律师告诉陪审团，吉迪恩以前曾在这家台球厅干过半职工作，他至今仍持有大门的钥匙，所以不可能采用打破窗户的手段作案。
庭辩结束后，陪审团经研究后宣布对吉迪恩的所有指控均不成立，吉迪恩被当场释放。警方后来发现，这起盗窃案的真正案犯竟然是库克，他故意陷害吉迪恩以求逃脱惩罚。
在这起冤案中，警方急于破案，邀功请赏，所以偏听偏信，误抓了吉迪恩。以伸张正义面目出现的州检察官单纯追求检方“胜诉率”，在证据并不充足的情况下，利用穷汉吉迪恩没有律师的不利处境，在挑选陪审员和培训出庭证人等方面占尽先机。吉迪恩虽然清白无辜，但却陷入了有苦难言，有口难辩的困境。
毫无疑问，如果没有对穷人的司法援助，贫困阶层作为社会中的弱势群体，其合法利益将无法得到良好保障。实际上，即使吉迪恩真的涉嫌犯罪，他仍然有权利受到公平的审判和公正的待遇。如果一个社会长期忽视保护贫困阶层犯罪嫌犯的合法权利，片面强调以恶制恶、以黑对黑、从重从快，则法庭和监狱有可能沦为贫困阶层诅咒社会黑暗不公、滋长反社会和暴力破坏行为的温床和教室。
五、和平渐进 维护穷人权利吉迪恩案结束后，佛罗里达州和全美其它各州监狱中，共有数千名在押犯人因当年受审时没钱请律师辩护，后来都获得了重新开庭复审的机会。复审后，多数人的最终判决是无罪释放。吉迪恩一时成为深受小民百姓仰慕的英雄好汉。
吉迪恩这个无权无势、文化不高、一贫如洗的穷汉大胆上诉最高法院、挑战刑事审判程序的故事在全美各地引起了很大震撼。颇有商业眼光的出版商迅速推出由《时代》周刊常驻最高法院记者刘易斯（Anthony Lewis）撰写、详尽报导整个案情的记实性著作《吉迪恩的号角》（Gideon's Trumpet），出版后大获成功。好莱坞也不甘落后，凑热闹拍摄了一部根据此书改编的同名故事片，由著名影星亨利。方达（Henry Fonda）出演吉迪恩一角，使吉迪恩其人其事名声大噪。
1972年吉迪恩病逝后，美国公众自由联盟出资捐赠了一块大理石墓碑，为这位在美国宪政史上留下独特痕迹的小人物树碑立传。碑文摘自吉迪恩在“赤贫人申诉书”中用铅笔写下的一句话：“我相信，每一个时代都会发现法律的改善”（I believe that each era finds a improvement in law）。这句话虽然看上去平平谈谈，而且有明显的语法错误（以元音打头的英语单词improvement之前，不定冠词应当用an.吉迪恩虽然敢于挑战司法程序，但他的英文水平实在不咋地。如果没有律师帮助，他打赢官司的可能性恐怕是微乎其微），但却体现了一个朴素而深刻的宪政原理：法律的改善具有渐进性和时代性。法律只有与时俱进，不断改善，才能在不同的时代和历史条件下、在不同的社会阶层和利益集团之间维持一种微妙的平衡，缓和社会矛盾，促进社会公正。
吉迪恩案提醒人们，即使在号称民主典范的美国，宪法中所规定的公民神圣权利也不是自动兑现的。宪政法治的实现并非是把冠冕堂皇的高尚字眼儿和高级法原则载入宪法，然后照章行事，便可一劳永逸、万事大吉。回顾美国法律保护贫穷被告律师权的历史进程，从1791年的宪法第6项修正案，到1932年鲍威尔案、1938年约翰逊案、1942年贝茨案，最后是1963年吉迪恩案，经历了一个长达170多年的宪政历程。在这期间，没有穷人革命、枪林弹雨、改朝换代、血流成河的景象，也很少听到经邦济世、解民倒悬、自由人权、道德正义之类的清谈。在宪政法治的有序运作之下，联邦最高法院启动司法审查权，根据时代变化和社会发展不断地对宪法条款予以全新解释，以和平渐进的方式调整阶级矛盾和利益冲突，逐渐地扩大了对贫穷被告宪法权利的保护范围。美国的宪政历程，实际上就是美国宪法循序渐进、调整改善、适应现实、不断更新的历史过程。正因如此，美国宪法才具有长久的生命力，真正成为一部“活着的宪法”（the living constitution）。
一部人类社会的历史，从某种意义上说就是一部少数有权有势的富人压迫多数穷人的历史。当剥削和压迫超过了一定的限度时，人民不得不揭竿而起，其中受害最深、走投无路的贫困阶层则成为一种破坏性极大的力量，沦为少数野心家改朝换代的工具。而美国的立国和发展得天独厚：移民在新大陆另起炉灶，由于土地辽阔，机会众多，边疆开发分散社会压力，而且没有封建结构束缚，使经济发展、科技进步和民主政治三位一体，相互促进。随着社会改革运动的兴起以及制度的逐步改良和创新，社会中的恶性贫富悬殊现象得到了一定控制，逐渐形成了一种“两头小、中间大”的枣核形的中产阶级社会，阶级矛盾有所缓和。
应当指出的是，中产阶级虽然是社会稳定的中坚力量和宪政法治的维护者，但却具有小市民阶层目光短浅和资产阶级唯利是图的双重性。在相当程度上受中产阶级选民选票影响的各级立法部门中的政客们，在通常情况下不太可能制定和通过维护贫困阶层和弱势群体利益的法案。可是，由于美国宪政体制中独特的司法审查制度，非民选的联邦最高法院却可以深谋远虑、特立独行，从国家和社会的根本利益和长治久安考虑，以司法判决的形式维护民主社会中那些根本没有发言机会的弱势群体的利益。
1972年，美国最高法院在阿杰辛格诉汉姆林（Argersinger v.Hamlin，1972）案中裁定：州法院应免费为被控仅犯刑事轻罪（最高惩罚为一年以下监禁）的贫穷被告免费提供律师，但普通民事案件和轻微的交通违规案件不算在内。可是，如果一项民事案件具有重要意义，当事人雇不起律师，一般会有一些民权团体或利益集团主动找上门来免费帮助当事人打官司。比如，美国公众自由联盟（ACLU）经常免费提供大牌律师，帮助小民百姓起诉那些因公民宪法权利受到侵犯的民事案件；著名的全美有色人种协进会（NAACP），则以免费代理少数族裔当事人把具有重大意义的民权诉讼案向联邦最高法院上诉而著称。这样，自1972年以后，甭管事大事小，全美各地的穷人一旦因刑事罪被告上法庭，各级法院必须免费为穷人提供公共辩护律师。为此，全美大多数大城市和一部份州都设立了由政府出资、专门为贫穷被告服务的公共辩护律师办公室，没有这类机构的地区则由法官请私人律师代劳，案后由法院支付律师费用。
但是，天下没有真正免费的馅儿饼，也没有真正完美无缺的法律和法规。在美国社会中，由于贫困阶层犯罪率较高（贫困阶层约占全美人口总数15%左右，但却占罪犯总数60%左右），致使司法成本急剧增加。实际上，这笔维护司法公正、保护社会中弱势群体合法权利的费用最终被转嫁到中产阶级纳税人身上。
美国联邦和州各级法院日常运作的经费主要来自纳税人交纳的税金，然而，由于中产阶级纳税人不堪重负，叫苦连天，所以，联邦和州各级法院付给公共辩护律师的酬金通常大大低于那些非公共辩护律师办案的收费。比如，为O.J.辛普森被控杀人案作辩护的律师和刑事鉴定专家每小时收费高达500美元；再如，1994年在美国阿拉巴马州，私人执业律师的最低收费为每小时125美元。可是，根据阿拉巴马州法院1994年的规定，公共辩护律师在庭外研究案情时每小时的酬金仅为20美元，出庭辩护时的酬金仅为每小时40美元。另外，一位公共辩护律师承办一个案子所得报酬的总金额不得超过1000美元。这样一来，由于公共辩护律师这一行报酬过低，所以除了一些替天行道、仗义疏财的大牌律师时常不计金钱为穷人出庭打抱不平之外，出任这种免费公共辩护工作的律师大多数都是一些初出茅庐的新手或是一些七老八十快退休的主儿，他们处理一些比较简单的案子还马马虎虎，一旦碰上错综复杂的大案则难免犯傻漏怯，使这种法律服务的质量大打折扣。
如今在美国，保障穷人律师权的问题，实际上已逐步演变为如何保证贫穷被告人获得称职的公共辩护律师的全新难题。一个设计合理的法律制度和社会制度，应当能够在不同的社会阶层和利益集团之间保持一种合理和动态的平衡。可是，由于市场经济和价值规律的无情法则，在美国司法制度中公共辩护律师平均水平较低的现象恐怕很难避免。要是美国的穷人一上法庭，人人都能免费享受一回O.J.辛普森案中“梦幻律师队”那种高水准的“司法援助”，那才真叫天上掉馅儿饼了呢。
第十九章
对新闻自由的挑战：诽谤还是舆论监督——《纽约时报》公司诉萨利文案（1964）
在美国社会中，新闻媒体被称为“无冕之王”。由于有美国宪法第1条修正案的保驾护航，它不仅不是政府的喉舌，反而是监督政府的重要力量。可是，由于种种主客观因素的局限，新闻媒体对政府的舆论监督不可能做到百分之百准确无误。这样，新闻报道一旦有误，常常会引发涉及巨额罚款的诽谤大案，让新闻媒体吃不了兜着走。1964年的《纽约时报》公司诉萨利文（New York Times Co.v.Sullivan）一案，就是因政府官员控告《纽约时报》（New York Times）犯有诽谤罪而引发的一个重大诉讼案。
一、一份政治广告引发一个诽谤官司中国社会的传统是升官发财，美国社会的传统则是发财当官。1961年，福特汽车公司总裁麦克纳马拉出任当时年薪为2万5千美元的国防部长一职，而此公当时在福特公司的年收入——薪水加上股票——共高达100多万美元。30年后，美国最大的海洋石油工程公司哈里伯顿公司总裁切尼也放弃128万美元的年薪和60万美元的其他补贴（并卖掉自己在该公司持有的、且正在上涨的4550万美元的股份），出任年收入仅为18万美元的副总统。
不过，虽然当官期间根本发不了财，但淡出政界后往往可以捞上一大笔。从老布什（George Bush）政府中卸任后，切尼之所以可以成为大石油公司的老总，不过是因为那些董事们看中了切尼的“海湾价值”：作为国防部长，切尼在海湾战争期间与阿位伯产油国的王公贵族结下了“鲜血凝成的友谊”，而这家公司恰恰是海湾地区最大的石油工程承包商。克林顿（Clinton）当总统时年薪也就20万美元，但下台之后，凭着退休总统的头衔，他现在也可以大把大把地捞钱，其商业性公开演讲的开价是海外20万美元一次，国内至少12万美元一次，两次演讲的收入就超过了当总统时的年薪，卸任14个月，仅演讲一项至少已经挣了1000万到1500万美元，可谓“金口玉言”。（这个说法来自于2002年4月8日的《新闻周刊》[newsweek]中的文章“citizen Clinton up close”。 ）现在，克林顿再也不需要靠朋友的资助来打风流官司了。
但是，总的来说，美国人出任政府高级公职不仅仅是为了发财，主要是为了施展个人的政治抱负，或是为了扬名天下。
但扬名天下绝非易事。一来美国新闻媒体全是私营的，没有哪家报纸或电视台会天天在头条新闻中使劲儿地夸奖、吹嘘政府官员的政绩，二来那些新闻记者和选民极难伺候，他们一天到晚变着法儿地找当官儿的麻烦，各种批评、指责甚至人身攻击和诽谤常常把政府官员气得死去活来。可是，在大多数情况下，即使一不留神给气晕过去了，政府官员也只能忍气吞声，无法像平头百姓那样以诽谤罪起诉批评者并索取金钱赔偿。从这点上看，政府官员整个儿就是一倒霉蛋，享受的政治待遇还不如平头百姓。
甚至连与美国无关的外国领导人，美国的媒体也不放过。1983年2月《时代》（Time）周刊发文，指责以色列前国防部长、现任总理沙龙（Sharon）纵容黎巴嫩基督教民兵滥杀无辜，制造了1982年屠杀数百名巴勒斯坦平民的惨案。沙龙实在气不过，告到美国法院，但法庭却称《时代》周刊的文章的确不实，但它并没有恶意，故沙龙声称的诽谤罪并不成立。
沙龙之所以败北，是因为他遇到了一个难以逾越的障碍，这就是美国最高法院1964年在《纽约时报》公司诉萨利文案（New York Times Co.v.Sullivan）案中订下的规矩。
这个故事还要从1950-60年代的美国民权运动说起。1954年，美国联邦最高法院作出了著名的布朗案判决，宣布南方公立学校中的种族隔离制度违反美国宪法的平等保护原则。此后，美国南方的黑人民权运动风起云涌，热火朝天。为了扩大影响，争取社会支持，1960年3月29日，黑人民权领袖马丁。路德。金（Martin Luther King， J.）等4名牧师联络64位著名民权人士购买了《纽约时报》的一个整版篇幅，刊登了题为《请倾听他们的呐喊》（heed their rising voices）的政治宣传广告，为民权运动募捐基金。这幅广告猛烈地抨击了美国南方各级政府镇压民权示威的行径，其中特别谴责阿拉巴马州蒙哥马利市警方以“恐怖浪潮”对待非暴力示威群众的行为。广告还称，这些“南方的违宪者”正在一意孤行，镇压和消灭黑人民权运动及其领袖马丁。路德。金。
可是，后来发现广告中有个别细节不够真实。比如，广告中说有几位黑人学生因领导和平示威而被警察驱出大学校园，实际上这几位学生是因在一家仅供白人就餐的餐厅前静坐抗议，使餐厅无法正常营业，违反了当时阿拉巴马州的种族隔离法和社会治安法而被驱，警察的行为基本上属于依法行事。又比如，广告称阿拉巴马州立学院的“全体学生”都抗议警察的这一行动，实际上只是大部份学生。还有，马丁。路德。金被捕过4次，但广告上却说有7次。而且，有4名黑人牧师的名字是在本人不知情的情况下被列入到广告的署名中的。另外，警方对广告中“南方的违宪者”的提法特别恼火，因为联邦最高法院在1954年的布朗案中只是判决公立学校中的种族隔离制度违宪，并未涉及其他领域中的种族隔离制度。
萨利文（L. B. Sullivan）是蒙哥马利市的民选市政专员（elected commissioner），负责当地的警察局，虽然政治广告并无一处提及他的尊姓大名，但他却打上门来对号入座，先是写信给《纽约时报》抗议，继之干脆上法庭，控告阿伯内斯（Ralph D. Abernathy）等4名在广告中署名的黑人牧师（国内很多材料上都说起诉的是金牧师等4人，不确，至少萨利文控告的4人中没有金的名字）和《纽约时报》严重损害了他作为警方首脑的名誉，犯有诽谤罪，要求50万美元的名誉赔偿费。在他的带头下，其他一些被批评的官员也纷纷效法，控告北方自由派的新闻媒体，要求巨额赔偿。一时间，《纽约时报》总计被要求索赔达5百万美元之巨。（当时阿拉巴马州长约翰。佩特森[John Patterson]也步萨利文后尘对《纽约时报》提出抗议，《纽约时报》不得不在1960年5月16日以“时报撤回广告中的声明”为题刊登对佩特森州长的道歉。这个“声明”是指在政治广告的右上方以时报编辑名义发表的一段导言：“由黑人掀起的不断增长的群众和平示威运动是南方的新事务，可以理解的事务，……让国会倾听他们的呼声，因为它们将被听到。”并表示：“刊登一份广告并不构成本报报道的事实新闻，也不反映本报编辑部的意见或判断。” ）
根据美国法律，只有原告和被告双方完全属于不同的州才可以由联邦法院审理。现在，除了《纽约时报》作为附带被告外，原告萨利文和四名被告都是本州人，所以此案遂由充满偏见的当地法庭审理。而根据阿拉巴马的法律，只要证明出版物的文字是“诽谤”，即使原告没有提供任何证据证明自己金钱上的损失，原告也可以提出民事赔偿要求。据此，蒙哥马利市地方法院陪审团（由清一色的白人组成）判决被告《纽约时报》应付原告50万美元名誉损失费。
《纽约时报》不仅不服，而且作为自由派的大本营非常愿意奉陪到底，把官司闹大，否则，以后类似的因报道有误而产生的官司还会接踵而来。
历时两年，这场官司才打到阿拉巴马最高法院。《纽约时报》的立场是，对报纸的诽谤罪裁定违反了宪法第1条修正案。1962年8月，州最高法院维持原判，并给诽谤罪下了一个很宽的定义：“任何刊出的文字只要有损被诽谤者的声誉、职业、贸易或生意，或是指责其犯有可被起诉的罪行，或是使其受到公众的蔑视，这些文字便构成了诽谤……”。
《纽约时报》还是不服，聘请哥伦比亚大学著名宪法权威维克斯勒教授（Herbert Wechsler）和前司法部长布鲁内尔（Herbert Brownell）为律师，把官司一直打到了联邦最高法院。联邦最高法院认为这一官司事关重大，涉及到对公职人员的舆论监督，更涉及到美国宪法第1修正案中言论自由和新闻自由这样的基本公众自由问题，遂接下了这一案子。
二、当官挨骂实属正常 舆论监督不受限制1964年3月，最高法院以9票对0票一致否决了地方法院的判决。
本来，如此重要的判决肯定会由首席大法官沃伦亲自起草，但他当时被约翰逊总统任命为调查肯尼迪总统遇刺（1963年11月22日）事件委员会的主任，忙得不可开交，分身乏术，只好把撰写判决书的任务交给他最信任的同事威廉。布伦南（William J. Brennan， Jr.）。
这里应该提几句这位以倡导公众自由、保护个人权利而闻名于世的大法官布伦南。
布伦南来自纽约旁边的新泽西，成长在一个有8个孩子的天主教家庭。其父是来自爱尔兰的移民，原来是酿酒厂卖苦力的司炉工，后来积极投身到工会运动中。布伦南10岁时目睹了父亲因为工会工作而被警察打得头破血流，这情景让他终身难忘。而他印象更深的是，父亲就此事不懈努力，告倒当地政府，讨回了公道。后来，老布伦南再接再厉，成功地当选为当地负责警察事务的市政官员。（与一些大城市实行市长负责制不同，美国一些中小城市实行市政委员会的集体管理制，各位市政委员[commissioner]负责各自的领域。）父亲的经历让他认识到法治的重要性和可能性，而父亲的嘱咐更使他终身难忘：“无论一个人的地位多么卑贱，他都应该和富人一样获得《权利法案》每一条款的同样保护。”
由于人口多，家庭负担重，布伦南从小就干送报纸、挤牛奶、灌汽油等杂活，因此对社会底层有较深的了解。由于学习成绩突出，他得以到哈佛大学法学院念书，并且是哈佛学生法律援助社的成员。但就在法学院的最后一年（1931年），父亲去世，经济来源断绝，布伦南一度考虑退学工作，但在法学院的帮助下他最终完成了学业。
像很多法学院毕业生一样，布伦南先是做律师，后来做法官，1952年成为新泽西最高法院的法官。1956年，艾森豪威尔总统出人意料地任命他为联邦最高法院大法官。原来，艾森豪威尔连着任命了两位共和党人作大法官，又有了第三次任命的机会，这次他觉得应该任命一个民主党人，特别是天主教徒，以示超越党派政治。结果，一向被认为是温和派的布伦南正好符合条件。
布伦南在最高法院一干就是34年，成为首席大法官沃伦最信任的左膀右臂、最高法院倡导民权的一面旗帜，以致有学者认为他是“沃伦法院司法实践的一位总设计师”（a principal architect of the Warren court's jurisprudence）。（在共事的13年中，沃伦和布伦南每星期四下午都定期会面，配合非常默契，因为沃伦是加利福尼亚州长出身的政客，他需要布伦南的帮助来弥补自己所缺少的法律专长。）
一个莫大的讽刺是，艾森豪威尔这位最主张“无为而治”的保守派总统，先后任命的沃伦和布伦南两位大法官却成为最积极的司法能动主义者！
在3月9日宣读的判决书中，布伦南首先指出了问题的重要性：如果阿拉巴马州的做法“适用于公职人员起诉那些评判其执行公务行为的批评者的话，那么，由第1和第14条修正案保护的言论自由和新闻自由是否会因此受到损害”？回答是肯定的。因为在大法官们看来，美国宪政史上没有任何判决“赞成以诽谤罪压制对公职人员执行公务行为的批评”。他们裁定，让新闻媒体保证每一条新闻报道都真实无错是一件不可能的事，“美国上下普遍认同的一项原则是，对于公众事务的辩论应当是毫无拘束、富有活力和广泛公开的，它可以是针对政府和公职官员的一些言词激烈、语调尖刻有时甚至令人极不愉快的尖锐抨击。”
判决还进一步引用以前的有关判例，指出“本案涉及的政治广告，就是对当今一个重大的公共问题表示不满和抗议，它显然有权得到保护”。即使它的个别细节失实，有损当事官员名誉，也不能成为压制新闻和言论自由的理由，仍然应该得到宪法第1修正案的保护，只有这样，“言论自由才有存在所需的呼吸的空间（breathing space）”。
虽然最高法院的9位大法官高高在上，但在50-60年代，他们对平头百姓的宪法权利却极为敏感，能够设身处地地了解他们批评政府官员时的难处。很显然，民众无权无势，在揭发批评政府官员滥用权力时怎么可能百分之百的准确呢？“如果以法规强迫官方行为的批评者保证其所述全部情况属实，否则动辄即判有诽谤罪，处以不限量的赔偿，则可能导致‘新闻自我检查’（self-censorship）。如果要求由被告负责举证，证明其所述情况属实，被禁锢的则将不仅仅是不实之词，……更令官员行为的潜在批评者噤若寒蝉。即便他们相信自己的批判并无不实之词，也会因为他们无法确定自己在法庭上能否证明所述情况属实，或是担心付不起诉讼费用，而在发表言论时多半会‘远离非法禁区’。这种法规阻碍公共辩论的力度，限制公共辩论的广度。”
值得注意的是，最高法院不仅否决了地方法院的判决，而且针对公职官员提出的诽谤案，第一次申明了一条非常重要的原则，即当政府公职官员（public officials）因处理公众事务遭受批评和指责使个人的名誉可能受到损害时，不能动辄以诽谤罪起诉和要求金钱赔偿，除非公职官员能拿出证据，证明这种指责是出于“真正的恶意”（actual malice）。什么是“真正的恶意”呢？最高法院解释说，那就是“明知其言虚假，或满不在乎它是否虚假”。最高法院的态度很明确，如果公职官员一挨骂就以诽谤罪起诉并要求巨额赔偿，那做官招骂、上告索赔岂不成了政府头头脑脑们先富起来的捷径？如果新闻媒体对政府的批评稍有失实，立马就招来巨额索赔，那还谈得上什么言论自由和新闻独立，干脆每天给政府歌功颂德算了。
根据最高法院对《纽约时报》公司诉萨利文案的判例，政府官员不但要在法庭上证明新闻媒体的报道失实，而且还要同时证明新闻媒体怀有“真正的恶意”，以及它的确对自己造成了具体的伤害，才能谈得上诽谤罪。这实际上使政府官员几乎无法打赢这种诽谤官司。比如说，萨利文呈庭的事实和证据，并不能证明《纽约时报》刊登那份广告是“明知其言虚假，或满不在乎它是否虚假”。那幅广告由包括罗斯福总统夫人在内的64位名人联名签署，如果他们预先知道某些内容不实，显然是不会轻易签名的。因此，他们的行为不属于故意诽谤。从《纽约时报》这方面来说，既然宪法保护新闻自由，那么《纽约时报》当然有权利决定刊登什么样的文章和广告。基于对64位社会贤达的信任，《纽约时报》对这个政治宣传广告的细节未作精确的核对，但这并不能证明时报公司对萨利文有“真正的恶意”，故意刊登内容虚假的广告来诽谤和诬陷公职官员。
虽然最高法院9位大法官一致同意判《纽约时报》胜诉，但理由却不尽相同。布莱克（Hugo Black）大法官特别提出了他的补充意见，因为他是宪法第1修正案最坚定的支持者，主张尽可能宽泛地解释第1修正案所保证的各项公众自由，倡导并实践了“第一修正案绝对论”（first amendment absolutism.针对一些大法官和学者所强调的必须在第一修正案所保证的公众自由和社会权利之间保持一定平衡的看法，这一理论认为，第一修正案的文本并不允许在个人和社会权利之间保持平衡，它所列举的各项权利是绝对的，不允许任何可能损害这些权利行使的政府行为）。他的意见得到了道格拉斯（William O. Douglas）和戈德堡（Arthur J. Goldberg）两位大法官的赞同。在补充意见中，布莱克再次表达了他对言论自由的坚定信念。他指出即使按最高法院的定义，“恶意是一个难以确定、抽象的概念，证明其有难，证明其无也难”。他认为有必要对新闻界进行绝对的保护，诽谤罪成立的前提是言论者有“恶意”，但这一要求对言论自由所提供的保护太弱，“因此，我投票推翻原判的惟一理由是几位被告有绝对和无条件的宪法权利在《纽约时报》的广告中批评蒙哥马利市各级政府机构及其官员”。“我认为，一项随心所欲言说公共事务的无条件权利，是第一项修正案的最低保证。”言下之意，即便批评者有“恶意”，其言论自由也应当得到保护。
但即使有这种不同意见，布莱克仍高度赞扬布伦南的工作。他在庭辩期间给布伦南写了一个如下的便条：“你当然知道，尽管我的立场和我写的意见（与你不同），但是，我认为你在时报案上的工作实在出色。这一刻终于来到了，它注定是通向保护思想交流权利的一大步。”
就在判决公布后几个小时，《纽约时报》发表声明，称“法庭的意见使得新闻自由比以前任何时候都更有保证”。
针对当时全美各州日益增多的政府官员控告报纸和电视台犯有诽谤罪的案子，最高法院所申明的“真正的恶意”原则，不仅从宪法的高度为新闻媒体批评政府和公职官员的权利和自由提供了近一步的法律保障，而且对美国南方黑人民权运动的发展起到了很大的促进作用。
从宪政史的角度看，《纽约时报》公司诉萨利文案是美国最高法院的一个里程碑式的判决。早在1923年，《芝加哥论坛报》这家美国中西部最有影响的报纸，曾因报道芝加哥（Chicago）市政府破产的一篇新闻内容失实而被当地政府告上法庭。伊利诺伊州（Illinois）法院坚持新闻和言论自由原则，判决《芝加哥论坛报》无罪。判决书中说：“宁可让一个人或报纸在报道偶而失实时不受惩罚，也不得使全体公民因担心受惩罚而不敢批评一个无能和腐败的政府。”但是，这个判例的影响范围仅局限于伊利诺伊州，而当时美国大多数州的诽谤法不仅保护私人名誉，同时也保护公共官员的个人名誉，通常，如果起诉一方能证明新闻报道失实，诽谤罪即可成立。现在，最高法院的这一判决，以美国宪法第1条修正案对新闻和言论自由的保障为由，几乎使这些诽谤法中对执行公务而招致批评官员的保护难以执行。同样重要的是，这一判决使第1条修正案的涵盖范围发生了革命性的变革，将原属于侵权法范畴的诽谤责任也纳入到它的保护范围。这不能不归功于《纽约时报》律师维克斯勒教授的远见卓识。在上诉过程中他放弃了处理这类案件的传统作法，跳出侵权法的范畴，不再纠缠于诽谤是“受保护的”还是“不受保护”的言论，转而牢牢抓住宪法第1条修正案保护言论自由这一点，强调诽谤罪成立的巨大危险，即它可能会妨碍美国人最为珍视的言论自由的表达权。由于突出了限制言论自由的可怕后果，他促使最高法院对言论自由保护条款限制采取了更敏感、更少程式化的理解和解释，这一全新的解释方式成为宪法第1条修正案司法管辖的里程碑。因为最高法院不仅仅是重申了第一修正案的重要性，更重要的是，它实际上是把传统上由各州用普通法管辖的诽谤罪也纳入到宪法的保护范围，“真正的恶意”几乎成为以后衡量所有类似诽谤案的一个标准。
《纽约时报》案确立的这一原则起初只适用于担任公职的政府官员，但最高法院以后又通过其他几个判决（不过，最高法院此时不再全体一致，分歧很大），将“真正的恶意”原则的适用范围从执行公务的政府官员，扩大到为公众所知的人物，即公众人物（public figure）。
在1967年的Curtis publishing C. v. Butts案中，最高法院驳斥了《纽约时报》案只适用于“煽动性诽谤”（seditious libel）的说法，再次强调《纽约时报》案所确立的原则是基于全国上下普遍认同的一项看法，即对公众事务的辩论应该是“毫无拘束、富有活力和广泛公开的”（uninhibited， robust， and wide open debate）。因此，它的结论是，凡就公众事务而涉及公众人物的诽谤性言辞同样适用于“真实恶意”规则，这大大扩展了新闻自由的保护范围。
在1971年的另外一个诽谤案Rosenbloom v. Metromedia， Inc.中，最高法院虽然认可了下级法院的裁定，但却没有一个多数意见，形成了“各说各的”多元意见。布伦南大法官提出，只要诽谤陈述涉及到“公众或普遍注意的问题”（mater of public or general interest），任何个人都可以受到时报案原则的保护。如此一来，不仅娱乐界的大腕、体育界的明星，而且工商界的大亨、学术界的精英甚至是某一社区的头头脑脑都可以囊括在内。这些人在抛头露面、出尽风头的同时，却不能不牺牲自己的一些权利，被新闻界曝光若干见不得人的隐私。看来，作名人的确也有作名人的难处。
三、最高法院新解释出台 普通人物骂不得《纽约时报》案原则及其随后的推广完全解除了新闻界被控诽谤之忧，一些缺少自律的新闻媒体开始滥用这一宪法所赋予的特权，出于狭隘的利益考虑，对它们讨厌的各种人物不遗余力地谩骂攻击，严重损害被戴上“公众人物”帽子的普通人物。而一些下级法院对公众人物的宽泛解释，让一些实际上的平头百姓受到诽谤后告状无门，真可谓叫天天不应、喊地地不灵。于是，最高法院不得不注意这一问题，重新考虑“真正的恶意”原则的适用范围和具体标准。
在1974年的盖茨诉罗伯特。威尔奇出版社（Gertz v. Robert Welch， Inc.）案中，最高法院终于有了机会对自己的立场进行微调。
这起案子发生在1969年。当时，一名芝加哥警察滥杀无辜，被法院判处谋杀罪。同时，受害人家属所请的律师盖茨（Elmer Gertz）还向该警察提出损害赔偿的民事诉讼。由罗伯特。威尔奇出版社出版的美国极右组织约翰。布里奇社团（John Birch society，美国一家极右的反共政治组织，为纪念约翰。布里奇而成立。布里奇是第二次世界大战中美国战略情报局[中央情报局的前身之一]的特工，1945年秋在日本投降后不久闯入中共苏北解放区，因与当地部队发生口角而被误杀。美国国内反共反华势力借机大作文章，成立了这个极右组织。该组织在60年代因不满沃伦法院的一系列开明判决，曾经在全国范围内发起过一场“弹劾沃伦”的运动）的月刊《美国舆论》（American opinion）杂志对此恨之入骨，在没有任何证据的情况下发表文章攻击盖茨，指责他是一名“列宁主义分子”，一个“共产党的头面人物”，在刑事审判中有意陷害被控的警察，其目的是为了摧毁当地的司法机关。这篇文章严重损害了盖茨的名誉，致使其律师业务大受影响。为此，盖茨提起诽谤诉讼，要求罗伯特。威尔奇出版社赔偿50万美元。但联邦地方和上诉两级法院都以盖茨无法证明被告“真正的恶意”为由，根据《纽约时报》案的先例判其败诉。
几经周折，1974年案子终于上诉到最高法院。9位大法官以5比4的投票结果推翻了上诉法院的裁决，判盖茨胜诉。这一判决对《纽约时报》案的原则作了重大限制，裁定它不适用非官员和非公众人物寻求赔偿的诽谤案，即使被指控为诽谤的陈述涉及到“公共关注”的事情。
由鲍威尔（Lewis Powell， Jr.）大法官宣读的最高法院多数意见认为，盖茨案涉及的问题的确是公众关注（public concern）的问题，但是，这不足以构成被告就理所当然地获得宪法的保护。《纽约时报》案的原则及后来的延伸是正确的，但“在仅涉及出版和广播媒体利益时，它们并不能成为免除责任的理由。而且，我们相信《纽约时报》案原则表明，即使在公众人物提出的诽谤案中，也存在一个（第1修正案）保护与各州有限权益之间的协调问题。”虽然最高法院死不认错，但它实际上是修正了布伦南在1971年案子中的极端立场。实际上这里的理由很容易理解，试想一旦诽谤罪成立，新闻媒体就将付出赔偿，在这样的情况下，媒体最佳的选择便是“假公济私”，从保护自己私利出发，打着为公的旗号要求宪法的保护，免除普通法中的诽谤罪之责。
法庭还认定盖茨算不上是公众人物，虽然他是一位出色的律师，在民权领域和法学界颇有声望，但并没有到达众所周知的地步，“我们不能轻易就认定，一位公民参加社区和专业领域的事务就可以随便说他公众人物”。法院进一步解释说，和公众人物不同，私人不愿主动在媒体上曝光，也没有什么渠道接触媒体，因此很难有效地反驳诽谤，更容易受到诽谤言论的伤害，因此，他们比官员和公众人物更有权利需要补偿。只要出示出版商和广播公司偶然散布的诽谤材料，而不一定要满足“真正的恶意”的标准，他们就可以根据各州的普通法要求法院来为自己恢复名誉，并对其实际遭受的伤害给予补偿。法院表示，这类案件基本是各州普通法的管辖问题，“在执行对私人名誉伤害的赔偿方面”，各州拥有“令人信服和合法的权益”。
但是，为了保证各州的这一权益和《纽约时报》案原则的平衡，最高法院也裁定，对伤害人的赔偿“不能超过实际的伤害”。如果私人原告还要求法院对诽谤者处以罚款（punitive damages），则必须提出“真正的恶意”的证据。（在普通法的民事侵权案子中，胜诉的一方除获得相应的赔偿[compensatory damages]外，为了解恨或公众目的，还可以要求法院对对方处以罚款，以惩罚对方的错误言行。因为罚款可能比赔偿要大得多，因此可能会对潜在的侵权者构成一定的威慑，它可以看作是“警示性罚款”[exemplary damages].这就是为什么最高法院对罚款的要求规定了比赔偿更严格的标准。）
不过，盖茨案有个明显的弱点，就是它没有说明为什么让宪法来代替普通法中的诽谤原则适用到所有涉及私人原告的案子。
四、名誉官司依然存在 新闻界特权牢不可破美国最高法院对《纽约时报》案的判决是否有失均衡和明智，美国学术界的相关评论褒贬不一、见仁见智。但对美国新闻界而言，《纽约时报》案是一项具有划时代意义的重要判决，它实际上是为新闻媒体批评政府官员的各类新闻报道大开绿灯，为新闻媒体“敢把总统拉下马”式的新闻调查和报道自由提供了前所未有的法律保障。越战期间，哥伦比亚广播公司（CBS）电视新闻主播克朗克特（Walter Cronkite）对约翰逊总统越战政策的无情抨击和谴责，是美国国内反战运动日益高涨和约翰逊总统被迫放弃竞选连任机会的一个重要原因。约翰逊总统悲哀地承认，即使参加竞选他也不会有任何机会取胜，因为“如果我失去了克朗克特，我就失去了半个美国”（f I lost Cronkite， I've lost middle America）。1972年至1974年，《华盛顿邮报》（Washington post）记者伯恩斯坦（Carl Bernstein）和伍德沃德（Bob Woodward）对水门丑闻的调查和揭露在美国国内引起轩然大波，最终导致尼克松总统的辞职。
越战失败和水门丑闻构成了当代美国社会的两大创伤。痛定思痛，一些政界要人纷纷把谴责的矛头指向新闻界，对越战和水门事件时期的“新闻失控”痛心疾首。尼克松曾经声称，我们最糟糕的敌人看来是新闻界。前侵越美军司令威斯特摩兰将军（William C. Westmoreland）引用拿破仑的名言说：“三份不友善的报纸比一千把刺刀更为可怕。”
多年之后，为了教训一下过份“自由化”的新闻界，已退休的威斯特摩兰将军为了一桩诽谤官司，不惜与哥伦比亚广播公司对簿公党。
