第三节在什么政体与情况之下法官应按照注律的明文断案
一个政体越接近共和政体，裁判的方式也就越确定；在拉栖代孟共和国，
民选长官断案是武断的，没有任何法律作依据；这是一个弊端。罗马初期的
执政官们的裁判方式也和拉栖代孟的民选长官一样，但因感觉不便，所以制
定了明确的法律。
专制国家是无所谓法律的。法官本身就是法律。君主国是有法律的；法
律明确时，法官遵照法律；法律不明确时，法官则探求法律的精神，在共和
国里，政制的性质要求法官以法律的文字为依据；否则在有关一个公民的财
产、荣誉或生命的案件中，就有可能对法律作有害于该公民的解释了
66。
在罗马，法官只能够宣告被告犯了某一罪行，而这罪行的处罚，法律是
有规定的。这从当时所制定的各种法律可以看到。同样，在英国，由陪审员
根据向他们提出的事实，认定被告是否犯罪。如果他们宣告犯罪属实，法官
便按照法律的规定宣布刑罚。做这件事，法官只要用眼睛一看就够了。
第四节裁判的方式
从上述情形，便产生不同的裁判方式。在君主国，法官们采取公断的方
式。他们共同审议，交换意见，取得协调；改变自己的意见，以便和别人的
意见趋于一致；而且少数又不能不服从多数。这和共和国的性质是不相容的。
在罗马以及希腊的城市，法官们从来不是共同商议的。第个法官用以下三种
方式之一发表意见，就是：“我主张免罪”、“我主张定罪”、“我认为案
情不明”①；因为这是人民在裁判或者人们认为这是人民在裁判。但是人民并
非法学者，关于公断的一切限制和方法是他们所不懂的。所以应该只向他们
提出一个目标，一个事实，一个单一的事实，让他们只须决定应该定罪、免
罪或是延期判决。
罗马人仿照希腊的例子，采用了诉讼定式②并规定每一个案件必须遵照仅
仅适用于该类案件的诉讼进行审理。这在他们裁判的方式上是必要的。他们
必须先确定讼争的内容，使人民无论什么时候都看得很清楚。否则在审理某
一重大案件的过程中，讼争内容不断发生变化，终会令人无法辨識。
因此，罗马的法官只准许诉讼人提出明确的要求，不得作任何增减或变
①凯撒、克偷威尔和其他许多人。
①拉丁文原文作
Nonliquet。
② “他们要使诉讼确定而有常规，不让人民随意确定”。见《罗马法汇编，法律的起源》，第
2卷，第
6节。
更。但是裁判官们另立一种诉讼定式，叫做“照实定式”
①，按照这些定式，
在宣判的方法上法官有较大的裁量自由。这对君主政体的精神比较适合。所
以法国法学者们有一个说法，就是在法国一切诉讼都是“照实”的
②。
第五节在什么政体之下元首可以当裁判官
马基雅弗里③认为佛罗棱萨失掉自由是因为人民没有象罗马一样集体地
审判反人民的叛逆罪。佛罗棱萨设法官八人，审理叛逆罪；马基雅弗里说，
“但是因为人少，所以腐化他们也用不了多少人。”我很愿意采用这位伟人
的名言。但因在叛逆罪案件中，政治上的利益可以说超过了民事上的利益；
因为人民当自己的讼案的裁决者常常是不方便的；所以法律就应当尽量有法
规保障个人的安全，以资补救。
由于这种考虑，罗马的立法者做了两件事：他们准许被告在宣判以前④
可以自动离开本国⑤。他们又规定，被定罪的人的财产应受到尊重，以防止财(，) 产被人民没收。在本书第十一章里，我们还将看到对人民的裁判权力所加的
其他限制。
棱偷很懂得防止人民的刑事审判权力所可能发生的弊端。他规定最高裁
判所对这类案子应进行复审；如果它认为被告的免罪⑥是不公正的话，就应该
重新再向人民提出控告；如果它认为被告的定罪是不公正⑦的话，便应停止判
决的执行，并让人民重新审理。这真是良好的立法；它使人民受到他们最尊
敬的官吏的审查，而且甚至受到人民自己的审查！
这种案件，迟延些时候总是好的，尤其是在被告已被拘留的场合。这样
人民可以安静下来，冷静地进行审判。
在专制的国家，君主可以亲自审判案件。这在君主国是不可以的；如果
这样的话，政制便将被破坏，附庸的中间权力将破消灭。裁判上的一切程序
将不再存在；恐怖将能罩着一切人的心，每个人都将显出惊慌失措的样子，
信任、荣誉、友爱、安全和君主政体，全都不复存在了。
此外，我们还有一些其他的考虑。在君主国，君主是原告，控告被告，
要被告或被处刑或被免罪。如果他亲自审判的话，那末君主既是审判官，又
是诉讼当事人了。
在这种国家里，君主常常取得没收的东西。如果他审判犯罪的话，他又
将既是审判官又是诉讼当事人了。
不仅如此，如果君主当审判官的话，他便将失掉君权最尊贵的一个标志，
就是特赦①。他做出判决又取消自己的判决，岂不是荒谬么？他一定不愿意如
①在这些定式上人们写着
exbonafide （“照实”）字样。
②在法国，如果一个人对所负债务没有自动提存他所欠的债款，即使起诉人要求他偿还的债务多于他实际
所欠债务的话，他也要被判负担诉讼费用。
③《论狄特·李维（罗马编年史）的第一代史》，第
1卷，第
7章。
④这是雅典的法津，由德漠斯提尼斯可以知道，苏格拉底曾拒绝利用这条法律。
⑤这在西塞罗《为该基那辩护》（末尾第二章的演说里有详尽的说明。
⑥德漠斯提尼斯《论王冠》，
1604年佛兰克幅版，第
494页。
⑦腓罗斯特拉都斯：《诡辩家传》，第
1卷，“伊斯奇因斯传”。
①柏拉图（书翰
8）说，君王就是神的祭司；所以认为君王不应参加处人以死刑、流放或监禁的审判。
此自相矛盾。
此外，如果他当审判官还会引起一切思想上的混乱；一个人到底是被免
此自相矛盾。
此外，如果他当审判官还会引起一切思想上的混乱；一个人到底是被免
路易十三世愿意亲自审判德·拉·华烈德②公爵案，在他的办公室召集最
高法院的一些官员和参政院的一些参事籍议讨论这件事。当国王强迫他们对
公爵的逮捕令发表意见的时候，院长德·贝列夫尔说：“他认为君主对一个
臣民的讼案发表意见，是一件奇怪的事，君王们只保留着特赦的权力，把定
罪的权力留给官吏；陛下却很愿意亲眼看到一个坐在被告席上的人由于陛下
的判决在一小时之内走向地亡！以君主慈祥的容颜是不能容诈这样做的；君
主唯有在撤艄教会的例禁的时候和亲自幸临；不要使人们离开元首座前时心
怀不满。”当进行审理的时候，该院长又发大意见说：“法兰西的一个国王，
以法官的身分，依自已的意见，把一个贵族判处死刑①，这足一个史无前例的、
甚至是一个连反从古至今一切惯例的判决。”
不仅如此，由君主做判决将成为不公正和弊端无穷无尽的泉源；朝臣们
将通过啰嗦的请求向君主强索判决。有些罗马皇帝有亲自审理理案件的狂
热；他们的朝代的无叫伦比的不公正，使全世界为之惊愕。
塔两佗说②，“格老狄乌斯把案件的审理和官吏的职权都攬在自已的身
上，因此给各种掠夺制造机会。”但是尼禄继格老狄乌斯帝位的时候，为着
怀柔民心，曾卜诏说“他绝对不当任何诉讼的审判官，这样可使原告和被告
免得在宫廷中受到几个肌离奴籍的人③的邪恶权力的侵害”。
佐济穆斯④说：“当阿加底乌斯朝代时，诽谤之风，蔓延全国。宫廷被一
群诽谤者所包围，变得腐败不堪。一个人死亡的时候，便立即假寂他没有子
女⑤，因此用一道敕令，就把他的财产赐与别人。君主愚蠢得出奇；帝后的进
取心又过分强烈，成了她的家伙和心腹们的无厌贪求的奴隶；这种情况，对
于安分守已的人们来说。没有比死更好的了。”
普罗哥比乌斯⑥就：“从前朝廷上的人是极少的；但是在查士丁尼朝代时，
由于法官已无司法的自由。他们的法庭已成为人迹罕至的地方，而君主的宫
廷内，前来恳求拜托的诉讼人却是吵吵嚷嚷，声音嘈杂。”谁都知道在这个
朝廷里是怎样地可以出卖战判，甚至可以出卖法律。
法律是君主的眼睛；君主通过法律，可以行到没在法律时所不能行见的
东西。如果他想行使法官的职权，他将不是为自己而劳碌，而是为那些对他
进行欺骗的奸佞之辈而劳碌。
第六节君主国的大臣们不应审案
在君主国，大臣们亲自审判讼争也有极大的不便。我们看见，个天还有
②见审判德·拉·华烈德公爵的记载；载孟特烈佐尔：《回忆录》，第
2卷，第
62页。
①后来改判，见同记载，载同书第
2卷第
236页。
②塔西佗；《史记》，第
11卷，第
5章。
③同上，第
13卷，第
4章。
④《历史》，第
5卷。
⑤这忡混乱在在提奥多西乌斯朝也同样地存在。
⑥《秘史》。
一共国家”没有许多法官审理财政诉讼，但是大臣们也要审判这些案子，真
一共国家”没有许多法官审理财政诉讼，但是大臣们也要审判这些案子，真
院的人员应该少，而法院的人员应该多。
原因是：机密院商议与处理事务要具有一定程度的感情，并且要顺从感
情，这只能由四五个人负责，否则就恐怕不可能做到。反之，法官需要冷静，
对一切讼案多多少少要冷漠无情。
第七节单一的审判官
这种职官是只有专制政体才会有的在罗马的历史里，我们看到单一的审
判官如何滥用权力。阿庇乌斯在他的法庭里是怎样藐视法律，甚至连背他自
己所制定的法律①；这有什么可奇怪的呢？狄特·李维告诉我们这位十大官中
的一员对法律所做的不公正的解释他曾经暗中指使一个人在他面前索回维珍
妮为女奴；维珍妮的亲属们主张：按照阿乌斯的当律，在判决确定之前，应
把维珍妮交给她的亲属，阿庇乌斯宣称.他所制定的当律只是为着父亲的利
益，她的父亲维奇尼乌断既然没有在场，该法律便不得适用①。
第八节各种政体下的控诉方式
在罗马②，一个公民可以控告另一个公民。这和共和国的精神是相符合
的。一个共和国的公民.对于公共为福列应该有无限的热情，并且应认为每一
个公民手里堵掌握着国家的一切权利。到了皇帝的时代，共和的准则仍然为
人们所遵循，但是不久就出现一种阴险的人，一大群告密者，全都是凶顽狡
黠，人格卑鄙，野心勃勃之辈；他们寻觅犯罪的人，是因为这些人被判了罪，
他们便可以取悦于君王。这是获得荣耀与财富的道路③。这种事情，在我们的
国家里是没有的。
我们现在有一项很好的法律，那就是，根据法律，君主是为着执行当律
而设的，所以每一个法庭应由他委派一个官员
68，用他的名义对各种犯罪提
起公诉；因此，我们不知道告密者这种是谁；如果这位公诉人有凟职嫌疑，
人们便将强迫他指出原告发人是谁。
按照柏拉图的《法律》
④，凡因疏忽，没有向官吏告发或协助官吏的人，
要受处罚，这在我们今天就不那么合适了。国家的检察官密切注意公民的安
全；检察官执行职务，公民则获得安宁。
第九节各种政体刑罚的轻重..
①叁看《罗马法汇编，法律的起源》，第
2 卷，第
24节。
① “女孩的父亲既然没有在场，情况正好可以使她受到羞辱，这是可以意料到的。”见狄特·李维：《罗马
编年史》，第一代史，第
3卷，第
44章。
②而且在许多其他城市。
③参看塔西佗所述这些告密者所得的报酬。见《史记》，第
4卷，第
30章。
④第
9卷。
严峻的刑罚比较适宜于以恐怖为原则的专制政体，而不适宜于以荣誉和
品德为动力的群主政体和共和政体。
严峻的刑罚比较适宜于以恐怖为原则的专制政体，而不适宜于以荣誉和
品德为动力的群主政体和共和政体。
止许多犯罪。对恶劣行为最大的惩罚就是被认定为有罪。因此，民事上的法
律可以比较容易地纠正这种行为，不需要许多大的强力。
在这些国家里，一个良好的立法者关心预防犯罪，多于惩罚犯罪，注意
激励良好的风俗，多于施用刑罚。
中国的著述家们老是说，在他们的帝国里，刑罚越增加，他们就越临近
革命①。这是因为风俗越淡薄，刑罚便越增多的缘故。
在所有或几乎所有的欧洲的国家里，刑罚的增减和人民距离自由的远近
成正比例，这是不难证明的一件事。
在专制国家里，人民是很悲惨的，所以人们畏惧死亡甚于爱惜其生活。
因此，刑罚硬要严酷些。在政治宽和的闷家里，人们害怕丧失其生活，甚于
畏惧死亡，所以刑罚只要剥夺他们的生活就够了。
极端幸福和极端不幸的人，都同样地倾向于严酷；僧侣们和征服者就是
例证。只有处于平凡的地位，再加上命运顺逆的混合，才能订温和、恻隐之
心。
个人所看到的东西，在国家也同样可以看到。在野蛮人居住的地方，人
们过着艰苦的生活；往专制的闷家，只有一个人受到幸运的极端的恩宠，而
其他的一切人则受中运的凌辱；这两种国家的人同样都是残忍的。仁慈仅仅
宠罩着政治宽和的国家。
当我们从历史读到苏丹的司法残暴的例证时，不禁以一种痛苦的心情咸
到人性的邪恶。
在政治宽和的闰家里，对一个好的立法存来说，无论什么都可以用来当
做刑罚。斯巴达最主要刑罚，是不许一个人把妻子借给别人或是接受别人的
妻子，并且只许他和童贞女同室，这岂不是非常奇特的事么？总之，法律认
为什么是刑罚，就是有效的刑罚。
第十节古代法国的法律
在古代法国的法律里，我们很可以看到君主政体的精神。罚金的案子，
跺族所受的处罚比非贵族重①。但是刑事案件，则完全相反②，贵族失掉劳誉
和在法庭上的答辩权，而没有荣誉可以丢失的平民则只受体刑。
第十一节人民有品德便可以简化刑罚
罗马的人民性格正直。这种正直有很人的力量，所以立法者常常只要向
人民指出正当的道路，让人们依从就够了。对他们似乎只要劝告，并不需要
命令。
①我在后面要说明，中国在这点上的情况是等于共和国或君主国。
①、“如果破坏法令，平民罚款四十铜钱，贵族罚款六十镑”见《乡间事条大全》，第
2卷，第
198页，
1512年哥特版；波马诺亚：《波伏西斯习惯法》，第
61章，第
800页。
②见彼得.戴方丹：《劝言》，第
13章，尤其是第
22条。
到了共和网的时候，因为有了瓦烈利法到了共和网的时候，因为有了瓦烈利法以及鲍尔西法④，所以君王的法
律和十二铜表法所规定的弄罚被废除了。从来没听说共和国因此而治理得不
如从前好；政事也并没有因此受到了损瓦烈利法禁止官吏们对曾向人民提出
申诉的公民使用一切暴历的手段，违反者则彼认为是一个凶恶的官吏，加以
处罚。
第十二节刑罚的力量
经验告诉我们，在刑罚从轻的国家里，公民的精神受到轻刑的影响，正
象其他国家受到严刑的影响一样。
如果在一个国家里多有什么不便的事情发生的话，一个暴戾的政府便想
立即加以消弭。它不想法执行旧有的法律，而是毁立新的残酷的刑罚，以便
居上制止弊害。但是因为政府的动力被用尽了，人们对严刑峻法在思想上也
习惯了，正如对宽法轻刑也会习惯一样；当人们对轻刑的畏惧减少了，政府
不久便不能不事事都用严刑。有的国家时常发生
69拦路抢劫，为着消除这种
祸害，它们便发明了草轮轧杀刑；这个刑罚的恐怖，使抢劫暂时停止。但是
不久以后，在大路上拦路抢劫又和从前一样了。
在今天，士兵的逃跑是极常有的事；法律规定对逃亡者处死刑，但是逃
亡并没有减少。这是理所当然的；一个士兵往往习惯于胃生命的危险，便轻
视生命的危险，或是以轻视生命危险自诩。他有害怕羞辱的习惯，所以应该
始他一种让他终生带着耻辱的刑罚①。说来刑罚是加重了，而实际上却是减轻
了。
治理人类不要用极端的方法；我们对于自然所抬与我们领导人类的手
段，应该谨慎地使用。如果我们研究人类所以腐败的一切原因的话，我们便
会看到，这是因为对犯罪不加处罚，而不是因为刑罚的宽和。
让我们顺从自然吧！它给人类以羞耻之心，使从羞耻受到鞭责。让我们
把不名誉作为刑罚最重的部分吧！
如果一个国家，刑罚并不能使人产生羞耻之心的话，那就是由于暴政的
结果，暴政对恶棍和正直的人使用相同的刑罚。
如果有一个国家，那里的人所以不敢犯法纯粹是因为惧怕残酷的刑罚的
话，我们也可以肯定，这主要是由于政府的暴戾，对诬微的过错使用了残酷
的刑罚。
常常有立法者，打算要纠正一个弊端，便只想到纠正这一点；他的眼睛
只对于这个目标是睁着的，而对于一切弊害则是闭着的。当弊端纠正了的时
候，人们所看见的只是立法者的严酪，但是在国家里却留下一个由于这种严
酷而产生的弊害；人民的精神被腐化了，习惯于专制主义了。
里山大①战胜了雅典人；当对雅典俘虏进行审判时，人们控告雅典人曾把
③、该法是瓦烈利乌斯·布不利哥拉在区逐诸王不久制定的，它曾经过两次修订；柄次的修订工作都由同
一家族的官吏们提任。见狄特.李维：《罗马编年史》，第
10卷，第
9章，修订的目的不是要加强法律的
力，而是使条文更加完善。狄.李维所说的“更加完善”。拉丁文作“
Diligentius, San .tum"。
④即所谓“背着公民而制定的鲍尔西法”。该法于罗马建立
454年时制定。
①过去人们或是在鼻子上划开一道裂缝，或是割掉双耳。
①色诺芬：《历史》，第
2卷，第
2章，第
2022节。
两只大划船的俘虏全部扔下断崖去，并曾在议会中决议，凡是抓到俘虏，就
把他的手砍掉。因此，那些雅典人，除了曾经反对这一决议的阿迪曼蒂斯而
