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政治自由主义

_3 罗尔斯(美)
  2.公共理性的另一个特征是,它的限制并不适用于我们对政治问题的个人性沉思和反思;或者说,不适用于诸如教会和大学这类联合体的成员对政治问题的推理,所有这些都是背景文化中至关重要的部分。显而易见,许多宗教的、哲学的和道德的考虑都可以在此发挥作用。但是,当公民们在公共论坛上介入政治拥护时,公共理性就适用于他们,并因此适用于政治派别的某些成员,适用于这些政治党派的竞选侯选人和支持这些候选人的其他群体。当宪法根本和基本正义问题发生危机时,这种理想也同样适用于公民在选举中怎样投票的情形。因此,公共理性的理想不仅支配着选举的公共辩谈(public discourse)——在其所辩谈的问题包含那些根本性问题的范围内——而且也支配着公民怎样对这些问题投出他们的选票(第二节之四)。否则,公共辩谈就会有落入假设的危险,即公民们都会当面说一套,背后投票却是另一套。
  然而,我们必须对如何把公共理性的理想应用于公民这一问题与如何将之应用于政府机关各种官员这一问题作出区分。它适用于官方论坛,所以,当立法者们在国会大厅高谈阔论时,它适用于立法者,也适用于执法者的公共行动和公共告示。在一特殊方面,它也适用于司法机关,而在具有司法审查机制的立宪民主社会里,首先是适用于最高法庭。这是因为,司法官们必定基于他们对宪法和相关法规与惯例的理解,来解释和证明他们的决定。由于立法和执法的行为不需要以这种方式来给予正当性证明,故而,法庭的特殊作用就使得它成为了公共理性的范例(第六节)。
  第二节 公共理性与民主公民的理想
  1.现在我转过来谈谈,对于许多人来说,公共理性的理念所遇到的一个基本困难是什么——这种困难使得公共理性的理念成了似乎是悖论性的理念。他们质问:在讨论和投票决定最根本的政治问题时,为什么公民应该尊重公共理性的限制?当基本问题产生危机时,我们让公民只诉求于公共正义观念而不是诉求于他们认定的那种完整真理的,这种做法怎么会是理性的或合理的呢?当然,最根本的问题应该通过诉求于最重要的真理来加以解决,然而,这些问题可能远远超出了公共理性!
  我从努力消解这一悖论开始,并求助于在第四讲第一节之二和之三所解释的自由主义的合法性原则。请回顾一下,这一合法性原则是与民主公民之间的政治关系的两个独特特征相联系的。
  其一,政治关系是公民生于其中并在其中正常度过终生的社会之基本结构内部的一种人际关系。
  其二,在民主社会里,政治权力——它总是一种强制性权力——乃是一种公共权力,这就是说,它永远是作为集体性实体的自由而平等之公民的权力。
  和通常一样,我们还是假定,民主社会中合乎理性的宗教学说、哲学学说和道德学说的多样性乃是公共文化的一个永久性特征,而不是一种会很快消失的纯历史状况。
  姑且假定所有这一切,我们便可以问:当根本问题发生危机时,公民什么时候才能通过他们的投票来恰当地相互履行他们的强制权力呢?或者说,我们必须按照什么样的原则和理想来行使这种权力呢?——如果我们这样做对于自由而平等的他人来说是正当有理的话。政治自由主义对这些问题的回答是,只有当我们的行使符合宪法——宪法的根本内容是所有公民都可以合乎理性地期待大家按照他们视之为理性而合理的、因而认为是可接受的原则和理念来认可的——时,行使政治权力才是恰当的,因之也才是正当有理的。这便是自由主义的合法性原则。而且,由于政治权力的行使本身必须合法,所以,公民的理想便给公民们强加了一种能够相互对那些根本性问题作出解释的道德义务(即公民义务),而不是一种法律义务。也就是说,他们要相互解释清楚,他们所拥护和投票支持的那些原则与政策怎样才能获得公共理性之政治价值的支持。这一义务也包含了一种倾听他人意见的态度,和一种在他们应该对别人的观点作出理性回应时于决策过程中保持的公平心。
  2.某些人可能会说,公共理性的限制只适用于官方论坛,因之只适用于立法者,比如当他们在国会大厅里高谈阔论时;或者,只适用于执法者和司法者的公共行为和公共决定。如果他们尊重公共理性,那么,他们的确给了公民以法律(公民们按法律而行动)的公共理性,和政策(社会遵循这些政策)上的公共理性。但这还远远不够。
  正如我所讲过的那样,民主社会包含着社会基本结构内公民间的一种政治关系,该社会是他们生于斯并在其中正常度过终生的社会。这意味着,公民们还平等地分享着他们通过选举和其他方式相互行使的强制性政治权力。作为理性而合理的公民,而且知道他们认肯合乎理性的宗教学说、哲学学说的多样性,他们应该准备随时根据每一个人都能合乎理性地期待他人可以作为与其自由和平等相一致的说法,相互解释他们的行为。努力满足这一条件,乃是民主政治的理想要求我们做的工作之一。懂得如何作为一位民主公民来表现自己的行为,包含着对公共理性之理想的理解。
  除此之外,通过秩序良好社会的立宪政体所实现的政治价值都是非常重要的价值,是不能轻易僭越的;而他们所表现的理想也是不能轻易抛弃的。因此,当政治观念获得各种合乎理性的完备性学说之重叠共识的支持时,公共理性的悖论便烟消云散了。公民义务与重大价值的结合,以每一个人都认为可以合乎理性地期待他人能够接受的方式去产生这种支配他们自己的公民理想,而这种理想又反过来得到各理性个人认肯的完备性学说的支持。公民对公共理性之理想的认肯,不是把它作为一种政治妥协的结果,也不是把它作为临时协定,而是从他们自己合乎理性的学说内部出发的。
  3.一旦我们记住了下述事实,公共理性的表面悖论为何不是真正的悖论之缘由就会更加清楚了。这一事实是,在我们所熟悉的许多情况下,我们同意,我们不应该诉求于那种我们以为的完整真理,甚至在这种真理可能随时随地适用的时候也是如此。请考察一下,在刑事案例中,证据的规则是如何限制证词的引入的,所有这一切都保证了被告在一次公平审判中的基本权利。这种公平审判不仅排除了道听途说的证据,而且也排除了以不适当搜查手段和窃取方式所获得的那种证据,或是滥用逮捕被告的权力,或不告诉他们该有的权利。我们也不能强迫被告在他们自己的辩护中作证。最后,我们还要提到一种要求相当不同之背景的限制,我们不能要求一对夫妻去互作不利于对方的证词,这一点将保护家庭生活的重大利益,并表现了对爱情关系价值的公共尊重。
  有人可能会反驳,这些例子与那些只依赖于公共理性限制的例子相距十万八千里。也许是相距遥远,但其理念是相似的。在所有这些实例中,我们认识到了一种不根据完整真理去作决定的义务,以便尊重人们的权利或义务,或者增进一种理想的善,或者是两者兼得。如许多其他的例子一样,这些实例可以服务于这样一种目的,那就是告诉人们,断然放弃完整真理为何常常是合乎理性的,而这又与人们所宣称的公共理性的悖论是如何消解的问题相似。必须说明的是,公民们对公共理性限制的普遍尊重,是某些基本权利和自由、以及与之相应的义务所要求的,或是这样做将会增进某些重要的价值,或者同时让人们明白这两点。政治自由主义依赖于这样一种猜测:我们所讨论的基本权利、义务和价值都具有足够的重要性,以至于公共理性的价值是通过各种合乎理性的完备学说——一旦这些学说适用于正义观念本身——的全面性评价而获得正当性证明的。
  4.关于根本性政治问题,公共理性的理念排斥这样一种流行的观点,它把投票视为私下的甚至是个人的事情。一种观点认为,人们尽可以依其偏好和利益(社会的和经济的利益)来投其所好,不用管他们的好恶如何。有人说,民主应是多数人规则,是多数人能够随其所愿。另一种眼下看来非常不同的观点则认为,人们可以根据他们的完备性确信的指示,来选举他们认为正当和真实的人事,而无须考虑公共理性。
  然则,这两种观点在有关宪法根本和基本正义问题的表决上,都同样既不承认公民义务,也不尊重公共理性的限制。前一种观点受我们偏好和利益的指导;后一种观点则由我们视之为完整真理的指导。而公共理性及其公民义务则让我们对根本问题的选举投票持有另外一种观点,这一观点在某些方面使我们回想起卢梭的《社会契约论》。卢梭把投票看作是我们对何种选举最能推进共同善的意见的理想表达。
  第三节 非公共理性
  1.如果考察一下公共理性与非公共理性之间的区别,公共理性的本性就一目了然了。首先,非公共理性有许多种,但只有一种公共理性。在非公共理性中,有各种联合体的理性,包括教会和大学、科学社团和职业群体。诚如我们已经讲过的那样,合作性实体和个体要理性而负责地行动,需要对将要作出的行动进行一种推理。相对于该行动的成员来说,这种推理方式是公共的,但相对于政治社会和普遍公民而言,它却是非公共的。非公共理性由许多市民社会的理性所构成,与公共政治文化相比,它属于我所讲的“背景文化”。当然,这些理性也是社会性的,而非私人性的。
  所有的推理方式——无论是个体的、联合体的,还是政治的——都必须承认某些共同的因素:判断概念、推论原理、证据规则、以及许多其他因素;否则,它们就不是推理的方式,或许只是雄辩或说服的手段。我们现在涉及的是推理,而不单单是辩谈。因之,一种推理方式必须把各种基本的理性观念和原则统合起来,包括正确性的标准和证明标准。掌握这些理念的能力,乃人类共同理性之一部分。然而,不同的程序和方法适应着个体和合作性实体自身所坚持的那些不同概念——如果他们进行推理的那些条件和他们的推理所服从的约束各不相同的话。这些约束源自保护某些权利和实现某些价值的必要性。
  解释一下:在法庭上衡量证据的规则——即那些与犯罪案审判中道听途说的证据相联系、并要求进行超出合理怀疑的犯罪辩护的规则——适合于法庭的特殊作用,也是保护被告得到公正审判的权利所需要的规则。科学社团所使用的是不同的证据规则,被认为与不同的合作性实体相关,或它们所服从的权威各有不同。考察一下,在一次教会理事会上讨论一种神学学说时,在一场大学教职员有关教育的政策的辩论中,和一次科学社团开会评估核事故对公共社会的妨害时,所引据的权威都是各不相同。这些非公共理性的标准和方法,部分依赖于如何理解各联合体的本性(目的和观点),以及如何理解各联合体追求其目的的条件。
  2.在市民社会里,非公共的权力(比如教会对其成员的权威所含有的权力)被看作是人们可以自由接受的权力。在教会权力的案例中,由于叛教和异端并不触犯法律,那些不再承认教会权威的人可以在不触犯国家权力的情况下终止其教徒身份。从政治上说,我们也可以自由接受无论什么样的完备性宗教观点、哲学观点或道德观点。因为,既然肯定我们有良心自由和思想自由,我们自己就可以接受这类学说中的任何一种。我这样讲的意思并不是说,我们可以通过一种自由选择的行动来这样做,仿佛可以不顾所有在先的忠诚、承诺、依附和依恋情感。我的意思是说,作为自由而平等的公民,我们所认肯的这些观点是否在我们由基本宪法指定的权利和自由具体规定的政治能力所能企及的范围之内。
  与之相对,我们也不能回避政府的权威,除非我们离开政府所管辖的地盘,而这种情况并不是总能发生的。政府的权威是由公共理性引导的,但这也并不会改变上述情况。因为离开自己的国家通常都是一个严重的步骤:它意味着离开我们一直都在其中成长的社会和文化,而我们却在言谈和思想中使用社会和文化的语言来表达和理解我们自己、我们的目的、目标和价值。我们依靠社会和文化的历史、风俗、习惯来发现我们在社会世界中的位置。在很大程度上,我们认肯我们的社会和文化,并对它们有一种亲密的和无法表达的了解,即使我们对它们中的许多东西可能存有质疑(如果不是否定的话)。
  于是,政府的权威就无法在下述意义上为人们自由地接受:社会和文化的约束、历史和原初社会地位的约束,一开始就塑造着我们的生活,而且通常还是如此强大,以至于从政治上说,(有适当限制的)移居的权利并不足以使人们自由地接受其权威,如同良心自由(在政治上说)足以使人们自由地接受教会的权威那样。尽管如此,我们仍可以在整个生活过程中逐步自由地接受那些具体规定着我们的基本权利和自由、并有效引导和调和着我们所服从的政治权力的理想、原则和标准,把它们视为反思性的思想和理性判断的结果。这是我们自由的外部限制。
  第四节 公共理性的内容
  1.考察过公共理性的本性并大致概述过如何消解在尊重公共理性限制时的表面性悖论之后,我现在转向公共理性的内容。这一内容是通过我称之为的“政治的正义观念”而系统表述出来的,我假定,它大致具有自由主义的品格。我这样讲有三层意思:第一,它具体规定着某些基本的权利、自由和机会(即立宪民主政体所熟悉的那些权利、自由和机会);第二,它赋予这些权利、自由和机会以一种特殊优先性,尤其是相对于普遍善和完善论价值的优先性;第三,它认肯各种确保着所有公民能有效利用其基本自由和机会的充分并适用于所有目的的手段。第一讲第一节之一和之二所陈述的两个原则,即是对上述意思的一般性描述。但人们可以用不同的方式来看待这些因素中的每一种,所以便有着许多自由主义。
  我说正义观念是政治性的观念,也有这三层意思(第一讲第二节):它的构成只适用于社会的基本结构,及其主要的、作为统一之社会合作图式的政治、社会和经济制度;它的表达不依赖于任何更为广博的完备性宗教学说或哲学学说;它是按照根本性政治理念而精心论证的,我把这种根本性政治理念看作是隐含在民主社会的公共政治文化之中的。
  2.现在,根本的问题是,一种自由主义的政治观念除了其正义原则之外,还包括各种探究指南(guidelines of inquiry),这些指南具体规定着各种与政治问题相关的推理方式,和检验各种与政治问题相关的信息标准。没有这些指南,我们就无法运用各种实质性的原则,而且也会使政治观念落入不完善和零碎。故而,这一观念有两个部分:
  (1)第一,关于基本结构的实质性正义原则;
  (2)第二,各种探究指南:即推理原则与证据规则。按照这些原则和规则,公民们便可决定能否恰当运用实质性原则,并确认那些最令他们满意的法律和政策。
  因此,自由主义的政治价值也同样有两种:
  (1)第一种是政治正义的价值,它属于基本结构的正义原则:即平等的政治自由和公民自由的价值;机会均等;社会平等与经济互惠的价值;让我再补充共同善的价值,以及所有这些价值所必需的各种必要条件。
  (2)第二种价值是公共理性的价值,它属于公共探究指南,也使这种探究成为自由的和公共的。在这里,它还包括诸如合乎理性和随时准备尊重公民(道德)义务一类的政治美德,这些公民的关德有助于使有关政治问题的理性的公共讨论成为可能。
  3.正如我已经说过的那样,关于宪法根本和基本正义的问题,基本结构及其公共政策都可以向全体公民证明其正当合理性,这是政治合法性原则所要求的。对此,我们再补充一点:在提出这些证明时,我们只诉求于现时为人们所接受的常识性普遍信念和推理形式,以及当下不存在争议的那些科学方法和结论。自由主义的合法性原则使这一点成为具体规定公共探究指南的最合适方式(如果不是惟一的方式)。在此情形中,我们还有什么样的其他指南和标准呢?
  这意味着,在讨论宪法根本和基本结构问题时,我们不会诉求于完备性的宗教学说和哲学学说,不会诉求于作为个体或联合体成员的、我们视之为完整真理的东西,也不会诉求于诸如那些苦心孤诣的普遍之经济理论——如果这些经济理论产生争议的话。为我们认肯正义原则及其在宪法根本与基本正义中的应用提供基础的那种知识和推理方式,都将尽可能地依赖于现在已为公民广泛接受或普遍适应于公民的那些朴素真理。否则,政治观念就不能提供一种公共的证明基础。
  如我将要在稍后第五节中考察的那样,当我把政治观念的实质性内容和探究指南合起来考虑时,我是想使其完善。这意味着,该观念所具体规定的各种价值能够达到适当的平衡,或形成适当的结合,或适当地联合起来。所以,只有这些价值才能给所有的或者说差不多所有的涉及宪法根本与基本正义问题的问题提供一个合乎理性的公共答案。就公共理性的解释而言,我们必须有一个合乎理性的答案,或者认为我们可以逐步找到一个合乎理性的答案,一个对所有或差不多所有这些情况的合乎理性的答案。我将告诉人们,如果一政治观念满足这些条件,则该政治观念便是完善的。
  4.在公平正义中,而且我认为在许多其他的自由主义观点中,公共理性的探究指南及其合法性原则,与正义的实质性原则有着相同的基础。这意味着,在公平正义中,原初状态的各派在采用基本结构之正义原则时,必须同时采用那些应用这些规范的公共理性指南和标准。对这些指南的论证和对合法性原则的论证,与对正义原则本身的论证极为相同,也同样有力。各派在确保他们所代表的那些个人之利益时,都坚持用可以理性地期待为他们所代表的那些个人接受的判断和推论、理性和证据,来指导实质性原则的应用。倘若各派不坚持这一点,他们就不能作为受托者做出负责的行动。因此,我们要有合法性原则。
  因而,在公平正义中,公共理性的探究指南与公平的原则基本上具有相同的基础。它们乃是同一协定的诸配套部分。任何公民或公民联合体,都没有理由享有这样的权力。在个人的或联合体的完备性教义指导下,运用国家权力去决定宪法之根本。当他们被平等地代表时,没有哪个公民会赋予另一个人或联合体以这样的政治权威。因此,任何这类的权威在公共理性中都是没有根基的,合乎理性的完备性教义认可这一点。
  5.请记住:政治自由主义是一种观点。它具有多种形式,这取决于它所使用的实质性原则,以及那些探究指南是如何设定的,这些形式共同具有自由主义的实质性正义原则和一种公共理性的理念。而在这些限制内,内容和理念则可能发生改变。
  必须强调指出,接受公共理性的理念及其合法性原则,并不意味着接受某一特殊自由主义的正义观念,乃至那些规定其具体内容的最终原则的细则。我们可以对这些原则作出区分,还可以一致接受某一观念之较为普遍的特征。我们可以一致同意,自由而平等的公民分享着政治权利,而作为理性而合理的公民,他们有一种诉求于公共理性的公民义务;然而,我们对究竟哪些原则是最合乎理性的公共理性证明之基础这一点,却难以归宗为一。我所讲的“公平正义”的观点仅仅是一种政治自由主义观念的一个范例,其特殊内容并不是对这一观点的界定。
  公共理性之理想的关键是,公民将在每个人都视之为政治正义观念的框架内展开他们的基本讨论,而这一政治正义观念则建基于那些可以合乎理性地期待他人认可的价值,和每个人都准备真诚捍卫的观念上。这意味着,我们每一个人都必须具有、且准备解释我们认为可以合乎理性地期待其他公民(他们也是自由而平等的)与我们一道认可的那些原则和指南的标准。就何时能满足这一条件而言,我们必须有某种我们准备陈述的检验标准。在其他地方,我也提到了那些作为标准的价值,这些价值是通过人们在原初状态中有可能一致同意的那些原则和指南而表达出来的。但许多人则会倾向于另一种标准。
  当然,我们可能会发现,实际上别人并没有认可按我们的标准所选择的那些原则和指南。这一点也是可以预料的。但这一理念告诉我们,我们必须有这样一种标准,单单是这一点就已经给公共理性规定了很重要的规条。人们可以公共理性地说,并非任何一种价值都能经得起这种检验,或者说,并非任何一种价值都能成为一种政治价值,而且也并不是任何一种政治价值的平衡都合乎理性。公民们对于那种最合适的政治观念也会有不同看法,这是不可避免的,而且也常常让人高兴,因为公共政治文化必定导致某些可以用不同方式来加以发展的不同的根本性理念。它们之间长期存在的有序竞争,乃是寻找哪一种理念最合乎理性——如果有的话——的最为可靠的方式。
  第五节 宪法根本的理念
  1.我们在前面(第四节之三)讲过,要找到一种完善的政治观念,就需要确认一类该观念的政治价值可以提供理性答案的基本问题。我提出,宪法根本与基本正义问题就属于这类问题。兹解释如下:
  (1)具体规定政府之一般结构和政治运行过程(包括立法、执法与司法权;多数人统治的范围)的根本原则;以及
  (2)立法的大多数人所尊重的公民的平等之基本权利和自由,诸如选举的权利和参与政治的权利、良心自由、思想和结社自由、以及法规保护。
  这些问题都很复杂,我只是提示一下其意蕴而已。然而从属于下述两项的宪法根本之间,存在着一种重要的区别:(1)具体规定政府一般结构和政治过程之根本的;(2)具体规定公民的平等之基本权利和自由的。
  2.我们可以用各种不同的方式来详细说明第一种宪法根本。总统与内阁政府间的差异可作为显证。但是,一旦这种差异分歧得到解决,下面一点就至关重要:即仅仅作为一种经验现象而出现的政府结构的改变,表明政府结构是根据政治正义或普遍善的要求而改变的,而不是受某一个可能暂时占上风的党派或集团的政治利益驱使的。当政治结构的这种改变不是根据政治正义的要求而产生的时,当这些改变被认为是有利于某些党派而不利于另一些党派时,围绕政府结构所经常展开的争议便带来政治危机,并可能导致削弱立宪政府之根基的不信任和动乱。
  与之相对,第二种宪法根本关涉到大批基本权利和自由,而且只能以一种方式来具体规定,其调整幅度的变量也相对小一些。良心自由和结社自由,言论、选举和就业自由的政治权利,它们的特征在所有自由政体中都可以用多少有些相同的方式来描述。
  3.请进一步注意下述两种原则之间的一个重要区别:一种是具体规定着平等基本权利和自由的正义原则;另一种是调节着基本分配正义问题——诸如移居的自由、机会均等、社会和经济的不平等、自尊的社会基础——的原则。
  一种具体规定基本权利和自由的原则包括第二种宪法根本。但是,如果说机会均等原则确实是这种根本的话,那么,一种要求至少有移居自由和选择职业的自由、以及机会均等的原则(正如我已经详细阐述的那样)就超出了这一宪法根本的范围,而且也不是这类宪法根本。同样,尽管给所有公民的基本需求提供最起码的满足也是宪法根本的一项内容,但我所谓的“差异原则”却有更高的要求,也不是这种宪法根本的内容。
  4.包括基本自由的原则与包括社会和经济之不平等的原则之间的区别,并不是前一种原则表达政治价值,而后一种原则却不表达政治价值。两者都表达政治价值。毋宁说,社会的基本结构具有两种相互协调的作用,包括基本自由的原则具体规定着第一种作用,而包括社会和经济之不平等的原则则具体规定着第二种作用。在第一种作用中,结构具体规定和确保公民的平等基本权利和自由,并制定正义的政治程序。在第二种作用中,它建立了适合于自由而平等之公民的社会与经济正义的背景制度。第一种作用关涉人们如何获取政治权力、以及该政治权力的行使限制。我们希望通过诉诸于那些可以提供一种公共证明基础的政治价值,至少可以解决这些问题。
  包含基本自由的那些宪法根本是否令人满意?这一点在宪法安排的表面上是可以或多或少见出的,也可以从这些宪法安排是怎样被看作是发挥实际作用的这一点上多少有所发觉。但包含适合经济之不平等的那些原则之目的是否已经达成?确定这一点要困难得多。这些问题差不多总会产生各种具有广泛差异的理性意见,它们有赖于复杂的推论和直觉判断,这些推论和判断要求我们接测有关该课题的复杂社会信息和经济信息,而对这一课题,人们还了解甚少。因此,尽管这两类问题都是按照政治价值来讨论的,但我们还能期待人们对基本权利和自由是否实现的问题,比他们对社会和经济正义的原则是否实现的问题能达成更多的一致。这并不是一种有关何为正确原则问题的差异,而只是了解这些原则是否实现的一种难度上的差异。
  总而言之,我们有四个方面的根据,将基本自由所具体规定的宪法根本与控制社会和经济之不平等的原则区别开来:
  (3)告诉人们这些根本内容是否被实现要容易得多。
  (4)在基本权利和自由应该如何的问题上达成一致——当然不是在每一个细节上,而是对其主要纲领达成一致——则更为容易。
  这些考虑说明了为什么我们要把移居自由和职业选择自由、以及包含着公民基本需要的社会最低限度看作是宪法根本的内容,而对机会均等和差异原则却不必如此的缘由。
  在此,我想指出,如果政治的正义观念包括了这些宪法根本内容和基本正义问题——就目前来看,这是我们的全部目的所在——则它就已经具有极其重要的意义,即使它对许多立法机构必须有规则地加以考虑的那些经济问题和社会问题涉及甚少也罢。要解决这些较为特殊而琐碎的问题,通常更合理的做法是,超越这种政治观念及其原则所表达的那些价值,并乞助于这一观点并未包括的那些非政治价值。但是,只要对那些被人们合乎理性地视之为公平的宪法根本和已确立的政治程序达成了坚定的一致,自由而平等的公民之间所志愿形成的政治合作和社会合作就可以得到正常维持。
  第六节 最高法庭作为公共理性的范例
  1.本讲伊始(第一节之二)我便谈到,在具有司法复审[制度」的立宪政体中,公共理性乃是其最高法庭的理性。现在我对这一说法概略地谈几点意见:第一,公共理性很适合于作为法庭在履行其作为较高法律的最高司法解释者而非最终解释者之角色时的法庭理性;第二,最高法庭是政府的一个分支机构,它起着公共理性之范例的作用。为厘清这些观点,我简要地提出立宪主义的五个原则。
  第一个原则是洛克在《政府论》所作的区分,即在人们建立一个新政体的选举权力跟政府官员的日常权力。全体选民在日常政治中所行使的权力之间的区分。人民选举权(该书第二章,第134节,第141节)建立了一个规导日常权力的框架,而只有当现存政体已经解散时,它才开始发挥作用。
  第二种区分是较高的法律与普遍法之间的区分。较高的法律是人民选举权力的表达,具有我们人民之意志的较高权威;而普遍的立法则具有国会之普遍权力和全体选民之普遍权力的权威,也是国会和全体选民之普遍权力的表达。较高的法律约束并指导着这种普遍的权力。
  作为第三个原则,民主宪法乃是以某种确定方式来管理自己的国家的政治理想的较高法律的原则表现。公共理性的目的是准确地表达这种理想。政治社会的某些目的——如建立正义,促进普遍福利——可以在「宪法的」序言中加以陈述,而某些限制则可陈述于权利法案,或蕴含在政府框架——即法律与法律的平等保护之恰当过程——之中。它们均属于政治价值及其公共理性之列。较高法律的这种原则表达,将会得到广泛的支持,而且由于这样或那样的原因,它最好不要附带许多细节和限制性条款。在各种基本制度中,应该使人们能很轻易地了解其基本原则。
  第四个原则是,借助一部获得民主承认并带有权利法案的宪法,公民实体一劳永逸地确定某些宪法根本内容,比如说,平等的基本政治权利和自由、言论和结社的自由、以及保证公民安全和独立的那些权利和自由——诸如,移居自由和职业选择的自由、法律规则的保护。这就确定了普遍的法律是由自由而独立的公民以某种方式制定的。正是通过这些固定的程序,人民才能表达他们合乎理性的民主意愿——哪怕他们不想表达这种意愿。如果没有这些程序,他们就决不会有这种意愿。
  第五个也即最后一个原则是,在一立宪政府里,最终的权力不能留给立法机构、甚或最高法庭,它们仅仅是宪法的最高司法解释者。最终的权力是由三个权力分支(即立法、司法、行政之三权分立——译者注)所共同掌握的,这三个权力分支处在一种恰当指定的相互关系之中,每一个权力分支都对人民负责。现在,人们应当承认,选民的绝大多数在长期趋势中最终可以使宪法符合其政治意志。这仅仅是一个关于政治权力本身的事实。不可能绕开这个事实,甚至不可能绕开那些试图永久性地固定基本民主保障的防御性条款。任何立宪程序都有可能被滥用或歪曲,用来制定违反基本立宪民主原则的法规。正当而公正的宪法与基本法的理念总是通过最合乎理性的政治正义观念来确定的,而不是由实际政治过程的结果所确定的。现在,我转向下面(第六节之四)所提出的问题。
  2.因此,立宪民主是双重性的:它既把选举权力与普通权力区别开来,也把人民的较高法律与立法机构的普通权力区别开来。国会的至上权力被否定。
  最高法庭适合于这种双重性的立宪民主理念——即一种保护较高法律之制度设置的理念。通过运用公共理性,法庭将使法律免受短暂的大多数立法的腐蚀,或者更有可能遭受的组织化的和占据优势地位的狭隘利益的腐蚀,这种狭隘的利益善于投机取巧。假如法庭能发挥这种作用并有效运作,那么,说它直截了当地反民主是不对的。就普遍法而言,它确实是反大多数人原则的,因为具有司法审查[制度」的法庭可以认为,这种法律是违宪的。但尽管如此,人民的较高权威组织仍然支持它。当法庭的各种决定在合乎理性的意义上符合宪法本身、符合宪法的修正条款以及符合在政治上目前授权的宪法解释时。就较高法律而论,法庭并不反对大多数人原则。
  试假设,我们一致同意,我们宪法史上三个最富有革新意义的时期分别为宪法创建、宪法重建和新政时期。在这里,重要的是所有这三个时期都依赖于、且仅仅依赖于公共理性的政治价值。宪法及其修正过程、力图消除奴隶制的祸因的重建修正案,和现代积极分子所谓的新政福利国家,似乎都适合于这一描述,尽管人们要了解这一点尚需假以时日。然则,如果我们认为这一描述正确,并把法庭看作是较高法律的最高司法解释者——虽然它不是较高法律实体的最终解释者,那么关键就在于,公共理性的政治价值给法庭提供了解释的基础。政治正义观念包括较高法律述及的根本性问题,并阐明了那些可以借之决定这些根本性问题的政治价值。
  当然,有些人会说,与权利法案根本无干的国会最高机构高于我们的双重政体。它给这种双重图式中较高法律所力图确保的那些政治价值提供了更为坚定的支持。一方面,某些人可能会认为,由宪法确立基本权利的条款项目更好,就像德国宪法所做的那样。德国宪法把这些权利置于修正的范围之外,甚至不允许人民和德国的最高法庭对之作出修正,而强化这些权利则可能被说成是不民主。宪法确立具有这样的结果。如果依据合乎理性的政治正义观念来判断这些政体,它们可能要优于双重政体,在后者中,基本问题是通过我们之为人民的较高法律来加以解决的。
  应该强调指出,政治自由主义本身并不申认或否认这些要求中的任何一种要求,所以我无须讨论这些要求。在此,我们的观点仅仅是,不管如何解决这些问题,政治正义观念的内容都包括了公共理性的价值,而正是诉求于这些公共理性价值,我们才能判断这三种政体的优点。
  3.现在,我们转向第二点:法庭的作用不仅是辩护性的,而且通过发挥其作为制度范例的作用,还应对公共理性发挥恰当而持续的影响。这首先意味着,公共理性是法庭履行的惟一理性。它是惟一可在其面上体现理性创造的政府分支,而且是理性惟一的创造表现物。当宪法根本和基本正义发生危机,公民和立法者都可以合情合理地投他们较具完备性观点的一票;他们无须通过公共理性来证明为什么要这样投票,或者为什么在他们整个决定过程中,他们的投票使其理由符合于并适合于一种连贯的立宪观点的正当合理性。法官的作用仅仅是发挥这种政治作用,并在发挥这种政治作用时,除了政治理由和政治价值之外,再无任何其他的理由和价值。除此之外,他们还将按照据他们认为是宪法之案例、实践、和传统,以及在宪法上具有重大意义的历史文本所要求的去做。
  说最高法庭是公共理性的范例,也意味着努力开创和表达他们所能提出的合乎理性的意见——即他们所能开创和表达的最佳宪法解释——乃是法官的一项任务(当然是运用他们有关宪法和宪法法则所必备的知识)。在这里,所谓最佳解释,乃是一种最适宜于这些宪法材料之相关内容的解释,也是一种最能根据公共正义观念或该观念的一种理性变异观念来证明宪法内容之正当合理的解释。在进行这种解释时,我们可以期待法官们能够并实际诉求于公共观念的政治价值——无论宪法本身何时公开地或隐含地求助于这些政治价值,比如说,在保证宗教信仰自由或法律的平等保护之权利法案中。在此,法庭的作用乃是理性之公共性的一部分,也是公共理性之广泛作用或教育作用的一个方面。
  诚然,法官们不能求助于他们自己的个人道德,也不能求助于普遍的道德理想和道德美德。他们必须把这些东西看作是与己无关的。同样,他们也不能求助于他们或其他人的宗教观点或哲学观点。相反,他们必须诉求于他们认为是属于有关公共观念及其政治正义价值和公共理性之最合乎理性的理解的那些政治价值。这些价值是他们真诚相信的价值,一如公民义务所要求的那样,他们真诚地相信,我们可以合乎理性地期待所有理性而合理的公民都认可这些价值。
  但是,诚如我所说过的(第四节之五),公共理性的理念并不意味着法官能够在有关宪法理解的细节上达到相互一致,一如公民之间对此类问题的判断难以达成一致一样。然而,他们必定是、且看起来也是在按照被他们视为政治观念之相关部分、或他们真诚相信可以给予一般辩护的观念来解释同一部宪法的。法庭作为宪法之最高司法解释者的作用,假设了法官们禀有政治观念,而且他们有关宪法根本的观点使他们多少相同地认定基本自由的主要范围。在这些情况下,至少法庭的决定可以成功地解决最具根本性的政治问题。
  4.最后,法庭作为公共理性之最高范例的作用还有第三个方面:即在公共论坛上赋予公共理性以生动性和有效性。它正是通过其关于根本政治问题的权威性判断来发挥这一作用的。当法庭以一种合乎理性的方式清楚而有效地解释宪法时,它便发挥了这种作用,而当它未能如此时(我们的法庭常常如此),它便成了政治争议的中心,而解决这些政治争议的手段则是政治价值。
  宪法并不是法庭所说的那样。相反,它是人民通过其他机构持续不断地努力行动并最终允许法庭所表达的那个样子。对宪法的特殊理解可能是法庭经由各种修正处理过的,或者是经过一种广泛而持久的大多数表决所形成的,如同新政时期的情况那样。这便提出了一个问题:法庭是否必须要把废除第一修正案、且使某一特殊宗教成为国教并由此导致各种废除以往修正案之后果的修正案,或者一次想要废除第十四修正案及其对法律的平等保护的修正案,作为一次有效的修正来加以接受?如我前面讲过的那样,那种认为假如人们依照宪法而行动,则这类修正就有效的说法,乃是一种陈词滥调。但是,如果一个修正案是通过宪法第五条款的程序来制定的,这一点就足以使之成为有效的吗?法庭或执行机构又有何理由(假定这一修正案胜过其否决案),将满足这一条件的修正案看作是有效的呢?
  让我们考虑下述理由:一次修正并非只是一次改变。修正的理念之一,是为了使基本宪法价值适应于不断改变的政治环境和社会环境;或者说,是为了使合并后的宪法对这些价值有一种更广阔更具包容性的理解。「美国宪法」与内战相关的三次修正都是如此,如同十九世纪的修正案允许妇女有投票权一样,平等权利修正案也试图作出同样的修改。在首次奠基性的宪法确立中,《独立宣言》和宪法中的平等理念跟受压迫种族的私人奴隶现状之间形成尖锐对立,还有财产所有权对投票选择权的限制,妇女的选举权也被完全否认。历史地看,这些修正使宪法更符合其原初允诺。另一种宪法修正案的理念认为,应使基本制度逐步消除其各种随宪法实践的深入而渐渐暴露出来的缺陷。因此,除第十八次宪法修正之外,其他多次宪法修正或关涉到政府的制度设计,如第二十二次宪法修正案只允许总统行使两项权力;或关涉某些基本政策问题,如第十六次宪法修正案授予国会以征收收入税的权力。这些一直都是宪法修正的作用所在。
  这样,法庭就会说,废除第一修正案并以与之相反的法案来代替之的做法,在根本上与世界最古老民主政体的立宪传统相矛盾。因此,这种修正是无效的。难道这意味着人权法案和其他修正案已经确立完成了么?是的,它们是在为漫长的历史实践所证实的意义上被确立起来的。它们可能要以上面提及的那些方式来加以修正,但这决非简单地废除和修正。如果发生这种情况,那它可能是宪法的崩溃,或者可能是一种确切意义上的革命,而不是对宪法的一种有效修正。这种情况并非不可思议。宪法理念及其原则在两个多世纪里的成功实践,对我们现在可以视之为修正的内容定下了种种限制,无论这一点最初是否属实。
  因此,在任何重大的宪法改变过程中,无论这种改变合法与否,法庭都必定成为争议的中心。它的作用常常强制政治讨论采取一种原则化的形式,以便根据正义和公共理性的政治价值来谈论宪法问题。公共讨论成了超出权力和地位竞争的讨论。这教育了公民,使他们通过集中注意基本宪法问题,来运用公共理性及其政治正义的政治价值。
  将这些有关带有司法审查制度的立宪政体中最高法庭的评论总结一下:我强调指出,这些评论并不想为此种司法复审辩护,尽管某些历史环境和政治文化条件也许可以为这种司法复审辩护。毋宁说,我的目的始终是想精心论证公共理性的理念,而为了使这一理念更加明确,我考察了法庭可以发挥公共理性之范例作用的方式。如果说,法庭在这一方面只是一个特例,那么,政府的其他分支机构则肯定能够——只要它们愿意——成为与讨论宪法问题相关的原则论坛。
  第七节 公共理性的明显困难
  1.回顾一下第四节之三,我们曾寻求一种政治观念,该政治观念的各种综合性正义价值和公共理性的价值,可以对所有或几乎所有的根本政治问题作出合乎理性的回答。这些根本政治问题包括宪法根本和基本正义问题。现在我来讨论一下公共理性的几个明显困难。
  一个困难是,公共理性常常允许人们对任何一个特殊问题提出多种合乎理性的答案。这是因为有许多政治价值和刻画这些政治价值的方式。这样一来,我们就可以设想,诸种价值的不同结合,或是被不同估量的相同价值,就很容易在一特殊的根本性情况中占据优势。大家都诉求于政治价值,然而却不能达到一致,而且各执一端的并非枝节问题。如果发生这种情况(事实上这种情况常常发生),某些人就会说,公共理性并不能解决问题,在此情况下,公民们就可以合法地以他们认为是令人满意的方式,求助那些诉诸于非政治价值来解决问题的原则。并不是每一个人都会引入相同的非政治价值,但至少所有的人都会有一种适合于这些非政治价值的答案。
  公共理性的理想迫使我们在宪法根本和基本正义的问题上不能这样做。密切的一致很少能达成,而且不管在什么时候,只要在平衡各种价值的过程中发生了分歧,那么,抛弃公共理性实际上都是将之全部抛弃。而且,正如我们在第四节之五所说的那样,公共理性并不要求我们接受非常相同的正义原则,而毋宁是要求我们按照我们所认可的政治观念来进行我们根本性问题的讨论。我们应该真诚相信,我们对这一问题的观点是建立在可以合乎理性地期待每一个人都会认可的政治价值之基础上的。对于全体选民来说,应当这样来规导他们自身,这是一种很高的理想,人们循此意识到之所以不能根本抛弃根本性民主价值,仅仅是因为他们不能达到充分的一致。人们可以对某一根本性问题投赞成票,一如对其他任何一个根本性问题一样。而如果公民们是通过诉求于政治价值来讨论这一问题,且公民们的投票表达了他们真诚的意见,那么,这种公共理性的理想就可以继续得到维持。
  2.第二个困难关涉到通过投票来表达我们的真诚意见所包含的意义。让我们说,我们尊重公共理性及其合法性原则,只要下列三个条件得到满足:(1)我们非常重视公共理性所规定的这一理想,并通常给予这一理想以至高无上的地位;(2)我们相信,公共理性是恰当而完善的,也即至少对绝大多数根本性问题——有可能的话,对所有根本性问题——来说,惟有政治价值的结合和平衡才能合乎理性地表明答案;最后(3)我们相信,我们所提出的特殊观点和建立在这种特殊观点之上的法律或政策,表现出这些价值达到了一种合乎理性的结合和平衡。
  但这样一来便产生了疑问:我们始终都在假定,公民们认肯完备性的宗教学说和哲学学说,而许多人则会认为,非政治的价值和超验的价值才是政治价值的基础。这种信念不是使我们对政治价值的诉求变得不真诚了么?没有。这些完备性的信念与上述三个条件是完全一致的。我们认为政治价值具有某种更深刻的背景,这并不意味着我们不能接受这些政治价值,或不认肯尊重公共理性的那些条件,一如接受几何学的公理并不意味着我们不接受那些定理一样。而且,我们之所以会接受那些公理本身,是由于在很大程度上它们导致了那些定理,其他类似方面也是一样。
  在认肯这三个条件时,我们接受那种诉求于政治价值的义务,如同接受采取某种形式的公共辩论的义务。由于制度和法律永远是不完善的,所以我们可以把这种辩谈形式看作是不完善的,而巳无论如何都缺乏我们的完备性学说所阐明的那种完整真理。而且,这种辩谈之所以看起来可能会很肤浅,是因为它并不能阐明我们相信我们的观点所依赖的那些最基本的依据。然而,我们认为,我们有各种有力的理由遵守这种辩谈——假如我们对其他公民确实负有公民义务的话。毕竟,他们和我们一样都对辩谈之不完善性有着同感,哪怕是基于不同的理由,一如他们坚持不同的完备性学说、并相信不同的未经说明的理由一样。但是,惟有这种方式。且惟有通过接受这种政治——在市民社会里,这种政治永远不会受我们视之为完整真理的指导——我们才能实现由合法性原则所表达的理想:即按照可以理性地期待我们大家都认可的那些理性来与别人一起过政治生活。
  公共理性所要求的是,公民能够根据一种政治价值的理性平衡来相互解释清楚他们的投票选举行为,每一个人都明白,公民们当然会认为他们所坚持的合乎理性之完备性学说的多元性,能为这些政治价值提供更深刻的、且常常是超验的背景支持。在每一种情况下,对个体公民来说,究竟该认肯哪一种学说,则是一个良心问题。确实,每一公民所主张的政治价值平衡都必须合乎理性,而且一个人也可以被他人看作理性的;但并不是所有的平衡都相同。只有那些与公共理性相冲突的完备性学说,才是无法支持政治价值之理性平衡的学说。然则,假定这些学说实际上支持着一种理性平衡,人们还能抱怨什么?又能提出什么反对意见呢?
  3.第三个困难在于具体确定公共理性何时能成功解决某一问题。一些人认为,有许多问题公共理性都无法回答。然而,我们却又要求政治的正义观念是完善的观念:其政治价值应该达到一种平衡,以给予所有的或差不多所有的根本性问题以合乎理性的回答(第四节之三)。为了讨论这个问题,我提出几个我所讲的(第一讲第三节之四)“延伸性问题”,并认为这些延伸性问题可能无法从政治观念内部出发来给予回答。
  由于时间不允许我们解释这些问题,让我回顾一下前面(第一讲第三节之四)谈到过的,我们至少有四个难题。一个难题是将正义延伸到包括我们对未来各代人的义务(包括正义储存的问题)。另一个难题是将正义延伸到那些应用于国际法和各民族间政治关系——即传统的万民法的观念和原则问题。延伸的第三个难题是制定正常医疗保健原则的问题;最后,我们还可以追问:正义是否可以延伸到我们与动物的关系和自然秩序之中。正如我已经说过的那样(第一讲第三节之四),我相信,公平正义可以合乎理性地延伸到前三个难题上,尽管我在此无法讨论这些问题。
  相反,我只想表达我的这样一种猜测:这三个问题可以用一种相似的方式来解决。一些由社会契约传统抽演而来的观点——公平正义即是其中之———首先假定:在我们所讨论的社会里,个人是具有完整身份的成年人(即该社会公民实体的成员),并由此开始,向前进至其他各代人,向外扩及其他社会,向内则进至那些要求正常医疗保健的人。在这每一种情况下,我们都是从成年公民的身份开始的,并由此开始服从理性法律所要求的某些约束。对动物和其他自然的要求,我们也可以采取同样的步骤,这一直是基督教时代的传统观点。动物和自然被看作是为我们所用并服从于我们习惯的。这具有清晰明了的优点并提供了某种答案。在此,有大量可以求助的政治价值:如通过保存好自然秩序及其维持生命的各种属性,来促进我们自己的善和未来各代人的善;依照生物学和医学知识,根据动植物对人类健康的潜在应用价值,来培植各个种类的动物和植物;为了公共娱乐的目的和更深刻地理解世界所带来的快乐目的,保护各种自然美景。诉求于这类价值,使我们对动物和其他自然特性作出一种为许多人已经承认的理性回答。
  当然,有些人不会接受这些价值,认为单单这些价值不足以解决问题。因此,试设想我们对待世界的态度是一种自然宗教的态度,我们认为单单诉求于这些价值和其他类似的价值,来决定我们与自然世界的关系,是完全错误的。这样做也就是从一种狭隘的人类中心论观点出发来看待自然秩序,而人类应该承担起自然管理者的职责,珍惜一种完全不同的价值系列。在此情形下,我们的态度可能与那些基于神学理由来反对堕胎的人的态度极为相似。然而,这两种态度之间也存在一种重要差异:自然界的特征和我们与它的关系,不是一个宪法根本问题或基本正义问题,与我们(第五节)所具体规定的那些问题不一样。它是一个不同的问题,对此,公民们可按其非政治的价值来投票,并以此来说服其他公民。这并不是公共理性所限制的范围。
  4.让我们通过陈述何时通过公共理性解决一种基本问题,将这些线索贯通起来考虑。显然,由于公共理性需要在一种既定情况中给出一种合乎理性的答案,所以,假如我们只从公共理性出发,就不能要求它提供任何已选择的完备性学说所提供的答案。尽管如此,公共理性的答案本身又在什么意义上必须是合乎理性的呢?
  回答是:即使只以公共理性来判断,这种答案即便不是最合乎理性的,也至少是合乎理性的。但在此之外,或考虑到秩序良好社会的理想情况,我们还希望这种答案在各种合乎理性的完备性学说所留有的余地范围内,能够形成一种重叠共识。我说这种余地的意思是指这样一种范围,每一种学说都能在其中接受(即便犹犹豫豫)公共理性的结论,或是在普遍情况下,或是在某一特殊情况中。一种理性而有效的政治观念可能使各种完备性学说向它自己靠拢,且如果需要,将它们从不合乎理性的学说改造成为合乎理性的学说。但是,即使我们承认会出现这种趋势,政治自由主义本身也不能认为,每一种完备性学说都应在其留有的余地内总是找到公共理性的结论。这种要求超越了公共理性。
  同样,我们可以坚持认为,政治观念是公共理性和自由而平等的公民之间正义的政治价值的一种理性表达。由于这一政治观念以基本价值的名义来要求各种完备性学说,所以从政治上讲,那些否定该政治观念的人就有犯不正义的风险。在此,请回顾以下我们在第二讲第三节之三所谈到过的内容:即在承认别人的完备性学说合乎理性时,公民们也承认,在缺乏建立其信仰真理之公共基础的情况下,坚持其完备性观点的做法必然被别人看成正如他们自己对其信仰的坚持。倘若我们这样固执已见,那么,自我辩护的其他人也就会利用不合乎理性的力量来反对我们。
  第八节 公共理性的限制
  1.最后一个问题有关公共理性的限制。我已经不时地谈到过这些限制。这些限制意味着,在基本政治问题上,按照各种完备性学说明确给定的理由永远无法进入公共理性。这种学说当然可以给出公共的理性,但这种公共的理性却不是支持该学说本身的理性。我把这种公共性的理解叫做“排斥性观点”。但是,与这种排斥性观点相反,还有另外一种观点,该观点允许公民在某些境况中提出他们认为是根植于他们完备性学说的政治价值基础——假如他们以强化公共理性之理想的方式来提出其观点的话。我们可以把这种公共理性的理解叫做“包容性观点”。
  这样一来,问题就成了我们是应该按照排斥性观点来理解公共理性的理想呢,还是按照包容性观点来理解公共理性的理想?答案是:哪一种观点最能鼓励公民尊重公共理性的理想、并最能确保秩序良好之社会较长远的社会条件,我们便按照该观点来理解公共理性的理想。如果人们接受这一看法,那么,包容性观点便似乎是一种正确的观点。因为,在不同的政治条件和社会条件下,根据不同的学说和实践,这种理想必定要以不同的方式得到发展和实现,有时候是通过看起来像是排斥性的观点,而另一些时候则是通过看起来像是包容性的观点,来发展和实践这种理想。因此,这些条件决定着何种方式最能实现这种理想——或以短期的方式,或以长远的方式。包容性观点允许有这种方式的变化,而对于推进公共理性的理想来说,包容性观点也是我们所需要的一种较为灵活的观点。
  2.解释一下,让我们首先设想一下这种理想情形:我们所讨论的社会或多或少是秩序良好的。其成员承认有一种坚实的各合乎理性之学说的重叠共识,而且它不为任何深刻的争论所动摇。在此情况下,公民们熟悉这种政治观念的价值,且通过诉求于这些价值而最清醒地尊重这种公共理性的理想。除了日常政治的动机以外,他们对其他考虑没有多大兴趣。他们的根本权利已经得到保障,也不存在他们觉得必须去反对的基本的不正义。在这种秩序良好的社会里,公共理性似乎可以遵循排斥性观点。只求助于政治价值,乃是公民尊重公共理性的理想并履行其公民义务的明显的和最直接的方式。
  第二种情况是,在接近于秩序良好的社会里,人们在应用其正义原则时,存在着一种严重的争执。假设,随着人们将此一原则应用于全体公民的教育,这种争执涉及机会均等的原则。各种宗教集团相互对峙,某一拥护政府的宗教集团只支持公共教育,而另一拥护政府的宗教集团则支持教会学校。前一集团把后一种政策看作是与所谓教会和国家的分离不相容的,而后一集团却否认这一点。在这种情况下,那些具有不同信仰的人可能会渐渐怀疑他们各自之间对根本政治价值的忠诚。
  可以消除这种怀疑的一种方式是,各对立集团的领袖们在公共论坛上讲明他们的完备性学说到底是如何认肯这些价值的。当然,这已是我们考查各种学说如何支持或不支持该政治观念的背景文化之一部分。但在眼下这种情形下,已经赢得人们承认的领袖们应该认肯公共论坛上的事实,他们的这种认肯可能有助于表明,重叠共识不是一种纯粹的临时协定(第四讲第三节)。这种认识肯定会强化人们的相互信任和公共信心,它可能是鼓励公民尊重公共理性之理想的社会学基础中至关重要的一部分。倘若如此,那么在此类情况下,强化该理想的最佳方式,可能是在公共论坛上解释清楚人们的完备性学说如何认肯政治价值的方式。
  3.当某一社会不是秩序良好的社会、且对宪法根本内容存在一种深刻分歧时,就会产生一种极为不同的情形。请考察一下那些在南北战争期间反对南方的废奴主义者,他们认为,当时南方的奴隶制度违反了上帝的法则。请回顾一下,这些废奴主义者早在十八世纪三十年代就鼓动人们进行那场直接的、无回报的和普遍的奴隶解放运动。我假定他们这么做是基于他们凭借宗教根据所提出的种种论证。在此情形下,某些基督教教会的非公共理性就证实了这些明确的公共理性的结论。马丁·路德·金领导的民权运动也同样如此,所不同的是,金诉求于正当宪法所表达出来的那些政治价值,而废奴主义者却不是这样。
  废奴主义者反对公共理性的理想吗?让我们从观念上而不是从历史意义上来看待这一问题。姑且假定:他们的政治鼓动是导致内战的一种必然的政治力量,因而也是导致销毁大恶和诅咒奴隶制的一种必要的政治力量。当然,他们希望产生这种结果,他们可能已经看到,他们的行动是实现秩序良好的和正义的社会之最佳方式,只有在这样的社会中,公共理性的理想才可能最终得到人们的尊重。对民权运动的领袖们来说,我们也可以提出类似问题。如果废奴主义者和金所领导的各种政治力量都是基于政治正义所需的必要历史条件的话(他们在其所处的境况中确乎如此),那么,废奴主义者和金在这些假设性的信念上就不是不合乎理性的。
  对此,废奴主义者和民权运动的领袖们并没有反对公共理性的理想;或者毋宁说,他们并不是在提供或在反思中认为有他们这样一种理想(正如他们可以肯定的那样):即他们所诉求的完备性理性是给予随后实现的那种政治观念以足够力量支持所必需的。当然,人们通常并不在完备性理性与公共理性之间作出区分,我们业已讲过这一点。然则,我们可以教育人们在各种特殊情况中认识到这种区分。比如,废奴主义者可能会说,他们支持人人自由平等的政治价值,但是,如果他们所主张的完备性学说和他们那个时代所流行的各种学说已是既定事实,那么,求助于这些完备性的理性——其他的人正是根据这些理性才广泛明了那些「政治」价值的——则就是必然的了。在此情形下,公共理性的理想允许有这种包容性观点。
  4.这段简明的探讨告诉我们,公共理性的恰当限制之改变,取决于各种历史条件和社会条件。如果说,要使这一提示真正令人信服,可能还必须给予大量解释才行,那么,这种解释的主要要点则是,公民们是被驱使去尊重公共理性本身的——就目前环境所允许的条件而言——但我们可能常常被迫发表长篇大论。在具有不同流行学说和不同实践的条件下,我们最好还是以不同的方式来实现公共理性的理想,在良好的时代条件下,则按照看起来可能是包容性的观点来实现这一理想。
  在这里,我假定政治正义观念和人们所尊重的公共理性的理想是相互支持的。一种为人们承认的政治观念所公开而有效规导的秩序良好之社会的公民能够获得一种正义感,这种正义感使他们乐于履行其公民义务,不至于产生与之相对抗的强烈冲动。另一方面,秩序良好社会的制度又反过来支持已在其公民行为中坚实确立起来的公共理性的理想。然而,这些假设是否正确?是否可以建立在我第二讲第七节所概述的那种道德心理学基础上?这些都是我在此尚无法考虑的大问题。然则,显而易见的是,倘若这些假设是错误的,那么,我所提出来的公平正义就有严重问题。诚如我自始至终所希望的那样,人们也必定希望该政治观念及其公共理性的理想是相辅相成的,而在此意义上,它们也是稳定的。
  5.回顾前述,我想再解释几个主要观点。公共理性的理想是对立宪民主的恰当补充,而公共理性的文化必定具有一种合乎理性之完备性学说的多元论特征。这一点是我经常谈到的,且在某种意义上讲也肯定正确无疑。然而,我们很难用一种令人满意的方式来具体规定这种理想。在努力尝试这一具体规定时,我提出了公共理性应用于其中的各种政治问题:即将公共理性应用于有关宪法根本和基本正义问题的问题(第一节之一),而且我们也考察了这些问题之所在(第五节)。至于公共理性该应用于何人,我们认为,它应该应用于公民——当他们介入公共论坛之政治辩护立场时,比如当他们介入政治选举阵营时,还有在他们对那些根本性问题投票表态时。公共理性总要应用于政府论坛上的公共要员和政府官员,应用于他们在立法层面上的争论和投票表决行为(第一节之一)。公共理性还特别应用于司法机关及其各种决议,而司法机关乃是公共理性的一种制度范例(第六节)。公共理性的内容是由政治正义观念所给定的,这一内容有两个部分:适用于基本结构的实质性正义原则(正义的政治价值);使公共理性成为可能的探究指南与美德观念(公共理性的政治价值)(第四节之一至之三)。
  我强调,公共理性的限制显然不是法律或法规的限制,而是我们尊重一种理想时所尊重的限制,这种理想便是民主公民的理想,他们在其政治事务中努力使其行为符合那些得到我们合乎理性地期待他人认可的政治价值支持的项目。这一理想也表达了一种倾听他人必须说出的声音、并准备接受他人合乎理性的友好意见或修正我们自己观点的愿望。公共理性进一步要求我们平衡那些我们认为在特殊情况下合乎理性的价值,我们也真诚地认为,他们亦能将这一平衡看作是一种合乎理性的平衡。抑或,如果做不到这一点,我们则认为,人们至少不在下述意义上把这种平衡看作不合乎理性的,这一意义便是,那些尽管反对这一平衡的人,也能理解那些理性个人认肯这一平衡的方式。这就保持了各种市民友谊的联系,并使之与公民义务相一致。这可能是我们对某些问题力之所能及的最好解释罢。
  所有这一切都可能有某种波动幅度,因为并非所有理性的平衡都千篇一律。只有那些在既定问题上不符合公共理性的完备性学说,才无法在其所提出的问题上支持各种政治价值的理性平衡(第七节之二)。在某些情况下,某些完备性学说也不能做到这一点,但我们必定希望在秩序良好的社会里,所有的完备性学说在所有或在许多情况下都能做到这一点。
  如果说我对公共理性的解释有什么革新的话,可能有这样两点:第一,作为一种民主理想的公民义务的中心地位(第二节之一至之三);第二,由政治价值和政治正义观念所给定的公共理性的内容(第四节之一至之四)。公共理性的内容不是由一般政治道德给定的,而只是由一种适合于立宪政体的政治观念给定的。为了检查我们是否遵循公共理性,我们可以追问:我们的论证可能会以怎样的方式促使我们以最高法庭的形式提出我们的意见?理性的?还是无法无天的?最后,对公共理性的这种理解或某种其他理解是否可以为人们所接受?这只能通过考查这种理解所导致的在较可能的情况下和广泛范围内的各种答案才能决定。而且,我还必须考虑宗教信仰和宗教陈述可以在政治生活中发挥作用的其他方式。我们也可以追问:林肯在一八六一年八月发表的“国家戒斋日宣言”,和他在一八六三年十月、一八六四年十月发表的两篇“感恩节宣言”是否冒犯了公共理性的信念。而且对其第二次就职演说及其用先知(《旧约》)式的语气把美国内战解释为上帝对罪恶奴隶制的惩罚,并认为这场战争对于南北双方都是一次失败的说法,我们又能说些什么呢?我倾向于认为,就我的探讨而论,就林肯所处的那个时代而言,林肯并没有冒犯公共理性——而就我们的时代来说,这是否冒犯了公共理性?则是另一个问题。因为他所讲的,并没有任何涉及宪法根本或基本正义问题的涵义。或者说,不管他的讲话可能有什么涵义,都肯定会得到公共理性价值的坚定支持。我提出这些问题,仅仅是想指出,还有许多问题有待探讨。诚然,并非所有的自由主义观点都会接受我所表达的这种公共理性的理念。对那些可以接受这种理念之某种形式——可能有多种变异形式——的自由主义观点,我们可以称之为政治自由主义。
第三部分 制度框架
  第七讲 作为主题的基本结构
  第一节 正义的第一主题
  契约论正义观念的本质特征是,社会的基本结构乃正义之第一主题。这种契约论观点一开始便力图为这一特殊却又明显极为重要的情况制定出一种正义理论,而作为其结果的正义观念,则对适合于其他情况的原则和论题具有某种规导性的首要意义。我们把基本结构理解为这样一种方式,主要的社会制度以此种方式在一个系统中相互匹配,并分配着各种根本权利和义务,也塑造着通过社会合作而产生的各种利益划分。因此,政治上的宪法、法律承认的财产形式、经济的组织和家庭的个性都属于基本结构。这一理论的最初目标是寻找一种观念,该观念的首要原则是为那些与此种制度的复杂构成相联系的、经典的却又是为人们所熟悉的社会正义问题提供理性的指导。也就是说,这些问题规定着该理论为之寻求一种解释的材料。但它没有任何系统阐述同样适用于所有主题的首要原则的个图。相反,按照这一观点,一种理论必须以某种适当的顺序,一步一步地为各种相关主题开出各种原则。
  在本论中,我想讨论把基本结构作为正义第一主题的理由。诚然,把这种最初的探究限制在基本结构内是完全合法的。我们必须从某个地方开始,而这一出发点可以通过该理论如何使各种结果很好地联系在一起而被证明是正当合理的。但是,还应该有一个比这更富于启发性的答案,该答案引出了一种与其他社会安排相对的基本结构特征,并将这些特征与正义原则本身的独特作用和内容联系起来。我希望给出的答案恰是如此。
  现在,一种社会契约论便是一种设定的契约:(1)它是所有社会成员而非某些社会成员之间的一致;(2)它是作为社会成员(即作为公民)的他们而非作为在社会内部占有某种特地位或具有某种特殊作用之个体的他们之间的一致。在这一学说的康德形式——我称之为“公平正义”——中,(3)各派被认为是自由而平等的个人;以及(4)这种契约的内容是规导基本结构的首要原则。我们先把道德哲学传统中所有的正义观念排成一个简要的表列,然后再来探问:当我们这样来限制各种选择时,各派会一致同意这些正义原则中的哪一种?假定我们具有一种足够清楚的、为确保各派达成契约的公平无偏所必需之条件的理念,那么,我们就可以通过人们采用的原则,来确定基本结构的正义内容,或者至少可以近似地确定这一内容。(当然,这要以道德哲学传统的合乎理性为前提,但除此之外,我们又能从什么别的地方开始呢?)因之,纯粹的程序正义是在最高层次上被诉求的:即条件的公平转换为人们所承认的原则的公平。
  我将提出以下几点:首先,一旦我们把参与社会契约的各派看作是自由而平等的(且具有合理性的)道德个人,我们便有各种充足的理由把基本结构当作首要主题(第四至第五节);其次,鉴于这一结构具有各种不同的特征,最初的契约和达成这种契约的条件,必须以一种将此契约与所有其他契约区别开来的特殊方式来加以理解(第六至第七节);第三,这样做使一种康德式的观点能够解释各种人类关系的深刻社会本性;最后,如果纯粹程序正义的重要因素可以转换为正义的原则,则这些原则仍然必须具体体现基本结构的一种理想形式,按照这一形式,我们将能控制持续发展的制度过程,并能不断地调整个体交易的积累性结果(第九节)。
  第二节 通过适当的顺序达成统一
  在展开这些观点之前,我想首先从基本结构出发,然后再依次开出其他原则,以显示出公平正义所具有的与众不同的特点。
  为了说明这一点,让我们先考虑[公平正义」与功利主义的对比:人们通常都把功利主义解释为一种完整的普遍理论。当然,就西季威克所明确系统阐述的作为其经典学说的功利主义来讲,此言确乎不谬。功利原利同样适用于所有社会形式,适用于所有个体的行动;除此之外,对品格和品质特性的评价、以及赞赏与指责的社会实践,也将受到功利原则的指导。可以肯定,规则功利主义认识到了可能产生各种特殊问题的各主题之间的区分。但除了其本身的普遍性之外,规则与行为之间的区分乃是一种范畴区分或形上学区分,而非此类社会形式内部的区分。它引发了有关功利原则如何越过各种范畴差异而得到应用的种种疑问,而规则功利主义处理这一类问题的普遍方式又与契约论的观点恰成对照。
  当然,功利主义理论认识到了各种不同情况的独特性,但它把这些独特性当作源自各种必须允许的因果关系的独特性来对待。因此,人们一致认为(让我假定),基本结构是一种重要的制度复合体——假如它具有深刻而广泛的社会影响和心理影响的话。人们也可能会一致同意,把这种结构与该结构内部的各种特殊联合体、以及较大的周边国际体系区别开来是有益的。这些区别在系统应用功利标准时可能会有所裨益。但无论如何,第一原理决不会产生变化,尽管我们当然要根据不同问题之不同特征来证明各次级规范和格准的多样性(它们是从功利原则中推导出来的)。因此,对于功利主义来说,影响功利原则之普遍范围的,既不是个体的数量,也不是组织起其决定和活动的那些制度形式。人数和制度仅仅是间接通过它们对如何最有效地获得对于满足的最大网络平衡(即所有受到影响的人的累计)的影响才成为相关因素的。
  公平正义的首要原则显然不适合于作为一种普遍理论。这些原则要求(如我稍后在第六节最后一段将陈述的)该基本结构确立所有人的平等之基本自由,并确保在一种公平机会的背景下,社会的和经济的不平等将最有利于最不利者。在许多(如果说不是绝大多数)情况下,这些原则均给人们以不合乎理性的指导。比如说,对教会和大学来说,差异原则明显要更合适一些。它们的成员通常都把某些共享的目的和目标作为最适当的组织形式之根本指南来予以认肯。我们充其量只能这样说,由于教会和大学是基本结构内部的联合体,它们就必须适应这种结构为建立背景正义所强加的各种要求。因此,可以用各种各样的方式来限制教会和大学,比方说,可以通过维护基本的平等自由(包括良心自由)和机会均等所必需的方式来限制之。
  乍看起来,契约说可能毫无希望达到系统化。因为,应用于不同主题的各种原则如何才能相互联系在一起——这还是个问题。但是,除了完全由普遍的首要原则所规定的理论统一性之外,还有其他形式的理论统一性。我们有可能寻找到各类主题的顺序,并可以设想参与社会契约的各派都会经由这一顺序开始,以理解每一派别稍后达成契约的那些原则都要服从于早先达成契约的那些原则,或者是按照某些优先性规则来适应全体早先所达成契约的那些原则。基本的统一性是由下述理念所提供的:即自由而平等的个人将根据他们对这类组织化原则的需要,和它们在社会生活——我们推定这种社会生活具有这些原则及其相应主题——中的作用,来建构合乎理性的和有益的道德反思指南。
  为了避免误解,应作这样的提示,在为基本结构或者的确是为任一主题开出一种政治观念时,我们并未假定单是数量的变化就能解释差异原则的恰当性。相反,各种制度的结构和社会作用的差异是最根本的,尽管数量变化有时也是一个必要条件,且推进着某些制度形式的发展。因之,立宪民主社会要大于一个家庭。对于构成其组成部分的成员人数来说,较大的数量是必需的。但是,不同种类的主题之所以有着不同的原则,却是因为该社会结构的各部分和这些部分如何联系在一起的方式之不同目的和作用。确实,人们似乎会很自然地提出这样的设想:社会各种因素的不同特点和自律,要求它们在某一范围内按照它们自己的原则行事,而这些原则是按照适合于它们的特殊本性来设计的。
  第三节 自由意志论对基本结构没有任何特别作用
  像功利主义这样完整的普遍理论,并不是惟一否认这种特殊的首要原则对基本结构的必要性这种想法的观点。例如,我们可以考虑一下自由意志理论,该理论主张,惟有一种最低限度的、被限制在反对暴力、偷盗、欺诈、强加契约等狭隘作用范围内的国家才可以得到正当性证明,而任何带有较具完备性权力的国家都会侵犯个人权利。就我们此处的目的而论,这一理论也许有这样一些主要特征:
  首先,我们的目的是,弄清楚这种最低限度的国家是怎样通过一系列的步骤——每一个步骤在道德上都是可以允许的,都不侵犯任何人的权利——从一种完全正义的境况中产生的。倘若我们可以弄清楚在每一个人都按其应然而行动的情况下这是如何发生的,且为什么不会产生任何更广泛一些的国家,那么,我们就证明了最低限度国家的正当性。当然,这要有以下条件:即那种确认原初境况是正义的、并从该道德理论出发规定这种可允许限度的道德理论是正确的。为了达此目的,我们假定曾经有过一种自然状态,在该状态下,相对丰富的物质和人们财产占有的实际情况没有产生任何道德问题。现存的状况是正义的,一切都有充足的保障。这种自然状态还具有缺乏任何制度(诸如国家)的特征,因此没有任何人强加某些规则,并就此建立一种人们期许他人按此行动的制度基础。
  其次,自由意志论规定了某些管理财产获取(即对以前未曾占有的物质的挪用)的基本正义原则,和从一个人(或联合体)到另一个人(或联合体)的财产转移之基本正义原则。这样一来,一种正义的财产占有状况就被给予了循环式的界定:一个人有资格占有一切在获取和转移「财富]时按照正义原则所获取的东西,而任何人都没有资格占有某物,除了反复应用这些原则之外。如果人们从一种自然状态——在该状态下,现存的财产分布是正义的——开始,而且,假如每一个人永远都会在随后不断获取和转移「财富]时按照正义「原则」而行动,那么,所有后来的情况也同样可以说是正义的。人们还可以坚持认为,获取和转移的正义原则在整个历史转变的顺序中始终都保持着财产占有的正义[性质」,无论这种历史变迁延伸到什么时代。惟一不正义的方面被认为是来自对这些原则的故意侵犯,或来自他们的要求以及诸如此类的行动错误,和对这些要求与行为的先知。
  最后一点,也是对我们此处的目的来说最具相关性的一点,是各联合体和合作的样式是否可以形成广泛的多样性,这取决于个体的实际行动和他们所达成的一致如何。我们无须用任何特别的理论来概括这些事务和联合性的活动,获得与转移的正义原则已经提供了这些必要的理论,而该理论已按照某些附属条件得到了适当的解释。由是,所有形式的合法之社会合作都是由那些自愿认同它们的个体亲手创造,而任何联合体(包括国家)在法律意义上都不能行使任何权力或权利,因为这些权力和权利并不只是每个个体在最初正义的自然状态下已经拥有的权利。
  这种学说一个值得注意的特征是,认为国家仅仅和其他私人性联合体一样。国家和其他联合体所产生的方式亦别无二致,而它的形成也在完全看似正义的历史过程受到相同原则的支配。当然,国家服务于某些特殊目的,但这对于各联合体来说一般也是如此。而且,个体与国家(合法的最低限度国家)的关系,正如同他们与他们业已认同的任何私人性联合体的关系一样。因此,政治忠诚被解释成一种私人性的契约责任,也就是说,是对一个庞大而成功的垄断行业——亦即地方上的支配性保护机构——的政治忠诚。一般说来,不存在任何正规的同样适用于所有个人的公共法律,相反却有一个私人性契约网络。这一网络代表着那些占支配地位的代理(国家)业已与其委托人一致同意使用的程序,而这些程序是否对不同的委托人各有不同,则取决于每一个委托人与该支配性机构所达成的协议。我们不能强迫任何人参与这种契约协议,而每一个人永远都可以选择成为一个独立者。我们也可以选择成为国家的委托人,正如我们在其他联合体中所做的一样。如果说,自由意志论观点使协议契约的观念成为了一个重要的观念的话,那它也根本不是一种社会契约论。因为社会契约论正视诸如建立共同公共法制一类的原初性合同,这些共同的公共法制规定并规导着政治权威,适用于作为公民的每一个人。政治权威与公民身份都是通过社会契约观念本身而得以理解的。由于自由意志学说把国家视为一种私人性联合体,所以它否认契约论的根本理念,故而,对于基本结构之特殊正义论来说,自由意志学说没有任何作用,这一点也就非常自然了。
  通过总结这些基本问题,提示这些跟自由意志学说和功利主义学说的区别,旨在通过演示澄清并对照公平正义之独特特征及其对基本结构的重视。对完善论、直觉主义和其他人们所熟悉的道德观点,我也可以作类似对比。这里的问题是告诉人们,为什么基本结构具有一种特殊地位,以及为什么探询各种规导基本结构的特殊原则是合乎理性的。
  第四节 背景正义的重要性
  我将从解释以下几种考虑入手,这些考虑使我们把基本结构视为正义第一主题,至少当我们从一种康德式的社会契约论框架内入手时是这样的。
  第一个考虑是,假设我们从下述最先引人注意的理念开始,即社会环境与人们相互间的关系应该永远按照公平达成并充分尊重的自由契约来加以发展。则需要立即加以说明的是,这些契约在什么时候是自由的?达成这些契约的社会环境又在什么时候是公平的?另外,如果说这些条件可能在较早的时候是公平的话,那么,许多相互分离和明显公平的契约、以及各种社会趋势和历史偶然性之积累起来的结果,就可能随着时间的推移而改变公民的各种关系和机会,以至于达成自由而公平契约的条件不再适用。属于基本结构的那些制度的作用将确保正义的背景条件,各个体和联合体的行为正是在这些正义的背景条件下发生的。除非这一结构得到恰当地规导和调整,否则,最初正义的社会过程就将不再是正义的,无论那些特殊交易照当时人看来是如何自由和公平。
  例如,当我们说由自愿的市场交易所导致的分配一般是不公平的(即使竞争效率所需的全部理想性条件都得到满足),除非领先的收入和财富分配、以及市场制度的结构是公平的。人们必须恰当地获得现存的财富,所有的人都必须有获取收入、学习所需技艺等等的公平机会。再者,背景正义所必需的条件可能会受到削弱,即便没有人不公平地行动,或者所有的人都不清楚许多相互分离的交易之总体结果是如何影响他人的机会的。不存在任何要求各经济主体在其日复一日的事务中可以实际遵循的、能够防止这些不如意结果的切实可行的规则。这些结果常常是如此遥远或如此间接,以至于通过各种适用于个体的限制性规则来预先阻止这些结果的企图,都可能成为一种分外的负担——如果说不是一种不可能承担的负担的话。
  在人们所熟悉的这些观察中,需要强调四点:第一,我们无法通过只注视当下环境中的个体行为和联合体行为来谈论这些结果——无论从某种社会的观点来看,人们所达成的契约是否正义或公平。因为这种估价在很大程度上取决于基本结构的特点,取决于基本结构是否能成功地维持背景正义。因此,工薪契约是否公平,就(比如说)依赖于劳动力市场的性质:必须防止市场劳动力的过剩,而在雇佣者与被雇佣者之间应该达成公平的劳动力契约。但是此外,公平——例如机会均等——还取决于根本性的社会条件,包括回顾这些条件并且远不带有偏见。
  第二,公平的背景条件可能在某一时期存在,随之又会逐渐遭到削弱,即使我们用那些在恰当规定的地方适用于各种交易的规则来判断人们的行动,也没有哪一个人是公平行动的。每一个人都有理由相信他们是在公平地行动,并小心翼翼地尊重那些支配契约的规范,这一事实也并不足以保持背景的正义。下述一点虽显而易见却很重要,当我们的社会世界弥漫着口是心非和欺诈现象时,我们就会认为,法律和政府之所以必需,仅仅是由于个体的行动具有不公平的倾向。但与之相反,对于背景正义来说,这种倾向毋宁是被腐蚀的,甚至于在个体公平行动时也是这样。相互分离和独立的交易之总体结果是偏离而非接近背景正义。我们可以说,在此情形中,那只看不见的手在把事情导向错误的方向,它有利于形成一种供大于求的积累状况,这种积累成功地维护了不正当的不正义,并限制了机会均等。因此,我们需要有各种特殊制度来保持背景正义,需要有一种正义观念来界定如何去建立这些制度。
  第三,前面的观察假定,不存在任何行得通的和切实可行的可以轻易强加于个体身上防止背景正义发生腐败的规则。这是因为,支配契约和个体交易的那些规则不可能太复杂,或者说不能要求太多能为人们正确运用的信息。它们也不应该禁止个体与许多广泛分散的第三方达成契约,因为这会使交易付出额外代价。毕竟,适用于各种契约合同的规则是实践性的和公共的指导规则,而不可能是人们所想像的那种复杂的数学公式。因此,任何通情达理的规则图式都不能超出个体完全从容把握和遵循它们的能力,也不会给公民施加他们通常所无法满足的各种知识要求和预见要求的负担。个体和联合体无法理解用集体性眼光来打量的其特殊行动的分化状态,我们也不能期待他们去预见那些塑造和转变现时倾向的未来环境。倘若我们考虑到地产买卖的积累性效果、及其代际遗产的传递,所有这一切就一目了然了。很明显,给父母(作为一家之主)施加一种义务:即让他们自己的遗产适应于他们对遗留给下一代的实际遗产所产生的总体效果作出的估价,这是不合情理的,更是难以逾越的。
  因此,第四点也即最后一点便是,我们达到了有关两类社会规则以及这些规则实现于其中的不同制度形式之间的劳动分工理念。基本结构首先包含着界定社会背景的各种制度,也包括不断调适和弥补不可避免的偏离背景公平之倾向的操作,比如收入税和遗产税一类的操作。这些税是设计用来均衡财富所有制的。这种结构也通过法律系统来强化另一组支配各种具体交易和个体与联合体之间合同的规则(如契约法等等)。与欺诈和威胁以及类似行为相关的法规,便属于这些规则之列,而这类规则可以满足简明而实用的要求。建立这些规则,是为了使个体和联合体在追求其目的时自由而有效地行动,没有其他多余的限制。
  总而言之,我们是从基本结构着手,并力图弄清楚这种结构本身应该如何作出必要的调整,以保持背景正义。事实上,我们所寻求的是在基本结构与那些直接应用于个体和联合体并为他们在特殊交易中所遵循的规则之间作出一种制度化的劳动分工。倘若能够确立这种劳动分工,那么,个体和联合体就可以在基本结构的框架内更有效而自由地推进他们的目的,并确保他们能认识到,在社会制度的其他方面要保持背景正义,就需要作出必要的修正。
  第五节 基本结构如何影响个体
  更深层的反思也触及基本结构的特殊作用。迄今为止,我们业已表明,若想使个体间的交易达于公平,必须有某些背景条件,这些条件描绘出个体相互间客观环境的特征。但是,个体本身的品格和利益又怎样呢?这种东西并非被固定的或给定的。正义论必须考虑人们的目的和志向是如何形成的,而这种考虑却属于更为广泛的思想框架,正义观念正是按照这一思想框架来解释的。
  现在,大家都承认,社会的制度形式影响着社会的成员,并在很大程度上决定着他们想要成为的那种个人,以及他们所是的那种个人。社会结构还以不同的方式限制着人们的抱负和希望,因为他们有理由部分按照他们在该社会结构内部的立场来看待他们自己,并有理由解释他们可以实际期待的手段和机会。所以,一种经济制度不仅仅是一种满足人们现存欲望和抱负的制度图式,而且也是一种塑造人们未来欲望和抱负的方式。更一般地说,基本结构塑造着社会制度持续生产和再生产某种个人及其善观念共享各种文化的方式。
  再者,我们也不能把个体的才能和能力看作是固定不变的自然天赋。诚然,即便作为已经现实化的才能和能力,在假设的意义上,也还存在一种有意义的发生因素。然而,离开社会条件,这些才能和能力也无法实现。当它们得到实现时,它们总是采取许多可能形式中的某一种。获得发展的天赋能力永远是一种选择,一种对许多有可能实现的可能性的具体选择。此外,一种能力并不是——比如说——一种带有不受社会环境影响的明确可以衡量的电脑式能力。影响人们实现其天赋才能的各种因素,包括鼓励和支持的社会态度、以及有关训练和使用这些才能的各种制度。因此,即使是一种潜在才能,在任何既定的时候也不是某种不受现存社会形式和迄今为止的生活过程中各种特殊偶然性因素影响的东西。所以,不单是我们的终极目的和对我们自己的希望,而且还有我们业已实现的各种能力和才能,在很大程度上都反映着我们的人格史、机会和社会地位。我们绝对无法知道,由于这些因素的变化,我们会变成怎样的人。
  最后,我们必须把前面所述的各种考虑与下述事实联系起来:这事实是,基本结构为公民的生活前景所能开辟的最大可能性,有赖于他们的社会起源、他们已经实现的自然天赋、以及各种偶然的机会和因素,这些都塑造着他们的人格史。我们可以假定,这些不平等性无法避免,或者说,它们是维护有效社会合作所必需的、或对于有效社会合作非常有利。在假设的意义上,我们有各种理由解释这种情况,但在这些理由中,对刺激的需要是惟一的。
  生活前景的不平等本身可以通过将之与其他不平等性进行比照而得到澄清。因此,我们可以想像这样一所大学,在其中存在三种教师级别,且每一个人在相同的时间段内均处在各自的级别上,都得到相同的工资。这样,如果说在任何既定时间内存在着级别和工资的不平等,那么,在具有各种能力的成员之间,就不存在任何生活前景上的不平等。当某一联合体的成员采取一种轮流占有较高特权或具有较高报酬的职位图式时,也可能同样不存在任何生活前景上的不平等,这也许是因为他们都承担了较大的责任。倘若我们设计了这样一种图式,排除各种偶然、死亡和类似的因素,以使所有的人在相同时间内都担当这些职责,那也不存在任何生活前景上的不平等。
  正义论所必须调节的,是各公民之间在生活前景上的不平等,这些不平等产生于社会开始时的状态,产生于天赋优势和历史偶然性。即使这些不平等在某些情况下并不很大,其影响也可能极为严重,足以使这些不平等形成长期的积累性后果。康德式的契约学说集中关注于这些基本结构上的不平等,它坚信,这些不平等是最根本的。一旦我们建立了控制这些不平等的恰当原则和必要制度,如何调节其他不平等的难题便能较容易解决。
  第六节 作为假设的和非历史的原初契约
  在公平正义中,基本结构的制度,是公正的,如果这些制度可以满足自由而平等的道德个人在一种人际公平的境况下用来调节该结构的那些原则。其主要的原则有二:(1)每一个人都有一种平等的要求获得最广泛平等的基本自由权利,而此一平等的基本自由图式,与所有人之类似的自由图式是相容的。(2)社会和经济的不平等在下列条件下是可以允许的:即如果(甲)这些社会和经济的不平等可望最有利于那些最不利者;(乙)各种职业和职位在机会均等的条件下对所有人开放。
  让我们考虑一下,基本结构的特殊作用是如何影响原初契约的各种条件、并使我们必定将这种契约理解为假设的和非历史的。现在,且让我们假定基本结构是无所不包的社会制度,它决定着背景正义。(请注意:在此,我将国家间的正义问题搁置不谈。)因此,首先,任何被设想为自由而平等的道德个人之间的公平境况,都必须是一种该制度内部恰当均衡各种偶然性的境况。当人们知道他们现在在一持续发展的社会中所处的地位时,他们所达成的实际契约就会受到不同的社会偶然性和自然偶然性的影响。人们所采用的各种原则均依赖于其制度结构内部所发生的各种事件的实际过程。我们无法通过实际契约超越于偶然事件之外,或是具体规定一种适当而独立的标准。
  在我们解释清楚作为自由而平等之道德个人的各派时,我们也就清楚了为什么他们要进行理性的推理,仿佛他们对他们自己知之甚少(在这里,我们又涉及到了无知之幕的限制)。因为,若不这样开始,也就是继续容忍多样而深刻的偶然性结果影响那些调节人际社会关系的原则。因此,我们设定,各派并不知道他们在社会中所处的地位,不知道他们的阶级地位或社会身份、以及他们在天赋才能和能力分配上的运气好坏,一切都未超出正常范围。各派也不知道他们的终极目的和利益、或他们的特殊心理构成。
  最后,为了建立代际公平(比如说,在一种正义储存原则基础上所达成的契约),各方(我们假定他们都是同时代人)都不知道社会的现状。他们没有任何有关自然资源或生产资产的信息,或者说,他们没有任何有关超出可以从正义环境中获得的假设中推导出来的技术层次的信息。他们这一代人的相对善恶特征是他们所不了解的。因为当同代人受到一种有关社会现状的一般描述的影响、并一致同意如何相互对待时,对于他们之后的各代人而言,他们尚未考虑到基本结构内部所发现的各种历史偶然因素和社会偶然性的结果。故此,我们便遇到了一种较薄弱的无知之幕更为厚重的铁幕:我们尽可能将各方仅仅理解为道德的个人,且他们不受各种偶然性的影响。为了公平起见,原初状况对各方都一视同仁,因为作为道德个人的他们是平等的:同样相关的属性限制着每一个人。从一种无信息状态开始,我们在足够公正的信息中允许人们达成合理的契约,尽管这还是适当摆脱了历史的、自然的和社会的偶然影响。相当丰富的信息将与公平性相适应,但一种康德式的观点所追求的东西却不止于此。
  因此,为什么我们必须把社会契约视为假设的和非历史的?个中原因已经一目了然了。我们的解释是,原初状态中的契约,代表着在表达某些理性限制的理想的和非历史条件下的一种合理慎思过程的结果。实际上,不存在任何执行这种慎思过程、并确保该过程符合各种强加条件的实用方式。因此,该结果不能通过某种实际情况下各方慎思所承认的纯程序正义来确定。相反,这种结果必定是通过分析性的理性推理来决定的。这就是说,原初状态将具有足够精确的特征,以便人们有可能依据各派的本性和他们相互遭际的境况,来制定出那种可以得到理性平衡支持的正义观念。该正义的内容必定是人们通过理性才寻找到的。即是说,是他们通过解决原初状态所设置的契约问题发现的。
  为了保持契约条款解释的现时性,所有的正义问题都是通过适用于同时代人的那些限制来加以处理的。我们可以考察一下正义储存的情形:由于社会是代际间长期合作的系统,因而就需要有一种储存原则。我们不去想像一种(假设的和非历史的)各代之间的直接性契约,相反,我们却可以要求各方一致达成一种储存原则,该储存原则须服从于他们必定要求其前辈各代所遵循的进一步的条件要求。因此,正确的原则便是,任何一代(和所有各代)的成员所采用的原则,也正是他们自己这一代人所要遵循的原则,亦是他们可能要求其前辈各代人(和以后各代人)所要遵循的原则,无论往前(或往后)追溯多远。
  一旦人们了解到,把原初状态说成是假设的和非历史的并未造成任何困难,那么,也就能够正确理解其理论目的了。根据契约条款解释的现时性,我们似乎可以只须通过按照已规定好的程序约束来实施我们第一原则的道德推理,就可以在任何时刻进入这种境况。我们已经考虑过许多普遍层次上的判断,从较为特殊的到最为抽象的。所以,如果我们认肯这些约束所表达的各种判断,并因之认肯具体体现在平等的道德个人——当他们采用基本结构的第一原则时——之间公平理念中的那些价值,那么,我们就必须接受作为其结果的正义观念的限制。原初状态「的设置]是一种代表并统一我们道德思想的形式因素和普遍因素的努力,是为了利用这些因素来决定哪些正义的第一原则最合乎理性,是人们所采用的一种可操作的和生动的建构。
  我把本节的内容总结一下:一旦我们注意到基本结构的独特作用,以及其中之各种偶然性的抽象物,以便去发现一种适当的调节该基本结构的正义观念,类似于原初状态一类的观念似乎就不可避免。而当我们把基本结构当作正义的首要主题时,该观念就是社会契约理念的一种自然延伸。
  第七节 原初契约的独特特征
  对此,我要考虑为什么原初契约具有使其区别于其他所有契约的特征。我们的解释又一次触及基本结构的独特作用:我们必须在此一结构内达成的特殊契约与最初契约之间、在此一结构内所形成的联合体与作为社会公民成员身份之间作出区分。首先让我们考虑一下特殊契约。在典型意义上说,这些特殊契约均建立在各派已知的(或可能的)资产、能力、机会和利益的基础上,如同它们也是在背景制度内得到实现一样。我们可以假定,每一方——无论是个体,还是联合体——都有自己各种可能的选择,他们也能比较这些选择可能的利弊,并因之付诸行动。在某些确定的条件下,某个人对一项合伙投资事业的贡献,或对一持续发展的联合体的贡献,是可以作出估价的:人们只注意到,倘若没有个人的参与,这种投资或联合将会如何进行,而这种差异正衡量出其投资或联合的价值。联合对个体的吸引力是通过比较他们的机会而得以确定的。因此,特殊的契约是在基本结构内现存的和可预见的各种关系的外形情景中达成的。也正是这些外形给契约的算计提供了一个基础。
  而一种社会契约的情景却殊为不同,在各种事实中,它必须允许三个事实:即在我们的社会中所给定的成员身份;假如我们不属于该社会的话,我们便无法知道我们能够怎样存在(或许,这种想法本身没有意义);以及作为一个整体,社会没有任何目的或目的安排,而在这一方面,联合体和个体则不然。一旦我们试图把社会契约视为一种普通的契约,并追问导向该契约的思考是如何开始的,这些事实的意义就显而易见了。由于人们在其社会中的成员身份是给定的,所以就不存在任何让各派比较其他社会之吸引力的问题。而且,人们也无法去确认某个人对他尚不属于其成员的社会所具有的潜在贡献。因为这种潜在性是人们所无法知道的,而且在任何既定情况下,它都与他们的现存境况毫不相干。不独如此,从作为一个从整体上面对着任一个成员的社会立场来看,也不存在任何达成契约的、和我们可以借此评价某一个体之潜在社会贡献的目的系统。联合体和个体倒是有这类目的,但秩序良好的社会却没有这类目的。尽管它具有给予其所有公民以正义的目的,可那也不是一种可以衡量所有公民被期待的贡献大小、并在此基础上决定其社会作用或价值(从一种社会的立场来看的价值)的目的。在一种康德式的观点中,个体对于被目为一联合体的社会(以便社会有权向源自该联合体的既定成员的目的之联合提出条件)的贡献观念没有任何地位。因此,我们有必要用一种特殊的方式来解释社会契约,该特殊方式使社会契约与其他的合同区别开来。
  在公平正义中,我们是通过解释原初状态的观念来做到这一点的。这种建构必须反映出我们刚才所提到的那些根本性对比,它必须提供为人们所忽略的各种要素,以使人们能够达成一种合理的契约。在上一段行文里,我们依次考察了三个事实。与第一个事实相联系,各派在原初状态中都设想,他们在其社会中的成员身份是固定不变的。这一假设反映了下述事实:即我们生来就处在我们的社会之中,并在其框架内实现我们人格之多种可能形式中的某一种人格形式。在此,并不产生我们进入另一个社会的问题。因之,各派的任务就是一致同意在该社会之基本结构中度过他们的人生。如果说,各派已经采取的这些原则将毫无疑问地允许人们移居(在各种适当的限制下)的话,那么,它们也将允许社会作出这样一些安排——只有在允许人们移居的条件下,这些安排才是正义的。人们所形成的对个人和地位的依恋。对各种联合体和共同体的依恋、以及对各种文化联系的依恋,在通常情况下都强烈得难以割舍,而这种事实是无可叹悔的。因此,移居的权利并不影响我们把基本结构看作是正义的,因为这种结构将被视之为这样一种图式:人们生来就处在这种图式之中,并有望在该图式中实现一种完整的人生。
  现在,让我们转过来谈谈前面所讲的第二个事实。请注意:无知之幕不仅确立了平等的道德个人之间的公平,而且也排除了有关各派之实际利益和能力的种种信息,它与下述方面相对应,在此方面,我们撇开了我们在社会中的地位和历史,甚至也无法知晓我们的潜在能力,而我们的利益和品格仍会形成。因此,这种原初境况恰当地承认了我们的本性是,我们是理性而负责的存在,离开社会,我们的本性就只包括多种可能性中的一种潜在可能性。第三个也是最后一个事实是,除了那些通过正义原则本身所确立的目的之外,或者说,除了由这些原则所授予的那些目的之外,不存在任何其他的社会目的,但人们仍然尚未采用这些原则。
  尽管如此,虽然那些典型地影响着社会内部各种契约的算计,在原初状态中没有任何作用,这种原初境况的其他方面也可以为人们提供合理思考的背景。因之,选择并不是加入其他社会的机会,恰恰相反,选择只是调节人们自身社会之基本结构的正义观念目录。各派的利益和偏好都是由他们对首要善的欲望所给定的。他们特殊的终极目的和目标的确已经形成,尽管他们并不知道这一点,而他们通过基于(在原初状态下)选择首要善所要捍卫的,正是那些业经形成的利益,以及保存道德人格的必要条件。最后,普遍社会理论的适用性,给人们估价其所选择的正义观念之可行性和结果提供了一个充足的基础。鉴于原初状态的这些方面,作为一种合理事业的社会契约理念可以得到维护,尽管这种契约具有不同寻常的本性。
  第八节 人的关系的社会本性
  现在我们来考察正义原则本身的内容,它反映着人的关系之社会性的三个方面。其一,差异原则(它控制着经济和社会的不平等)并不区分作为社会成员的个体所获得的东西与他们尚末成为社会成员时已经获得的东西。的确,有关某一个体超出其在另一社会或在自然状态中所处境况之利益的观念毫无意义。倘若我们愿意,我们可以在确定对原初状态的论证时,引入这种与所谓非契约观相联系的自然状态。可以将这种非契约观定义为普遍利己主义及其结果,而这种普遍利己主义倒是可以起到自然状态的作用。但是,这些条件并不确认一种明确的状态。原初状态中的全部已知情况是,每一种适合于各派的正义观念都具有优于普遍利己主义的效果。不存在任何决定某一个人对社会的贡献,或者决定每一个人比他们在不属于该社会时所可能的状态要好多少的问题。这样,也就不存在任何通过诉求于这些估价来调整公民之社会利益的问题。尽管我们可以在社会内部各联合体中引出这种区分,但当我们采用基本结构的原则时,这些类比式的算计根本没有什么根据。无论是我们在其他社会中的境况,还是我们在一种自然状态中的境况,对于评估正义观念都没有什么作用。而且很清楚,这些观念也与应用正义两原则毫不相干。
  其二,与其一相联系,正义两原则规导着人们在这种基本结构内反过来贡献于联合体或其他形式的合作时如何获得各种资格(权利)。诚如我们业已看到的那样,这些贡献是基于个体和联合体之特殊目的来给予评价的。而人们所作出的贡献部分地受其努力和成就的影响,部分则受社会环境和社会偶然因素的影响。我们只能把贡献界定为在这样或那样的境况中对这样或那样的联合体的贡献。这些贡献反映着个体之于某一特殊群体的边际效用。我们不能把这些贡献误解为是对社会本身的贡献,或误解为是对公民成员之社会价值的贡献。我们不能把个体资格的总和、甚或他们对社会内部各联合体的无偿贡献之总和看作是一种社会贡献。在康德式的观点中,下述想法没有任何地位:个体对社会的贡献,平行于个体对社会内部各联合体的贡献。只要我们比较一下各公民的价值,他们在正义且秩序良好之社会里的价值就永远平等而这种平等是在基本自由和机会均等的制度中、以及在差异原则的操作中反映出来的。
  关于第三个也是最后一个方面,请回顾一下,在一种康德式的观点中,各派均被看作是自由而平等的道德个人。说他们是道德个人,也就是说他们具有一种善观念(一个终极目的系统)和一种理解正义观念并在其生活中遵循这种正义观念(一种正义感)的能力。这样,我们便可在两个题目下来解释道德个人的自由:第一,作为自由的个人,他们都把自己视为具有通过理性、也就是通过作为其自律之表现的合理且理性的原则,来规导他们所有的其他利益。甚至是根本性最高利益的人。进而言之,自由的个人并不认为他们自己与任何一种特殊的终极目的或类似目的有着不可分离的联系,而是认为他们自己总能按照各种理性考虑来评价并修正他们的目标。第二,我们假定,自由的个人能为他们的利益和目的负责。他们能够控制并修正他们的各种要求和欲望,并根据环境的要求,为这种行动承担责任。
  故而,应用于社会制度的自由,意味着某种权利和自由的模式。而平等的自由则意味着,某些基本的自由和机会是平等的,而社会和经济的不平等要通过各种经过恰当调整、用以保持这些自由之公平价值的原则来加以调节。可以从上述对应用于道德个人和社会形式中的自由定义中见出,我们显然不能把自由而平等的道德个人定义为这样的个人:即他们的各种社会关系都恰好符合人们在原初状态中可能一致同意的那些原则本身。因为这样讲可能会削弱这些原则的论证基础,而这些原则的论证基础正建基在它们是人们可能采用的原则这一点之上的。但是,一旦我们用那些具有一种制度化表达形式的术语来描绘各个派别时,如果基本结构的作用是既定的,那么,将正义的首要原则直接应用于基本结构就决非偶然。道德个人的自由和平等,需要某种公共形式,而「正义」两原则的内容则满足了这一期许。而且,这也与——比如说古典功利主义形成对比,后者把人趋乐避苦的能力,或者为了实现某种具有本能价值的经验当作最为基本的东西。如果用这种方式来定义的话,就无须任何特殊的制度表达形式,尽管某些社会形式作为达到一种更大幸福之网络平衡、或一种更大价值总量之更有效手段的社会形式,无疑要优于另一些。
  第九节 基本结构的理想形式
  现在我们来谈谈第四点也是最后一个要点(见第一节末尾):即尽管在决定分配份额时可以理性地依赖于较为普遍的纯程序正义,也必须将正义观念归并于一种基本结构的理想形式,而持续发展的社会过程之积累性结果正是按照这一基本结构来加以限制和调整的。
  鉴于基本结构的这一特殊作用,人们自然会提出这样一个问题:自由而平等的道德个人根据什么原则来接受下述事实——即社会和经济的不平等受到社会运气、天赋机缘和历史偶然性的深刻影响呢?由于各派都把他们自己看作是这样的个人,所以,对于他们来说,一个明显的出发点就是,假设所有社会的首要善(包括收入和财富)都应平等,每一个人都应拥有相等的份额。然而,他们必须考虑到各种组织化的要求和经济的效率。因此,停留于平均分配是不合乎理性的。如果各种组织化的和经济的不平等跟平等自由和机会均等没有矛盾,那么,基本结构应该允许有这些组织化的和经济的不平等,只要这些不平等能改善大家的境况,包括那些最不利者的情况。因为他们是从平等的份额起步的,那些获利最少的人就有一种否决权(将平均分配作为基准线〕。因之各派就可以达成差异原则。在这里,平均分配之所以作为基准线而为人们所接受,是因为它反映出人们代表自由而平等的道德个人时处于怎样的境况。在这些人中间,那些比别人得利较多的人,将按照有利于改善那些获利较少的人的境况之条件来行动。这些直觉性的考察,表明了为什么差异原则是控制社会和经济之不平等的恰当标准的缘由之所在。
  理解差异原则,必须牢记这样几个问题:首先,随着正义两原则一前一后地发挥作用,它们便在分配份额的实际决定中合并成纯程序正义的一个重要因素。它们适用于基本结构及其资格获得制度,在恰当的限制范围内,任何分配制度的结果都是公正的。只有通过发挥一种公平的社会进程在时间中的实际作用,才能达到一种公平分配,而在这一公平社会进程中,人们按照各处公共宣布的规则来获取并尊重各种资格。这些特征正是对纯程序正义的界定。因此,如果有人抽象地提出一种既定资源的分配对于那些已经明知其欲求和偏好的个体来说是否比另一种分配更为公正的问题,那么,他就绝对找不出任何解答这一问题的答案。
  因之,正义诸原则(尤其是差异原则)适用于调节社会和经济之不平等的各种主要的公共原则和公共政策。可以用它们来调整资格(权利)和工薪制度,平衡这种制度所使用的各种为人们熟悉的日常标准和格准。比如说,差异原则就适用于收入和财产税制,适用于财政政策和经济政策。它还可以应用于已经宣布的公共法律和法规系统,但不适用于各种特殊交易或特殊分配,亦不适用于个体和联合体的决定,然则却又完全可以适用于人们处理这些特殊交易和作出这些决定的制度背景。不能有任何未经宣布的、人们不可预测的对公民之期待和获取的干涉。资格(权利)是人们按照公共规则系统所宣布的条件来争取和尊重的。各种税收和限制原则上都是人们可以预见到的,而人们的财富则是在已知条件的基础上获得的,这些条件肯定会转移和重新分配人们的财富。一种反驳意见认为,差异原则要求不断校正各种特殊分配,任意地干涉私人事务。这种反驳是基于一种误解而提出来的。
  再者,正义两原则并不坚持认为,实际分配在任何既定的时候(或是永远)都符合任何人们可遵循的模式,比如说符合平等。或者说,它们并不认为,按分配来估算的不平等程度只限于某一确定的范围,比如说限于吉尼系数(the Gini coefficient)的范围。正义原则所要求的是,各种(可允许的)不平等,应该使某种功能性的分配有利于最不利者的期待,只要这种功能性的分配是由各种公共制度中资格系统的作用所导致的结果。然而,这一目的并不是想消除社会生活中的各种偶然性因素,因为某些偶然性因素不可避免。因此,即使一种不平等的自然资产分配看起来更能保持自由个人的平等,也不会产生重新分配这些资产的问题(假如这种重新分配是可以设想的),因为它与个人的正直不相容。我们无须对各种重大的自然变化作任何特殊假设,我们只是设想,当这些自然变化发生在我们随后的生活中时,它们也受到许多偶然性的影响。制度必须组织起社会合作,以便能激励人们进行各种建设性的努力。我们拥有对我们天赋能力的权利,和一种通过参与公平社会运行而获得各种资格的权利。当然,问题是如何描绘这种公平社会运行的特点。正义两原则表达了这样一种理念:即任何人的拥有不应该少于他们在一种平等的首要善分配中所得到的,而在社会合作可能产生一种普遍改善的结果时,现存的不平等要有利于那些地位改善得最少的人,并把平等分配作为基准线。
  正义两原则也为基本结构具体规定了一种理想形式,而运作中的制度过程和程序过程正是按照这种形式来控制和调整的。这些控制即是对财产积累的限制(特别是,假如存在生产性资产和私人财产的话),而这些限制是从政治自由和机会均等的公平价值中推导出来的,也即以考虑稳定性和可以谅解的嫉妒为基础的,这两个方面又都与自尊这一根本性的首要善相联系。我们需要有这样一种理想来指导各种保持背景正义所必要的调整。正如我们已经看到的那样(第四节),即便是每一个人都按照这些规则——将这些规则强加于个体身上既合乎理性又实用——所规定的那样公平地行动,许多各不相同的交易结果最终还是会削弱背景正义。一旦我们把社会看作(也必须将其看作)包含世代合作的系统时,这一点就一目了然了。因此,即使是在秩序良好的社会里,基本结构的调整也总是必要的。所以,在基本结构与直接应用于特殊交易的规则之间,必须建立一种制度化劳动分工。在执行各种维护正义之基本结构所必需的具体操作的背景制度之框架内,各个个体和联合体都可以自由地发展其目标。
  对一种具体规定这些限制并指导各种调整的结构性理想的需求,并不依赖于非正义。即使严格遵从所有理性规则和实践规则,我们也需要不断地进行调整。实际的政治生活和社会生活常常充满着大量非正义,这一事实恰恰突出了此种必要性。一种不包含任何正义社会秩序的结构性原则的纯程序理论,在我们这个世界上将毫无用处,在这个世界上,政治的目标是消除非正义和引导社会朝一种公平的基本结构变化。一种正义观念必须具体指明政治行为的总体方向。对于背景正义来说,缺少这一理想形式,要想不断调整社会运行的过程以保存背景正义,就没有任何合理的基础,要消除现存的非正义也没有任何合理的基础。因此,理想的理论——它规定着一种完全正义的基本结构——乃是非理想理论的一种必要补充,没有这种理想的理论,要求改变的欲望就缺乏一种目标。
  第十节 对黑格尔批评的回答
  这一节将完成我对第一节里所陈述的四个要点的讨论。我们已经谈到的结论之一,便是对唯心主义的一种回答。问题是这样的:为了制定出一种康德式的正义观念,将康德学说的结构与其超验唯心主义的背景分离开来,并凭借原初状态的建构来给予它一种程序的解释,似乎是件让人称心如意的事情。(这种分离之所以重要,仅仅是因为下述原因:即它使我们能够明白,在一种合乎理性的经验主义框架内,对康德的观点做一种程序性解释究竟有多大可能。)但是,要达到这一目的,我们就必须表明,原初状态的建构——它运用社会契约的理念——不会遭到唯心主义者们对他们时代的契约传统所提出的那些有力的反驳。
  黑格尔曾认为,契约说把社会和国家与一种私人联合体混为一谈,它使得公共法律的普遍形式和内容过多地由偶然而具体的私人利益和个体的人格关切所决定:它可能使得下列事实——即我们是否生来就存在于、且属于我们的社会——变得毫无意义。对于黑格尔来说,社会契约学说乃是理念之不合法的和未经批判的在(他所谓的)“市民社会”中、且仅限于“市民社会”中的扩张。他更进一步地反驳,社会契约学说没有认识到人类的社会本性,且依赖于将其属性归诸于某些独立于社会之外的天赋能力和特殊欲望,并出于各种理论的目的,使他们的这些属性成为先于社会的东西。
  我已经努力对这些批评作出了回答。首先,我坚持认为,正义的首要主题是社会的基本结构,它负有建立背景正义这一根本性任务(第四至第五节)。如果说,这种争辩乍一看来似乎是一种退让,然而实际却不然。我们仍然可以这样来刻画原初状态的特征:它在自由而平等的道德个人之间建立了一种公平契约,而且他们能够达成合理一致的契约。这种特征刻画仰仗于我们以一种确定的方式来设想自由而平等的道德个人,并按照首要善的说明来解释他们的需求和需要(考虑到原初状态作为论证的目的)。当然,我们必须把基于正义观念所达成的契约与所有其他的契约区别开来,但这一要求并没有什么让人吃惊之处:我们应该可以期待这种为基本结构设定原则的契约具有那些使其不同于所有在该结构内部达成的其他契约的特征(第六至第七节)。最后,我指出了公平正义如何才能培植人类社会本性的方式(第八节)。与此同时,由于公平正义是从一种适当的个体主义基础开始的(原初状态被设想为自由而平等的道德个人间的公平状态),所以,它是一种道德观念,该观念在不牺牲个人自由和人格完整的情况下,为各种社会价值提供了一个适宜的空间。
  别的契约观可能无法回答唯心主义者的批评。诸如,霍布斯和洛克的历史过程学说或自由意志论的观点,尽管它们之间有着重大差别,但所有这些观点似乎都会受到反驳。首先,由于社会契约论是人们在自然状态中达成的(如霍布斯和洛克),或者认为,个体一致同意成为那种支配性保护机构的委托人(根据自由意志论的图式),下述情况似乎就不可避免:即他们所认可的这些契约项目或环境条件必定受到那种看似正义的历史过程中各种偶然性和偶发事件的实质性影响,而这种看似正义的历史过程趋势决不能保存或趋向背景正义。洛克的学说已对这一困难给予了鲜明的阐释。他假定,并非所有受这种社会影响的社会成员都具有平等的政治权利:一些公民凭借他们拥有财产而具有投票权,而无产者却没有任何投票权,也无权获得政治权威。在假定的意义上,这种看似正义的历史过程世世代代所积累起来的多样性结果,使得许多人没有财产,而这并不是他们自己的过错;虽然从他们的立场来看,这种社会契约和随之产生的政治权威的托管状态完全合理,且与他们所负的对上帝的责任并无矛盾,它却不能确保他们拥有这些基本的政治权利。从一种康德式的观点来看,洛克的学说不恰当地使道德个人的各种社会关系屈从于那些外在于、并最终削弱着他们的自由和平等的历史偶然性和社会偶然性。洛克强加于这种看似历史过程的那些限制,并不足以刻画出一种可以为自由而平等的道德个人所接受的背景正义观念。我们可以通过下述设想来表明这一点:即社会的影响是直接随着作为自由而平等之个人的人类在自然状态下的创造而产生的。假定他们相互之间的境况能恰当代表他们的自由和平等,而且(正如洛克所认为的)上帝并没有赋予任何人以发挥政治权威的权利,那么,在假定的意义上,他们就会承认各种能够在尔后整个历史过程中保证人们拥有平等的基本权利(包括政治权利)。当我们设想在这一相关时期内,人们过于分散,以至难以达成任何契约时,对洛克观点的这种阅读就使得它成了一种看似非历史性的学说。洛克似乎没有考虑到这种不同选择的可能性,这一点表明了其理论的历史性。
  我还提出过,任何契约论都必须认识到,有必要在维护背景正义时基本结构的具体操作与直接运用于个体和联合体、并支配其特殊交易之法规系统的规定和强化之间进行一种劳动分工。最后,我谈到,在一种康德式的契约论中,对比自然状态下的个体境况与其在社会中的境况毫无用处。这种比较只属于背景制度框架内缔结的那些契约,而对于决定社会成员的基本权利毫无作用。况且,在公民的各种相对有利因素之间进行比较的基准线,必须以他们现在的关系和社会制度目前发挥作用的方式为基准,而不是以实际的(或者是某种看似正义的)上溯到过去世世代代的具体交易之历史连续性结果是如何改善(或可能会如何改善)每一个人的环境条件——与原初的(或某种假设性的)自然状态相比较——为其基础。我此处的目的,并不是批评其他的契约论。要进行这类批评可能需要进行一种不同的探究。相反,我是在努力解释为什么公平正义要把基本结构作为正义的第一主题,并尝试着为此开出一种特殊的理论来。假定这种结构具有独一无二的特征和作用,那么,就必须对一种契约理念进行适当转化——倘若我们意识到了这种康德式契约学说的意图的话。我已经力图表明,我们如何才能进行这种必要的转化。
第八讲 基本自由及其优先性
  H.L.A.哈特指出,在拙著《正义论》对自由及其优先性的解释的诸种缺陷中,含有两个严重的裂缝。在本讲中,我将大致勾勒且只能大致谈谈如何弥合这两个裂缝。第一个裂缝是,我未能对各派在原初状态中采用这些基本自由并一致同意它们具有优先性所依据的那些根据给予充分说明。这一裂缝是与第二个裂缝相联系的,后者是在立宪、立法和司法三个阶段运用正义原则时,对于如何进一步具体规定基本自由、并使这些基本自由作为已为人们所了解的社会环境条件而得到相互调整,尚无任何令人满意的标准。我将通过实施已在我的杜威讲座中介绍过的那些修正来填补这两个裂缝。我将大致勾勒出这些基本自由及其优先性是如何建立在作为自由而平等的公民观念之基础上的,同时也连带着对首要善作出一种改进性的解释。这些修正显示出,基本自由及其优先性依赖于一种可以被看作是自由主义的个人观念,而不是像哈特所以为的那样,只依赖于对合理利益的考虑。但尽管如此,公平正义的结构和内容仍然大体相同;除了正义的第一原则有一个重要的短语变化之外,正义两原则的陈述没有改变,第一原则对第二原则的优先性亦无变化。
  第一节 公平正义的初始目的
  在谈论基本自由解释中的两个裂缝之前,应该先解释几个基本的问题。首先,我们把正义的两个原则读作:
  (1)在一有关平等之基本自由完全充分的图式——该图式是与所有人都享有自由的类似的图式相容的——中,每一个人都享有一种平等的权利。
  (2)社会和经济的不平等要满足两个条件。第一,它们必须使各种职业和职位在机会均等的条件下对所有人开放;第二,它们必须最有利于最不利的社会成员。
  上述所提到的第一个原则中的改变是:“完全充分的”这些语词取代了《正义论》中所使用的“最广泛的总体系统”。这一改变导致了我在“相容的”一词前面插入了“该图式是”这几个字。稍后我将解释作出这一改变的理由,而对于完全充分的基本自由图式的概念,我将在第八节讨论。眼下,我姑且对这个问题存而不论。
  一个更需先弄清楚的问题是,在正义的第一原则中,平等的基本自由可以具体化为下列表项:思想自由和良心自由;政治自由和结社自由;由个人的自由与完整所具体规定的那些自由;最后是法律规则所包括的各种权利。我们并不赋予一般自由以任何优先性,仿佛某种被称为“自由”实体的东西之运作具有一种突出的价值,并且是政治正义和社会正义的主要目的——如果说不是惟一的目的话。当然,我有一种一般性的推定:即反对在没有充分理由的情况下给人的行为施加法律限制和其他限制。但是,这一推定并不给任何特殊自由以某种特别的优先性。然则,哈特解释说,在《正义论》中,我有时利用一些论证和短语暗示了实体性自由的优先性,尽管诚如他自己所明白的那样,这并不是一种正确的解释。纵观民主思想史,其焦点一直都汇集在取得某些具体自由和宪法保证这一问题上,一如人们在各种各样的权利法案和人权宣言中所见到的那样。我对基本自由的解释遵循这一传统。
  某些人可能会认为,用一种表列的方式来具体规定基本自由,乃是一种哲学的正义概念所不该为之的权宜之计。我们习惯于各种以普遍性定义和完备性第一原理的形式出现的道德学说。然而需要注意的是,假如我们能够找到一种有关各种自由的表列方式,当我们把正义两原则分为两个部分时,这一表列就可以引导原初状态中的各派一致同意这些原则,而不是同意那些适合于他们的其他正义原则,这样一来,我们可以称之为公平正义的“初始目的”即可实现。这一目的是为了表明,正义的这两个原则比那些与传统的功利主义学说、完善论学说或直觉主义学说相联系的第一原理能够提供一种更好的对民主社会中自由与平等要求的理解。当这一初始目的被规定好时,有待于原初状态中各派去选择的正是这些第一原理以及正义的两个原则。
  我们可用两种方式开出基本自由的表列。一种方式是历史的,我们可以概观各民主国家的宪法,并将那些得到正常保护的自由集结成一个表列,然后再来考查这些自由在那些具有良好效果的宪法中所发挥的作用。如果说这种信息并不适合于原初状态中的各派的话,那也适合于我们——适合于正在建立公平正义的你和我——因之这种历史的知识可能会影响我们允许各派进行选择的那些正义原则的内容。第二种方式是,考虑一下,对于两种道德人格能力在整个生活中的充分发展和充分实践来说,哪些自由才是根本性的社会条件。这种考虑使基本自由与公平正义中所使用的个人观念联系起来,我将在第三至第六节里回过头来讨论这些重要问题。
  试设想,我们已经发现了一种道德上公平正义的初始目的之基本自由表列。我们把这一表列视为一个出发点,该出发点能够通过发现第二种表列而得以完善,以使原初状态中的各派有可能一致同意与第二个表列相应的两个[正义」原则,而不是与第一个表列相应的那两个「正义]原则。这一过程可以不确定地继续进行下去,但是,在原初状态的层次上,哲学反思的分辨能力可能会很快耗尽。在发生这种情况时,我们应该以我们最后所偏向的表列为准,然后在人们了解了有关各种社会制度和社会环境的一般知识时,进一步在立宪、立法和司法阶段将这一表列具体化。从原初状态的立场上所引证出来的各种考虑足以决定基本自由的一般形成和内容,足以解释人们为什么要采用这两个正义原则——那只是将这些自由合并起来并赋予它们以优先性的种种选择之一。因此,作为一个方法问题,我们不致因为使用了一步接一步的达于一种自由表列及其进一步具体化的程序而失去任何东西。
  最后要谈的一点关涉到自由表列的使用问题。对自由之优先性的论证如同所有从原初状态所引出的论证一样,总是相对于一定的选择算计的,各派都在这些选择中作出挑选。其选择之一即是对正义两原则的选择,该选择作为其具体化的一部分便包含着一种基本自由的表列和它们的优先性。这些选择的资源便是道德哲学和政治哲学的历史传统。我们将把原初状态和对各派慎思特征的刻画,看作是从已出现的各种选择中挑选正义原则的一种方式。而且这会带来一个重要的结果:确立自由的优先性,既不需要告诉人们,个人的观念——它与原初状态的其他各方面结合在一起——本身足以推导出一个令人满意的自由表列和赋予这些自由以优先性的那些正义原则,也无须表明,人们会依据任何选择算计——无论通过其他原则的补充使正义两原则变得多么丰富——来采纳正义的这两个原则(由自由的优先性所包含)。
  我在此所关注的,是公平正义的初始目的,正如前面所界定的那样,此目的仅仅是想表明,人们通过其他的传统选择方式也会采用这些正义原则。倘若能够达此目的,我们就可以开始进行更缜密的论述。
  第二节 基本自由的独特地位
  完成这些预备性解释后,我开始谈谈基本自由及其优先性的几个特征。第一,自由的优先性意味着,正义的第一原则赋予各种基本自由以一种特殊地位,一如表列所示的那样。相对于公共善的理由和完善论价值的理由来说,它们具有一种绝对的分量。比如说,某些社会群体不能以下述理由——即他们所拥有的那些自由可能使他们得以阻碍各种保持经济效率和经济增长的政策——来否认平等的政治自由。我们也不能以下述理由——即从社会意义上讲,有区别的选择性征兵是最少弊端的建立军队的方式,来证明该征兵方式(在战争期间)的正当合理性。这类考虑都不能僭越基本自由的要求。
  由于基本自由的各种要求之间必定会发生冲突,所以必须调整各种规定这些自由的制度规则,以便这些制度规则适宜于一种连贯性自由图式。在实践中,自由的优先性意味着,一项基本自由只能因一种或多种其他基本自由而被限制或否定,而正如我所讲过的那样,它永远也不能因为公共善或完善论价值的缘故而受到限制或否定。甚至在那些其自由受到限制或否定的人也从这种较大的效益中得到了好处、或是与别人一起分享到了较大利益总量所产生的好处时,也不能这样。由于这些基本自由可能在它们相互间发生冲突时受到限制,所以这些基本自由中的任何一种都不是绝对的。在最终调整就绪的图式中,可以平等地给人们提供所有的基本自由(无论这样做可能会意味着什么),这也不是一种要求。相反,无论怎样调整这些基本自由以构成一个连贯性图式,该图式都要平等地确保所有的公民享有基本自由。
  在理解基本自由的优先性时,我们必须将其限制与其规导区别开来。当这些基本自由只是受到规导时,它们的优先性并未受到侵犯,而为了将这些基本自由结合起来,以形成一种图式并适应于它们的长期实现所必需的某些社会条件,又必须对它们进行规导。只要提供了我将称为的基本自由的“主要应用范围”,也就履行了正义原则。譬如说,对于规导自由讨论来说,秩序的规则就是根本性的。如果没有为人们普遍接受的合乎理性的探究程序和论辩规矩,言论自由就无法达其目的。并非每一个人都能同时开口,或者在同一时刻利用相同的公共设施来达到各自不同的目的。正如要实现各种各样的欲望一样,将各种基本自由制度化,需要有条不紊的和社会的组织。对于限制言论内容来说,必要的规导并不为过,比如说,禁止为某些宗教的、哲学的或政治的学说辩护,或者禁止讨论与评价社会基本结构之正义有关的那些普遍事实和特殊事实,就不为过。对我们理性的公共运用必须予以规导。但是,自由的优先性要求这种规导尽可能不触及每一种基本自由应用的中心范围。
  我想,这样做还是明智的。当正义两原则的其他要求决定免除作证的负担时,在预期那些并非基本的自由可被一般设定令人满意地允许的情况下,把基本自由限定为对之而言确乎根本的自由。对基本自由项目表的这种限制,乃是这些自由的特殊特性所在。无论何时,如果我们扩大基本自由的项目表,都会削弱对那些最根本自由的保护,在自由的图式内造成难以确定的和无指导的平衡问题,而这些问题正是我们曾经希望通过一种适当限制的优先性概念来避免的。因此我将一直假定(而总在提示),在列于该项目表中的基本自由永远具有其优先性,从我对这些基本自由的论证中,人们将经常清楚地看到这种情况。
  关于自由之优先性的最后一点是,我们并不是在所有条件下都要求有这种优先性。然而,出于我们这里的目的考虑,我还是假定,在我将要称之为“合理有利的条件”下,仍然要求有这种优先性。这也就是说,在这样一些社会条件——假使人们已有这种政治意愿,这些社会条件允许有效确立并充分实践这些自由——下,还是要求有这种优先性。这些条件是由社会的文化及其传统和在该社会文化不断制度化的过程中所获得的各种技巧、以及该社会的经济发展水平(并不需要特别高的社会经济发展水平)所决定的,而且毫无疑问也是由其他东西所决定的。我将下述假定作为我们目的的充分证据,这一假定就是,在我们的国家里,如今各种合理有利的条件业已具备,所以对于我们来说,我们要求这些基本自由具有优先性。当然,人们是否有这种政治意愿,则是一个完全不同的问题。如果说,在一秩序良好的社会定义中,已存在这种政治意愿,那么,在我们的社会中,帮助人们塑造这种政治意愿就是政治任务的一部分。
  根据前面所述的有关自由之优先性的论述,我概括出基本自由图式的几个特征。第一,正如我已经指出的那样,我假定,每一种基本自由都具有我将称之为的“中心应用范围”。对于这一应用范围的宪法保护,乃是充分发展和实践自由而平等之公民的两种道德能力的条件。在接下来的一节里,我将详细论述这一点。第二,我们可以使各种基本自由相互融合,至少在它们的中心应用范围内是这样。易言之,在合理有利的条件下,存在一种实际可行的可制度化的自由图式,在该图式中,每一种自由的中心应用范围可以得到保护。但是,这种图式既不能仅仅从具有两种道德能力的个人观念中推导出来,也不能仅仅从某些自由和其他作为适宜所有目的之手段的首要善对于发展和实践这些道德能力来说是必要的这一事实中推导出来。这两种要素都必须适合于一种有效的宪法安排。民主制度的历史经验和对宪法设计原则的反思告诉我们,我们的确可以找到一种实际可行的自由图式。
  我已经谈过,在原初状态中,人们尚未通过适宜的考虑,将这种基本自由的图式具体明细化。只要能够大致勾勒出这些基本自由的一般形式和内容、并理解其优先性的根据所在就够了。对这些自由的进一步具体化[任务」留给了立宪、立法和司法诸阶段。但是,在大致勾勒这种一般形式和内容时,我们必须告诉人们,这些基本自由的特殊作用和中心应用范围可以足够清晰地指导后几个阶段中所进行的进一步具体化过程。例如,个人的基本自由之一,就是持有并独自使用个人财产的权利。这一自由「权」的作用,便是给个人的独立和自尊留有充分的物质基础,而对于发展和发挥「个人的」道德能力来说,个人的独立和自尊都是根本性的。需要避免的是两种较为宽泛的、作为一种基本自由「权」的财产权观念。一种观念是将这种权利扩展到包括某些获取行为和遗产权,以及拥有各种生产方式和自然资源的权利。另一种观念则认为,财产权包括平等参与生产方式和自然资源的控制权利,而生产方式和自然资源应该由社会拥有。我们之所以不能使用这些较宽泛的观念,是因为我认为,我们不能把它们解释为发展和发挥道德能力所必要的观念。这些观念以及其他的财产权观念的优点所在,得等在我们以后有了更多的关于社会环境和历史传统的信息时才能逐步决定。
  最后,我们不能假设对同一个人来说,各种基本自由都具有同样的重要性或价值。因此,自由主义传统中有一个分支便把政治自由看作是比思想自由和良心自由更缺少内在价值的一般市民自由。贡斯当称之为的“现代人自由”被认为是比“古代人自由”更珍贵的自由。在庞大的现代社会里(在古典时代的城邦国家也可能真的如此),在绝大多数个人的善观念中,各种政治自由所占据的地位就更不显要了。政治自由的作用也许在很大程度上只是保存其他自由的工具性作用。但是,即使这种看法正确,也没有任何障碍能阻挠我们把某些政治自由列入基本自由之列、并以自由的优先性名义来保护这些政治自由。因为要赋予这些自由以优先性,只需明白它们对于在现代国家环境下确保其他基本自由极为重要这一点就行了。而且,假如给予它们这种优先性有助于解释优先性的判断,而这些优先性判断是我们经过适当反思后有意认肯的,那么,一切便顺理成章了。
  第三节 个人观念与社会合作观念
  现在,我来考察一下自由解释中的第一个裂缝。回顾一下,这一裂缝关涉到原初状态下各派赖以接受正义之第一原则并一致认同由正义第一原则优于其第二原则的顺序排列所表达的其基本自由之优先性的那些根据。为了弥合这一裂缝,我将引入某种个人观念以及与之相伴的社会合作观念。让我们先考察一下个人观念:我们的本性中有许多不同方面,这些方面都可以根据我们的目标与角度的不同,可以把我们本性中的许多方面单列出来当作特别要紧的部分。这一事实已为诸如政治人(Ho-mo politicus)、经济人(Homo oecononious)和组织人(Homofaber)一类的表述用法所证实。在公平正义中,这一目的就是制定出一个政治正义和社会正义的观念,该观念与现代民主国家最深刻牢固的确信和传统相适宜。而这一工作的关键,便是弄清楚我们是否能够打破我们最近政治史中的僵局;这一僵局就是,人们对基本社会制度的安排——如果要使这些基本社会制度符合个人公民的自由和平等——方式尚未达成任何一致。因此,这一工作刻画出公民在他们由基本结构所具体规定的各种政治关系和社会关系中是如何思考他们自己、以及如何思考他们相互间的关系的。这一观念不能被误当作一种个人生活的理想(比如一种对于友谊的理想),或者对于某种联合体成员的理想,更不要说诸如斯多葛派的智慧者一类的道德理想了。
  对社会合作概念与我将要引入的个人观念之间的联系问题,可以作如下解释:社会合作的概念不仅仅是将可协调起来的各种社会活动有效组织起来、并用公共认可的规则来指导这种活动以达到某种整体的目的。社会合作永远是为了互惠互利,而这意味着它包含两个元素:第一个元素是一种共享的公平合作项目的概念,即可以合乎理性地期待每一个参与者都能接受这些项目,假如大家都能同样接受的话。公平的合作项目准确地表达了一种相互性和互惠性的理念:所有参与合作的人都必须以某种适宜的方式(依一种合适的比较基准来判断,该方式是适宜的)来共享利益,或分担共同的负担。我把社会合作中的这一元素叫做“合乎理性的”「元素」。另一种元素与“合理的”相对应,它指每一个参与者的合理利益,这正是作为个体的参与者所努力发展的。如果说,参与者有关其自身合理利益的观念一般总是各不相同的话,那么,公平合作项目的概念则是他们所共同分享的。社会合作的统一性依赖于各个个人一致认同社会合作的公平项目的概念。
  一种适宜的公平合作项目的概念又有赖于该合作活动自身的本性;依赖于作为该活动背景的社会情景;依赖于参与者的目的和志向;依赖于他们如何把他们自己和他们相互之间作为个人来看待;等等。各种合作伙伴关系和联合关系、或各个小型群体和团队的公平合作项目,并不适合作为社会合作的公平合作项目。因为在后一种情形下,我们一开始就把社会的基本结构目为一种合作形式的整体。这一结构由下述主要的社会制度所组成:宪法、经济政体、法律秩序和法律秩序对财产的具体规定及类似制度,以及这些制度如何融合为一种体系。基本结构的独特之处在于,它为一种适合所有人生根本目的的自足合作图式提供了一个框架,在这一框架内,各种各样的联合体和群体都得服务于这些目的。由于我设想我们所在的社会是封闭性的,所以我们就可以想像,除了生死之外,人们没有任何入门或出口可以进出社会;因此,个人是因其生而进入这个作为自足之合作图式的社会的,而且我们可以设想个人具有终生成为正常而充分参与合作的社会成员的能力。从这些规定中可以推出的必然结论是,如果说社会合作是人们所情愿的和和谐的,且在此意义上也是志愿性的话,那么,其志愿性意义并不是指我们加入或归属于社会内部各联合体和群体的行为是志愿的。对于社会合作,我们别无选择,否则,要么是互不情愿直至仇视抱怨,要么是相互抵制直至内战。
  这样一来,我们所关注的焦点便汇集于具有终生成为正常而充分参与合作之社会成员的个人身上。社会合作的能力被看作是基本的,因为我们把社会的基本结构看作是正义的第一主题。在这种情形下,社会合作的公平项目具体规定着一种政治的和社会的正义观念的内容。但是,如果我们用这一方式来看待个人,我们就是在把两种道德人格能力归于他们。这两种道德人格能力是正当和正义感的能力(即尊重公平的因而也是合乎理性的合作项目的能力)和形成其善观念(因而也是合理的观念)的能力。更具体地说,正义感的能力乃是理解、运用作为公平之社会合作项目的正义原则、并在通常情况下能受按照这一原则来行动的有效欲望驱使(而不仅仅是去按照这一原则而行动)的能力。形成善观念的能力则是人们形成、修正并合理追求这一善观念的能力,这也就是说,它是人们合理追求一种尊重我们自己有价值的人生观的能力。一种善观念通常由一种具有决定性的终极目的或目标图式、和某些个人和联合体(作为个人所依附和忠诚的对象)想要实现的各种欲望所组成的。这种善观念还包括一种我们与世界——宗教的、哲学的或道德的世界——的观点,而那些目的和依附物正是通过这一观点才得以理解的。
  下一步是把这两种道德能力当作成为这一政治正义社会之充分而平等的成员的必要条件和充足条件。那些能够终生参与社会合作的人和那些愿意尊重适当公平合作项目的人,均可视之为平等的公民。在这里,我们假定人们可以在必要的、最起码的程度上发挥这两种道德能力,而且这些道德能力的发挥,在任何既定时刻都可以与一种决定性的善观念相配合。如果这些假定成立,人们在天然禀赋和自然能力上的不同与差异就是从属性的。它们并不影响个人作为平等公民的地位,只有当我们立志去获取某些官职和职位、或者属于或希望加入社会内部的某些联合体时,它们才会成为相关因素。因此,政治正义所关注的是作为包容一切的制度框架之基本结构,个体的自然天赋和天赋才能正是在该制度框架内得以发展和发挥的,而在一社会中,存在着各种各样的联合体。
  迄今为止,我尚未谈到公平合作项目的内容,或者说,还没有谈及我们在此所关注的基本结构及其优先性问题。为了探讨这一问题,让我们概述如次:公平的社会合作项目即是作为平等个人的我们所愿意终生与所有社会成员真诚合作的那些项目。再补充一句:是我们愿意在一种相互尊重的基础上进行真诚合作的项目。加上这一从句,可使我们清楚下面这一点:即当公民们把他们自己、并相互把对方看作是具有必要的构成平等公民之基础的两种道德能力的个人时,每一个人都可以在毫无怨恨或自卑(或因此之故而心怀不诚)的情况下,承认这些公平的社会合作项目。在此背景下,具体制定诸种基本自由并建立其优先性基础的问题,就可以被看作是在相互尊重的基础上决定适宜的公平合作项目的问题。一直到十六、十七世纪爆发宗教战争为止,人们对这些公平项目的了解都十分狭隘。在相互尊重的基础上进行社会合作被那些抱有不同信仰的人们看作是不可能的。或者说,被那些认肯根本不同的善观念(用我所使用的术语来说)的人们看作是不可能的。作为一种哲学学说,自由主义正发轫于这两个世纪,它是随着各种各样有关宗教宽容的论争之发展而发展起来的。至十九世纪,贡斯当、托克维尔和密尔已经在现代民主国家的语境中系统阐述了自由主义学说的主要精华,他们已经看到现代民主国家即将来临。自由主义的一个关键假设是,各平等的公民都有着各自不同的因而也的确是无公度的和不可调和的善观念。在现代民主社会里,这种多样性生活方式的存在被看作是一种正常状态,只有独裁地使用国家权力才能消除这一状态。因此,自由主义把善观念的多元性作为一种现代生活的事实接受下来,当然,条件是这些观念得尊重适当的正义原则所具体规定的各种界限。自由主义既力图表明善观念的多元性是可欲的,也力图表明一自由政体如何适应这种多元性,以实现人类多样性的多方面发展。
  在这一讲中,我的目的是大致勾勒出基本自由及其优先性与前面所描述的平等公民间公平社会合作项目之间的联系。引入我所使用的个人观念及其与之相伴的社会合作观念的要旨,是力图将自由主义的观点向前推进一步。这就是说,力图以两个基础性的哲学概念来加固其假设根基,然后指出我们怎样才能把这些基本自由及其优先性看作是属于社会合作的公平项目之列的,而在基本自由及其优先性中,这种合作的本性满足了这些观念所强加的那些条件。社会联合不再建立在一种共同的宗教信仰或哲学学说所给定的善观念之基础上,而是建立在一种适合于民主国家中自由而平等之公民观念的共享的和公共的正义观念之基础上。
  第四节 原初状态
  为了解释我怎样来达到上述目的,我想非常扼要地概述一下我在其他地方谈到过的我所谓“原初状态”的作用、以及它在这种状态下塑造个人观念的方式。主要的理念是,原初状态将个人观念及其与之相伴的社会合作观念与某些具体的正义原则联系起来了(这些原则具体规定了我前面称之为的“公平的社会合作项目”)。这两个哲学观念与具体的正义原则之间的联系是通过下述原初状态确立起来的:在这种状态中,各派都被描绘为合理自律的社会公民代表。作为这样的代表,各派都在服从原初状态限制的情况下竭尽全力地为其所代表的个人而工作。比如说,各派都被置于相互对称的地位,具有平等的感受。而我所谓的“无知之幕”,意思是指各派都不知道他们所代表的那些个人的社会地位,或那些个人的善观念(及其特殊目的和依附性)、或那些个人显示的能力和心理潜能,等等,等等。而且,正如我已经谈到的,各派都必须在道德和哲学传统所给定的有限选择范围内一致认同某些正义原则。各派对某些明确原则的一致看法,确立了这些原则与原初状态所代表的那种个人观念之间的一种联系。这样设想的个人之公平合作项目的内容,正是以此方式来确定的。
  必须小心区分原初状态的两个不同部分。这两个部分分别与「个人的」两种道德人格能力相对应,或者说与我所谓的“理性的能力”和“合理的能力”相对应。如果说,原初状态作为一个整体,代表着这两种道德能力,因而也代表着充分的个人观念的话,那么,各个派别作为合理自律的社会个人之代表,则代表着诸合理的能力之一种:即各个派别都一致同意这些[正义的」原则,他们相信,从他们所代表的那些个人的善观念及其形成、修正和合理追求这种善观念的能力来看,这些原则乃是最适合于他们所代表的那些个人的——只要各派能够了解到这些事情,他们就会这样认为。理性的能力或者说个人的正义感的能力——在此,即是他们尊重公平的社会合作项目的能力——是通过各派在原初状态中所服从的各种各样的约束和强加于他们的一致意见的那些条件所表现出来的。当各派所采用的这些正义原则得到认肯、且平等的社会公民都按照这些原则来行动时,公民的行动就达到充分自律了。充分自律与合理自律之间的差别在于:合理自律只按照我们合理的能力而行动,只按照我们在任何特定时刻所具有的那种决定性的善观念行动。充分自律则不仅包括这种合理的能力,而且也包括以各种与尊重公平之社会合作项目的方式(即尊重正义原则的方式)来发展我们的善观念的能力。在一秩序良好的社会(在该社会中,公民们知道他们可以相互依赖各自的正义感)里,我们可以设想,一个人通常都想行正义之举,也都想被别人看作是可以终身充分参与合作的社会合作成员而值得信赖的人。因此,充分自律的个人由于受到共享之正义原则所具体指明的各种理由的驱动,能够公开地承认公平的社会合作项目并照此行动。然而,各个派别都只是合理自律的,因为各种理性的约束都还只是从外部强加的。确实,各个派别的合理自律纯粹还只是人为主体的自律,他们生活在一种为塑造既作为理性的又作为合理的个人之充分观念而设计的建构之中。在一秩序良好的社会里,平等的公民之所以是充分自律的,是因为他们能自由地接受理性的约束,而此时此刻,其政治生活便反映了这种把社会合作的能力当作最基本能力的个人观念。正是积极主动的公民之充分自律,表达了这种将要在社会世界中实现的政治理想。
  因此我们可以说,原初状态中的各派作为合理的代表在下面两个方面是合理自律的:第一,我们并不要求他们在其慎思中运用任何先验的或预先的正当和正义原则,或者受这种原则的指导。第二,在达成有关何种正义原则可以作为合适选择而予以采用的一致意见时,就其允许他们作出决定的信息限制而言,各派都只接受他们认为是他们所代表的那些个人之决定性的善的指导。原初状态中各派对正义两原则达成的一致,必定是建立在此种意义上各合理自律之理由基础上的一致。因此,我们实际上是在用各派合理自律的思考,来从各种给定的选择中挑选出他们所代表的个人之间进行社会合作的公平项目。
  要充分说明上述概念,可能还需要作更多的解释。但在这里,我必须转向另一个问题:是哪些考虑驱动了原初状态中各派的行为?当然,他们的总体目的是履行他们的责任、并竭尽所能地发展他们所代表的那些个人的具有决定性意义的善。问题是,如果无知之幕的限制是既定的,对于各派来说,就似乎不可能确定这些个人的善,因之也似乎不可能达成一种合理的一致。为了解决这个问题,我们引进了首要善的观念,并在这一名目下列出各种首要善的表列。我们的主要理念是,首要的善是通过追问哪些东西是使个人能够追求其具有决定性意义的善观念。并发展和发挥他们的两种道德能力所通常必需的社会条件和适合于所有目的的手段而挑选出来的。在这里,我们必须注意民主社会中的各种社会要求和正常的人生环境。首要的善是实现两种道德能力的必要条件,也是一足够广阔之终极目的范围内适合于所有目的的手段,这一点是以各种各样有关人的需要和人的能力、这些需要和能力的特殊状态与教养要求、社会的相互依赖性关系等普遍事实为先决前提的。我们至少需要大致地说明各种合理的生活计划,这些合理的生活计划表明了为什么他们通常具有某种结构并依赖于对这些生活计划的形成、修正和执行来说是首要善的东西。某种东西是否被算作首要善,并不是通过追问对于达到终极目的来说什么是根本性的普通手段来决定的,而一种完备的经验概观或历史纵览可以告诉我们,人们通常或在正常情况下,都共同具有这种终极目的。如果说确有这类终极目的的话,也可能是微乎其微的。而这些终极目的也不会达成一种正义观念的目的发挥什么作用。对首要善的特征刻画并不依赖于这类历史事实或社会事实。如果说,首要善的确需要有一种对社会生活的普遍环境和普遍要求的知识,那也仅仅是需要按照一种预先给定的个人观念而已。
  在《正义论》中,我列举了五种首要的善(与此同时,我也指出了为什么要使用每一种首要善的理由),现复述如次:
  (1)基本自由(思想自由和良心自由等等):这些自由是发展和充分而明智地实践两种道德能力所必要的背景性制度条件(这一点尤其表现在稍后第八节中我将称之为的“两种基本情形”中);对于保护具有决定性意义的善观念之广泛范围(在正义的界限之内)来说,这些自由也是不可缺少的。
  (2)移居的自由和多种机会背景下选择职业的自由:这些机会允许人们追求多样性的终极目的并影响人们修正和改变这些终极目的决定——如果我们有此欲望的话。
  (3)各种职位的权力和特权与各种职责:这些东西给各种各样的自我管理和自我的社会能力确定了范围。
  (4)收入和财富,我们大致可以将其理解为可用于所有目的的手段(具有一种交换价值):收入和财富对于直接或间接地达到一种广泛的目的范围来说是必要的,无论它们碰巧是什么样的目的。
  (5)自尊的社会基础:这些基础通常是基本制度中的本质方面——如果公民想要获得一种活生生的对他们自己作为个人的价值感、并想能发展和实践其道德能力、进而自信地达成其目标和目的的话。
  请注意:正义两原则是根据社会的制度性保护来评价社会基本结构的,而且也是这样来设计这些首要善中的某些首要善(譬如,基本自由)、并规导其他首要善(比如,收入和财富)的生产和分配的。因此,一般说来,我们所必须解释的是,为什么各派都要使用这一首要善的表列,且为什么他们采用正义两原则是合理的。
  在本讲中,我无法讨论这些一般性的问题。除了基本自由之外,我还将假定,依赖于首要善的根据对于我们的目的来说是足够清楚的。我在下一节里的目标,是解释为什么基本自由确实是首要的善(假定刻画各派所代表的公民之特征的那种个人观念是既定的),而且为什么保证这些自由的原则具有优于正义第二原则的优先性。有时候,从有关为什么一种自由是基本的解释中,可以清楚地见出解释这种优先性的理由,正如在平等的良心自由的情形(我将在第五至第六节中讨论这一情形)中所见到的那样。在其他情形中,这种优先性源于某些自由的程序作用,和这些自由在现导整体的基本结构中所具有的根本性地位,如在平等政治自由的情形(我将在第八节中予以探讨)中便是如此。最后,一旦其他基本自由得到保证,某些基本自由就是不可或阙的制度条件。因此,思想自由和结社自由是影响良心自由和政治自由所必需的。(我将在第十至第十二节中探讨自由政治言论和政治自由的情况时大致讨论这种联系。)我的讨论非常简要,只想说明各派把某些自由视为基本自由的那些根据何在。通过考察几种不同的基本自由——每一种基本自由都在某个不同的方面基于不同的根据——我希望说明基本自由在公平正义中的地位、以及它们享有其优先性的理由。
  第五节 自由的优先性(一):第二种道德能力
  现在,我们准备概览一下原初状态下各派采用那些确保基本自由及其优先性的原则的根据。在此,我无法用一种严格而又令人信服的方式为这些原则提供论证,而只是指出我们可以怎样进行这种论证。
  让我们首先解释一下,若有关个人的观念业已给定,那么当各派慎重思考他们所代表的那些个人的善时,他们必须区分三种考量。有些考量与[个人的」两种道德能力的发展和充分而明智地发挥相联系,而每一种能力都将产生一种不同的考量。最后是与个人具有决定性意义的善观念相联系的考量。在这一节里,我将考察与善观念的能力和个人具有决定性意义的善观念相联系的考量。我先从后者开始。请回顾一下,当各派知道他们所代表的个人具有其决定性的善观念时,他们并不知道这些观念的内容。这就是说,他们既不知道这些个人所追求的特殊终极性目的,也不知道他们对其与这个世界——宗教的和哲学的或道德的世界——之关系的看法,而我们正是通过诉诸于此才理解他们的目的和忠诚。然而,各派都知道合理的个人生活计划的一般结构(假如有关人的心理学和社会制度运作的普通事实业已既定),因而也知道上述所列的善观念中的主要要素。有关这些问题的知识与他们对前面所解释的那些首要善的理解和运用相辅相成。
  为了确定这些理念,我集中考察一下良心自由,并概述各派采用那些确保基本自由的原则时所依据的根据,这种基本自由是应用于有关我们与世界之关系的宗教的、哲学的和道德的观点之中的。当然,如果说各派无法确定他们所代表的那些个人是否认肯这些观点的话,那么我将假定这些个人通常都可以认肯这些观点,在任何情况下,各派都必须允许有这种可能性存在。我也假定,在这种既定的意义上,个人已经了解并坚定地持有这些宗教的、哲学的和道德的观点。这样,如果只有一种适合于各派保证平等之良心自由的选择性正义原则的话,那么他们就得采用这种原则。或者说,假如这一原则所属的正义观念是一种有效的观念,那么他们至少会这样做。因为无知之幕意味着各派并不知道他们代表的那些个人所信奉的信仰究竟是一种多数人的观点,还是一种少数人的观点。他们不能冒昧地让少数人的宗教拥有较少的良心自由,或者说,他们不能冒险允许下述可能性存在:这就是,让他们自己所代表的那些人所信奉的信仰成为多数人的或占支配地位的宗教,因之让这些个人拥有一种不平等的更多的良心自由。因为也可能发生这样的情况:即那些属于少数人信仰的个人,并因此成为较少良心自由并可能遭受欺压的人。如果各派都用这种方式下赌注,他们就会明白,他们并不能严肃地采纳这些个人的宗教的、哲学的或道德的确信,且实际上也不会知道一种宗教的、哲学的或道德的确信究竟为何物。
  请注意,严格地说,上述良心自由的第一个根据并不是一种论证。这就是说,人们只注意无知之幕与各派对保护某种不为人知但却具有决定性和得到人们认肯的宗教的、哲学的或道德的观点之责任间的结合方式,而这些宗教的、哲学的或道德的观点给予各派以保证这种自由最强有力的理由。也就是说,在此具有根本意义的是,认肯这些观点和这些观点所产生的善观念被认为是非协商性的。这些观点和观念被理解为信仰与行为的形式,我们不能简单放弃对这些信仰和行为的保护,或者说,我们无法被说服愿为正义的第二个原则所包括的那些考虑去冒风险。当然,存在着各种宗教转变,而个人也会改变他们的哲学观点和道德观点。但是,在没有直接证据的假定情况下,这些转变和改变并不是由各种权力和职位或者财富与地位的原因所促动的,而是确信、理性和反思的结果。即使在实践中,这种假定也时常是虚假的,但这并不影响各派保护他们所代表的那些个人的善观念之完整性的责任。
  这样一来,我们就可以明白为什么良心自由是一种基本自由,为什么我们给予这种自由以优先性。假如我们对构成一种宗教的、哲学的或道德的观点之原因有所理解,那么,我们就不能引证正义第二原则所包括的那些考量来限制这种自由的中心范围。如果某人否认良心自由是一种基本自由,并坚持认为所有的人类利益都是可公度的,在任何两种人类利益之间总是存在某种交换率,而根据这种交换率来平衡对这两种利益的保护就是合理的,那我们就走进了死胡同。继续这一讨论的一种方式,是力图表明基本自由的图式作为一个族类乃是适宜于一民主政体之基本结构的连贯而有效的(而且也是与最根本的确信相适宜的)正义观念之一部分。
  现在,让我们转向与形成一种善观念的能力相联系的考量。在前面,我们把这种能力定义为一种形式。修正和合理追求某一决定性善观念的能力。在这里,由于我们可以从两个方面来看待这种能力,所以便有两个密切相联的根据。在第一个方面,这种能力的充分发展和实践(根据环境的要求)被看作是达到个人善的手段。而作为一种手段,它又不是(从定义上看)该个人决定性善观念的一部分。个人在合理追求他们的终极目的和清楚表达他们的完整生活观念时实践着这种能力。在任何既定的时刻,这种能力都服务于个人当时所认肯的那种具有决定性意义的善观念。但我们切莫忽视这种能力在形成其他更为合理的善观念和修正现存善观念的过程中所发挥的作用。我们无法保证我们现在的生活方式在所有方面对我们来说都是最合理的、不需要作哪怕是微小的修正——如果不是较大修正的话。因此,根据下列假设——即良心自由、以至失误和犯错的自由乃是发展和实践这种能力所必需的社会条件之一,各派便有采用这些保证该基本自由的原则的另一种根据。在这里,我们应该注意,结社自由是使良心自由得以有效所要求的。因为除非我们可以自由地与其他具有相同想法的公民结社联合,否则良心自由就不能实现。这两种基本自由是前后相继的。
  关注形成一种善观念能力的第二种方式,导致良心自由的更深刻的根据。这一根据依赖于该能力的范围和规导本性,依赖于指导其操作的固有原则(即合理慎思的原则)。该能力的这些特征使我们能够把我们自己当作可以根据我们的理智能力和道德能力之充分而深思熟虑的理性实践来认肯我们生活方式的人。而且,对我们深思熟虑的理性与我们的生活方式本身之关系的这种合理认肯,也成为了我们决定性善观念的一部分。这种可能性包含在此种个人观念之中。因此,除了我们的信仰真诚、行动正当和目的善良之外,我们还可以努力去评价为什么我们的信仰是真诚的、我们的行动是正当的、我们的目的是善良的,且为什么这样做适合我们。诚如密尔所言,我们可以努力使我们的善观念成为“我们自己的”,我们并不满足于把它作为由我们的社会或社会同类既定的东西接受下来。当然,我们所认肯的这一观念不必特属于我们,或者仿佛我们拥有的观念是特地为我们自己制作的。相反,我们可以认肯一种我们受其培育和教养的宗教的、哲学的或道德的传统,而到了理性健全的年纪,我们会发现,这种传统乃是我们各种依附和忠诚的核心之所在。在此情形下,我们所认肯的乃是一种传统,它将各种适应我们理性检验标准的理想和美德融合在一起,并满足了我们最深刻的欲望和情感。诚然,许多个人不会去考察其所获得的各种信仰和目的,而只是把它们作为信念,或者只是把它们当作习惯问题和传统问题。他们不想对之提出批评,因为在一种自由主义的观点中,不存在任何在正义所允许的界限内来评价这种善观念的政治评价和社会评价。
  在这种关注形成一种善观念能力的方面中,该能力就不是一种手段,而是一决定性善观念的本质部分。这一观念在公平正义中的特殊地位是,它使我们能够以一种充分实现两种道德能力之一种的方式,来看待我们的终极目的和忠诚,在这种政治的正义观念中,个人的特征正是按照这些道德能力而被刻画的。因为必须允许我们有在基本自由所确立的界限内失误和犯错误的自由,这种善观念才是可能的,即便这些错误比前一根据所涉及的情况更为明显。为了保证这种善观念的可能性,作为我们的代表,各派都会采取那些能保护良心自由的原则。
  前面所述良心自由之三个根据的相互关系是这样的:首先,善观念被认为是既定的和具有坚实根基的。而由于存在这些[善]观念的多元性,每一种善观念都似乎是非协商性的,所以各派都认识到,在无知之幕的背后,那些保证平等良心自由的正义原则乃是他们惟一能够采用的原则。在后两个根据中,善观念被看作是需要按慎思理性来进行修正的观念,这种修正也是形成一种善观念的能力之一部分。但是,由于充分而明智地实践这种能力要求有依靠良心自由来确保的各种社会条件,所以这两个根据也像第一个根据一样支持着相同的结论。
  第六节 自由的优先性(二):第一种道德能力
  最后,我们来谈谈与正义感能力相联系的各种考虑。在这里,我们必须小心翼翼。在原初状态中,各派都是合理自律的代表,也只受那些与进一步推进他们所代表的个人之决定性善观念相联系的考虑——或作为一种手段,或作为这些观念的一部分——的驱动。因此,任何促使各派采取这些确保正义感能力之发展和实践的原则,都必须与这一限制相符。我们在前一节里业已看到,善观念的能力可以成为某个人具有决定性意义之善观念的一部分,也可以成为达成后者的一种手段,而且各派都诉求于这样一些理由——它们是在不侵犯其合理自律作用的情况下基于这两种情形中的某一种。这一境况与正义感是不同的。因为在这里,各派都不能诉求于这样的理由。它们建基于把这种能力的发展和实践视为某一个人之决定性善观念的一部分。它们被限制在这样的理由之内,它们基于只将其视为某一个人之善的手段。
  当然,我们假定(各派也这样假定)公民们都有这种正义感的能力,但这一假定是纯形式的。它仅仅意味着,不论各派从诸种合适的选择中挑选什么样的原则,他们所代表的个人都将能够(作为社会中的公民)在这样一种程度上发展相应的正义感,这种程度被各派的深思熟虑——他们都通过有关人的本性的常识性知识和理论而了解到这些问题——都表明是可能的和实用的。这一假定与各派的合理自律一致,与下列规定——即任何先定的正义观念和原则都不能指导(更不能限制)各派有关作出何种选择的推理——相一致。鉴于这一假定,各派都知道他们所达成的一致契约并非毫无意义,社会中的公民将按照他们有效而有规则地达成一致契约的那些原则来行动,而当各种政治制度和社会制度满足(且公共社会已经知道它们能满足)这些原则的要求时,人的本性就能够有效而又有规则地达成对这些原则的一致契约。但是,当各派都考虑——作为一种有利于某些正义原则的考虑——到公民在社会中将有效而严格地按照这些原则来行动这一事实时,他们就只能这样来考虑问题,因为他们相信,按照这些原则行动将作为一种有效的手段有助于他们所代表的那些个人形成其决定性的善观念。作为公民,这些个人是受这种正义本身的理由驱使的,但作为合理自律的代表,各派却不是如此。
  通过上述预防性讨论,我可略述三种促使人们采取那些确保基本自由并赋予它们以优先性的根据,其中每一种根据都与正义感的能力相联系。第一个根据基于两个要点:其一,基于对每一个处在一公正而稳定的合作图式中的人形成其善观念所具有的重大利益;其二,基于这样一个论点:即最稳定的正义观念乃是由正义两原则所具体化了的正义观念,这一点之所以重要,是由于基本自由和这些原则赋予这些基本自由以优先性之故。很显然,每一个人都具有一种有效的正义感,且每一个人作为一充分参与合作的社会成员都是可以依赖的,这一公共认知是每一个人形成其善观念的一种重要的有利条件。这种公共认知——共享的正义感是该认知的目标——乃是时间与培养的结果,其立难,其毁易矣。当各派了解到基本结构可满足相应的原则时,都根据各种传统的选择产生出一种为人们公共承认的正义感的潜力之大小,来评估这些传统的选择。在这样做的时候,他们把已经发展起来的正义感目为达到他们所代表的那些个人善的一种手段。这也就是说,一种公正的社会合作图式能推进公民的决定性善观念。而通过一种有效的公共正义感而创造的稳定图式,则是比一种需要有严厉而代价沉重的惩罚机制的图式更好的达到这一目的的手段,尤其是当这种惩罚机制危及基本自由时就更是如此。
  对适用于各派的各种传统正义原则之稳定性的比较,是一个复杂的问题。在此,我无法总结我在其他地方所考察的支持上述第二要点的许多考量,该要点也就是认为正义两原则最为稳定的论点。我只想提及一个主要的理念:即最具稳定性的正义观念是一种为我们的理性显而易见的、符合并无条件地关注我们的善的正义观念,它不以放弃我们的个人「人格」为根基而是以认肯我们的个人「人格」为根基。我们论证的结论是,正义两原则之所以比其他选择更能满足这些条件,恰恰是由于这两个原则在考虑基本自由的同时,也考虑到了政治自由的公平价值(下一节将讨论这一点)和差异原则。比如说,通过基本自由的平等性和这些基本自由的优先性,以及通过政治自由的公平价值,就表明了正义两原则是无条件地关注每一个人的善。再者,这些原则之所以对我们的理性来说是清晰明确的,是因为它们是公共的和人们相互承认的,它们直接告诉人们这些基本自由——仿佛写在他们的脸上。这些自由并不依赖于有关社会利益(或社会价值)的最大网络平衡之推测性算计。请注意,对第一种根据的这一论证与本节开篇几段中所陈述的预防性考虑是一致的。因为各派在采取这些最能有效确保正义感的发展和实践之正义原则时,他们不是受为这种道德能力而实现这种道德能力的欲望所驱使的,相反,是把正义感当作使公正的社会合作达于稳定、并因此推进他们所代表的那些个人之决定性善观念的最佳方式来看待的。
  第二个根据与第一个根据并非没有联系,它是从自尊的根本重要性开始的。有人论证,自尊之所以得到正义两原则最有效的鼓励和支持,也恰恰是由于我坚持平等的基本自由,并赋予这些自由以优先性,尽管自尊还得到公平之政治自由价值和差异原则更进一步的强化和支持。除基本自由之外,自尊也是通过正义两原则的其他特征而得到确认的,我的意思只是说,任何单一的特征刻画都不能单独确认自尊。但是,人们可以期许这种情况出现。假如基本自由在支持人们树立自尊的过程中发挥了一种重要作用,那么各派也就有了在这些自由的基础上采取正义两原则的根据。
  约略而言,该论证是这样的:自尊根植于我们作为一个充分参与合作的社会成员能够终身追求一种有价值的善观念这一自信。因此,自尊是以两种道德能力和一种有效的正义感的发展与实践为先决前提的。自尊的重要性在于,它提供了一种对我们自己之价值的可靠感,一种对我们的决定性善观念值得付诸实施的坚定确信。如果没有自尊,似乎任何行动都没有价值。而且倘若某些东西对我们有价值,我们也会缺少追求它们的意愿。因此,各派都很重视正义原则是否能很好地支持人们树立自尊,若否,这些原则就不能有效推进各派所代表的那些个人的决定性善观念。如果对自尊的这种特征刻画确实,那么我们就可以认为,自尊依赖于基本社会制度的某些公共特征,并为后者所激励。如,这些基本社会制度如何同时发挥作用;社会期望(而且社会通常都如此期望)那些接受这些「社会」安排的人们如何相互尊重。基本制度的这些特征和公众期望的(通常也是受到公众尊敬的)行为方式乃是社会自尊的基础(在前面第四节里,我将之列为最后一种首要善)。
  从上述自尊的特征刻画中可以清楚地看到,这些社会基础属于最根本的首要善之列。而这些基础在很大程度上是由公共的正义原则所决定的。因为只有正义两原则才能保证基本自由,所以在鼓励和支持作为平等个人的公民之自尊方面,这两个正义原则比其他的选择更为有效。正是这些作为基本结构之公共原则的正义原则的内容产生了这种结果。其内容有两个方面——分别与自尊的两种因素相匹配。请回顾一下,第一个因素是我们作为充分参与合作的社会成员的自信,它根植于两种道德能力的发展和实践之中(故尔人们拥有一种有益的正义感);第二种因素是我们对自身价值所具有的可靠的价值感,它根植于相信我们能够实现一种有价值的生活计划这一确信。第一种因素受到那些能够保证我们充分而明智地实践两种道德能力的基本自由的支持。第二种因素则受到这种保证的公共本性和公民对该保证的普遍认肯的支持,而所有这两种因素都与政治自由和差异原则的公平价值相关。因为我们对我们自身价值的价值感、以及我们的自信,都依赖于他人对我所表现出来的尊重和互惠性。通过公共地认肯这些基本自由,公民们在一秩序良好的社会里表现出他们理性而又值得信赖的相互尊重。以及他们对全体公民追求其生活方式的价值的认识。因此,这些基本自由使得正义两原则能够比其他选择方案更为有效地满足自尊的要求。再强调一下,请大家注意:在各派的推理中,他们任何时候都不是为正义感而关注正义感的发展和实践,尽管在一秩序良好社会里,达到了充分自律的公民并非这样。
  对第三个也是最后一个与正义感相联系的根据,我在这里只稍作提示。这一根据建立在秩序良好的社会观念基础上,我把这种秩序良好的社会称为“诸社会联合体的社会性联合”。这一理念是,通过正义两原则而很好组织起来的民主社会,对每一个公民来说,可能比那种凭他们自己的策略来建立社会或使他们局限于较小联合体的个体之决定性善观念要完备得多。参与这种较完备的善,能够极大地扩展和维持每个个人的决定性善。当每一个人都参与到这种善中间来时,社会联合的善将会得到最完整的实现,但只有某些社会联合才可能作到这一点,也许为数寥寥无几。
  这一理念源于洪堡。他说:
  每一个人……在某一时刻都只能发挥一种具有决定性的才能。或者反过来说,一种完整的本性却使我们在任何既定的时刻处理某种单一的自然活动。因此,我们似乎可以推出这样的结论:单个人注定只能是一种不全面的教化产物,因为他直接面对复杂多样的对象,只能分散其能量,致使其能量减弱。但是,人具有避免片面性的能力,通过努力将其本性的各种不同的和一般来讲是分散使用的能力联合起来,通过使其诸种能力形成自发的合作,使他在其每一个人生时期的活动都闪烁着生命的活力;而且,通过把那些将在未来闪耀生命之光的能力与他正在工作努力增长和多样化的各种能力和谐地结合起来,而不只是面对各种各样的对象来分散使用自己的能力,他的那些能量将在未来焕发出活力。通过将过去、未来与现在联接起来,个体所达到的成就就可以依靠社会各不同成员的相互合作而在社会中创造出来。因为在个体的各个人生阶段,每一个体都只能达到这些完善中的某一种,而这些完善代表着人类品格的可能性特征。困此,正是通过基于内在需求和社会各成员的诸种能力之基础上的社会联合,才使每一个个体都能够分享所有他人之丰富的集体性资源。
  为了解释社会联合的理念,让我们考察一下一个由富有天赋的音乐家们所组成的群体,他们中的所有人都具有相同的自然天赋,因而也都同样学会了很好地演奏管弦乐队中的每一种乐器。通过长期的训练和实践,他们已经成为各自所用乐器的演奏高手,因为对人的局限性的认识需要这样。他们永远不能成为许多乐器的演奏高手,更无法同时演奏所有这些乐器。因此,在这一特殊例子中,每一个人的天赋才能是相同的,通过同事间的动作协调,乐队群体便可集各家所长,使每位乐手的演奏能产生总体效果。但是,即使在音乐天赋并不平等、人见人殊的时候,只要这些天赋适当互补和协调起来,也能产生类似的效果。在每一种情况下,个人之间都有相互需求,因为任何一个人都只有在与他人的积极合作中,才能实现其才华,然后通过所有人的努力来发挥大家的才华。只有在社会联合的活动中,个体才得以完善。
  在这一解释中,管弦乐队便是一种社会联合。但是,正像有多种能够满足这些必要条件的人类活动一样,也有着多种社会联合。而且,社会的基本结构提供了一个框架,在此框架内,人们可以进行这些活动中的任何一种活动。因此,一旦我们使这些多种多样的人类活动达到适当互补并能达于恰当协调,我们就达成了一种诸社会联合体之社会性联合的社会理念。使一种诸社会联合体之社会性联合成为可能的乃是我们社会本性的三个方面。第一个方面是,各种各样人类才能的互补使许多人类活动及其多种组织形式成为可能。第二个方面是,我们所可能成为和可能做到的要远远超过我们在任何个人生活中所能够做到和能够成为的,因此,我们之所以依赖于他人的努力,不仅仅是为了获得通达福宁的物质手段,而且也是使我们可能成为和可能做到的潜能成为现实。第三个方面是,我们追求一种有效正义感的能力可以将一种适宜的相互性观念作为其正义原则的内容。当这些原则在社会制度中得以实现并受到全体公民的尊重时,当这一点得到他们的公共承认时,多种社会联合体的活动就可以得到协调并结合成为一种诸社会联合体的社会性联合。
  问题是,在适用于原初状态下各派的原则中,哪些原则在协调各种社会联合体并把它们结合成为一个诸社会联合体的社会性联合过程中是最有效的呢?在此,有两个迫切需要的条件:第一,这些原则必须是在可以得到人们承认的意义上与作为自由而平等的个人之公民观念相联系的,这种公民观念应该隐含在这些原则之中,并得到明确表达。第二,作为社会基本结构的原则,这些原则必须包含一种适合作为自由而平等的个人之公民终身介入社会合作的相互性观念。如果这些迫切需要的条件得不到满足,我们就不能把社会公共文化的丰富性和多样性视为大家合作努力追求相互之善的结果,也不能把这种文化作为我们可以为之奉献和可以共同参与的东西来赞赏。因为这种公共文化在很大程度上永远都只是他人的创造;并且因此,要支持这些尊重和赞赏的态度,公民们就必须认肯一种适合于他们自我概念的相互性概念,并能够认识到他们共享的公共目的和共同忠诚。正义两原则之所以最能确保这些态度,恰恰是由于这种得到人们承认的公共目的,在相互尊重的基础上给予了每一个作为自由而平等之个人的公民以公正。这一目的表现在设置正义两原则时对平等的基本自由的公共认肯。这些相互性的联系纽带可以扩展到社会、个体和群体的整个领域,他们的成就不再被看作是许多相互分离的个人或联合体的善。
  最后请注意:在这种有关社会联合善的解释中,原初状态下的各派不需要任何有关他们所代表的那些个人之决定性善观念的特殊知识。因为无论这些个人的善观念如何,只要他们的决定性善观念处于某种广阔的范围之内并与正义原则相容,那么他们的观念就将通过更完备的社会联合善而得到扩展和维持。因此,这第三个根据对于原初状态下的各派是开放的,因为它能接受那些强加于各派推理的约束。为了推进他们所代表的那些个人的决定性善,各派都要采取那些能确保基本自由的原则。这是确立完备性社会联合之善并使之成为可能的有效正义感的最佳方式。顺便说一下,作为一种诸社会联合体的社会性联合之社会观念,表明了一自由政体是如何不仅可能适应善观念的多元化,而且也可能协调由人类多样性使之成为可能的各种各样的活动,并使其成为一种大家都能为之奉献和共同参与的更完备的善。请注意:这种更完备的善是以该正义观念为先决前提的,只有在业已确定的决定性善观念能够满足上述普遍条件的情况下,才能达到这种更完备的善。根据下列假设——即对于各派来说,设想那些条件已经得到满足乃是合理的,则他们就可以把这种更完备的善看作是对他们所代表的那些个人的善的扩展,无论这些个人的决定性善观念可能如何。
  这样,我们就完成了对各派在原初状态下采取能保证作为一个族类的平等之基本自由并赋予它们以优先性的正义两原则的根据之概略考察。我没有尝试去考察各派可能会引证的所有根据,也没有尝试去评价我经常讨论的那些根据的相对价值。我的目的一直都是想概览那些最重要的根据。毫无疑问,那些与善观念能力相联系的根据更为人们所熟悉,这也许是因为它们更直截了当、更随意、也更重要;但我相信,这些与正义感的能力相联系的根据也同样重要。自始至终,我都在反复强调,为了推进他们所代表的那些个人的决定性善观念,各派都被引导到采用那些能够鼓励「个人的」两种道德能力的发展并允许个人充分而明智地实践这两种道德能力的原则。在探讨如何具体规定这些基本自由、以及在以后阶段如何来调整这些基本自由之前(即是说,在探讨我前面所说的“第二个裂缝”之前),我必须考虑一下我已经好几次涉及到的正义第一原则的一个重要特征,这就是政治自由的公平价值。对这一特性的考察将可以说明基本自由及其优先性的根据是如何依赖于作为一组相互关联之要求的正义两原则的内容的。
  第七节 基本自由不仅仅是形式的
  我们将前面几节的内容总结如下:首先假定原初状态的程序使各派处于对称地位并使他们都服从理性的限制。其次再假定各派都是合理自律的代表,他们的深思熟虑表现出合理性,那么在该程序中,每一个公民就都得到了公平的代表,而正义原则则通过这一程序来规导已被选择的社会基本结构。各派都将只根据他们对其所代表的那些个人的善的考虑,来决定在各种原则之间的选择。出于我们刚刚考察的那些原因,各派都拥护这些原则,这些原则都保护决定性的(但却是不为人知的)善观念具有广泛的范围,并且最能确保使人们充分发展和充分而明智地实践其两种道德能力所必须的那些政治条件和社会条件。根据下列假设——即基本自由及其优先性能确保这些条件(在合理有利的环境下),正义两原则(其中,第一个原则优先于第二个原则)即是各派一致同意的原则。这便达到了我前面所说的公平正义的“初始目的”。但是,人们可以对这一看法提出正确的反驳,认为我没有考虑到对哪些物质手段为个人发展其善所必需的规定。基本自由及其优先性的原则是否是可接受的,取决于另外一些原则的补充,那些原则提供了对这些手段的公平共享。
  眼前的问题是,公平正义如何解释这一长期存在的问题:基本自由可能证明是纯形式的?许多人、特别是那些激进民主派和社会主义者认为,当公民间的有效平等可能出现时,社会的和经济的不平等也会产生——如果基本结构所包括的基本自由和机会均等过于广泛的话。那些具有较强责任性和较多财富的人可以凭其有利条件来控制立法过程。为了回答这一问题,让我们把基本自由与下列自由的价值区分开来:基本自由是通过各种制度化的权利和义务来具体规定的,这些权利和义务使公民具有做各种事情的资格,并禁止他人干涉他们的这类行动——如果他们希望这样的话。基本自由是一个得到合法保护的生活方式与机会之框架。当然,无知和贫穷以及一般物质手段的缺乏妨碍了人们实践他们的权利和对这些开放性机会的利用。但是,我们不把这些障碍看作是限制人的基本自由的障碍,而是把它们看作是影响自由价值的东西,即影响个人利用其自由的东西。在公平正义中,这种利用是按照正义第二原则所规导的首要善的指数来具体指定的。它不是由个人的福利水平(或由一种功利作用)而是由首要善来具体规定的,对其的要求被当作对一些按政治正义观念的目的所界定的特殊需要的要求来处理。像收入和财富这样一些首要善就被理解为公民在平等自由和机会均等的框架内发展其目的、且适用于所有目的的物质性手段。
  这样,在公平正义中,平等的基本自由对于每一个公民来说都是一样的,且不会产生如何补偿较少自由的问题。但对于每一个人来说,自由的价值或利用却不一样。如同差异原则所允许的那样,某些公民就具有较高的收入和较多的财富,因而也就具有较优越的实现其目的的手段。然而,当差异原则得到满足时,那些具有较少自由价值的人就可以在下述意义上得到补偿:即适合于处于最不利地位的社会成员实现其目的的全能目的性手段甚至可能是——如果我们用首要善的指数来衡量的话——不同于他们实际状况的最少社会不平等和经济不平等的手段。社会基本结构的安排是这样的:为了让最不利者利用大家都享有的平等之基本自由,社会安排要最大限度地扩大适合于这些最不利者的那些首要善。这一点决定了政治正义和社会正义的主要目的之一。
  当然,自由与自由价值之间的这一区分仅仅是一种定义而已,它并不能解决任何实质性问题。这一理念是想把平等的基本自由与规导某些被人们视为发展我们目的的全能性目的之手段的首要善的原则结合起来。而这一定义乃是将自由与平等结合起来、使之成为一个连贯统一的观念的第一步。这种结合的适度性取决于它是否能产生一个有效的、在适当反思层面上适合于我们所考察过的各种确信的正义观念。但为了使之达到适合于我们所考察过的各种确信的目的,我们必须采取更重大的一步,并用一种特殊方式来处理各种平等的政治自由。这一步骤包含在正义的第一原则中,该原则保证着各种政治自由,且只有通过这些自由的(我所讲的)“公平价值”,才能确保这些自由的实现。
  解释一下:这种保证意味着政治自由对于全体公民——无论他们的社会地位和经济地位如何——的价值必须基本平等,或者至少是足够平等,在此意义上,每一个人都具有谋求公职和影响政治决定之结果的公平机会。这种公平机会的概念与正义第二原则中的机会均等概念是平行的。当原初状态下各派都采纳自由优先[的观点」时,他们已经理解平等之政治自由是以这一特殊方式来处理的。我们在判断这种把自由与平等结合成为一个概念的做法是否适度时,必须牢记这些政治自由在正义两原则中所处的不同地位。
  要详尽无遗地考察确保平等政治自由之公平价值所必需的各种「社会」安排,已经超出了一种哲学学说的范围,正如考察那些确保市场经济竞争所必需的各种法律与法规已经超出一种哲学学说的范围一样。尽管如此,我们必须认识到,保护政治自由之公平价值的问题即使不比确保市场的有效竞争更为重要,也具有同样的重要性。因为只有这些自由的公平价值得到了基本保证,公正的背景制度才可能得以确立或得以维持。如何实施这种保证乃是一个复杂而困难的问题,而且目前我们尚缺乏必要的历史经验和理论理解;所以,我们必须通过试错法来推进这一工作。但是,指导我们保证公平价值的一种指导思想,似乎是在一财产私有的民主社会底下,让各政治党派独立于广泛集中的私有经济和社会权力之外;或者是在一自由社会主义政体中,让各政治党派独立于政府控制和官僚权力之外。在这两种情况下,社会都必须至少担负组织和实施这一政治过程所需付出的大部分代价。对于政治自由来说,公平价值的保证是一种方式,而公平正义正是力图用这一方式来回答那种认为基本自由仅仅是形式自由的反驳意见。
  对政治自由之公平价值的这种保证具有几个值得注意的特点:首先,它确保每一个公民都能公平地和大致平等地利用公共设施,这种公共设施是被设计用来为一种明确的政治目的服务的,即是说,让每一个公民都能公平地和大致平等地利用由宪法法则和宪法程序所具体指定的那种公共设施,正是这些宪法法则和宪法程序支配着这一政治过程并控制着人们进入政治权威地位的人口。正如我们将要在稍后(第九节)讨论的那样,这些法则和程序将是一个公平的过程,它们是被设计用来创造公正而有效的立法的。需要指出的要点是,平等的公民是通过一种公平而平等的渠道进入作为一种公共设施的政治过程,从而在某些标准的限制内提出其有效要求的。其次,这种公共设施有其限制性空间。因此,在缺乏政治自由之公平价值的保证时,那些具有相对较强手段的人就可能会集聚在一起,排斥那些只具有较弱手段的人。我们无法确定差异原则是否能把那些不平等限制在足够微小的范围内,以防止这种情况的发生。当然,在没有正义第二原则的情况下,我们可以预见到这种结果;因为政治过程的限制性空间会产生这样一种结果:即对我们政治自由的利用更多的从属于我们的社会地位和我们在收入与财富的分配中所处的地位,而较少从属于我们对其他基本自由的利用。当我们同时也考虑到政治过程在决定那些规导基本结构的法律和政策的过程中所具有的特殊作用时,我们就不难相信,惟有这些基本自由才应该得到公平价值的特殊保证。这种保证是位于纯形式的自由与某种更为广泛的对所有基本自由的保证之间的一个自然的焦点。
  提到这个自然的焦点,也就提出了这样一个问题:为什么在正义第一原则中没有包括一种更为广泛的保证?如果说这是一个有关一种更为广泛的公平价值保证究竟意味着什么的问题,那么我以为,对这一问题的回答就是,这样一种保证要么是非理性的,要么是多余的,抑或是容易造成社会分化的。因此,让我们首先把这样一种保证理解为对全部首要善的平均分配,而不仅仅是对基本自由的平等分配。我想这种原则将被人们作为非理性的原则而予以拒斥,因为它使社会无法满足某些社会组织的根本性要求,而且过多地考虑了效益及其他因素。再者,我们可以把这种更为广泛的保证理解为这样一种要求:即要求确保每一个公民都能得到某些固定的首要善,将之作为一种公共的方式来代表那种建立人人自由之平等价值的理想。无论这种提议有多少优点,鉴于我们已有差异原则,它只是多余的。因为最不利者所享受的首要善指数中的任何一部分,都已经以这种方式得到了尊重。第三点也是最后一点,我们可以将这种[更为广泛的」保证理解为要求按某些被认为是特别重要的利益(比如说宗教的利益)来分配首要善的要求。因之,某些个人可能会把进行远途朝圣或修建雄伟教堂或庙宇算作他们的宗教义务。这样,保证宗教自由的平等价值就被理解为让这些个人得到使他们能够履行这些义务的特殊保障之要求。由是,按照这一观点,他们的宗教需要就仿佛比政治正义的目标更为重大,而那些其宗教信念使之只能对物质手段提出朴素要求的人就得不到这类保障。显然,这种保证容易造成社会的分化,即使不会造成内战,也会造成宗教争端。我相信,无论何时,只要公共的正义观念按照社会资源来调整公民的要求,以让某些人凭借其决定性的终极目的和对其善观念的忠诚而比另外一些人获得更多的利益,也会导致类似的结果。因此,所谓按比例来满足「人的需要〕的原则也同样容易造成社会的分化。这是分配首要善的原则,而首要善是由差异原则来规导的,以至于首要善的K部分(当K大于0而小于1时)——它衡量一个公民的善观念得以实现的程度——对每一个人来说都是相同的,而且是在理想意义上得到最大化的。由于我已经在其他地方讨论过这一原则,所以在此不再赘言。可以满有把握地说,在评价我们所讨论的公民要求政治正义的力量时,运用首要善的指数的主要理由,正是为了消除社会分化和这类原因可能引起的不相协凋的冲突。
  最后,我们应该清楚为什么我们要用一种通过保证各种平等政治自由的公平价值所表达的特殊方式,来处理这些平等之政治自由的原由了。这并不是因为我们把政治生活和大家对民主自治的参与视为充分自律的公民最优越的善。相反,赋予政治生活以核心地位仅仅是诸种善观念中的一种。如果现代国家的规模是既定的,那么,在绝大多数公民的善观念中,政治自由的实践所享有的地位就必定不及其他基本自由的实践所占有的位置那般显要。正义的第一原则之所以包含了对政治自由之公平价值的保证,是因为它对于建立公正的立法来说至关重要,而且对于我们确定宪法所具体规定的公平政治过程是否在一个大致平等的基础上对每一个人都是开放的这一点来说也极为根本。这一理念是,将社会的基本结构合并成为一种有效的政治程序,在该结构中,它反映看原初状态所获得的个人之公平代表性。这种程序的公平性和正义的第二原则(即差异原则)一起,都是通过保证政治自由的公平价值来得到确保的,它回答了为什么说基本自由不仅仅是形式的这一问题。
  第八节 一个完全充分的基本自由图式
  现在我来谈谈第二个可以弥补的裂缝。请回顾一下,这一裂缝之所以产生,是因为,一旦我们所拥有的多种自由必须在后几个阶段进一步给予具体规定和相互调整,我们就需要一种去具体规定和调整这些自由的标准。如果社会环境既定,那么我们就可以建立一种最佳的、至少也是一种完全充分的基本自由图式。现在看来,我在《正义论》中所提出的那种标准似乎是这样的:为了获得最广泛的基本自由图式,需要对基本自由作出具体规定和调整。这种标准是纯粹量化的,并不能区别各种情况的意义大小;而且,它既不能为人们普遍应用,也不能为人们始终一贯地遵循。诚如哈特所指出的,这种最大范围的标准只能适用和满足最简单和最少意味的情况。
  《正义论》所提出的第二个标准是,在应用正义原则的理想程序中,我们将采取有代表性的平等公民的观点,并按照这种公民的合理利益(从后一阶段的适度观点来看该利益是合理的),来调整这种自由的图式。但是,哈特以为,我未能足够清楚地描绘这些利益的内容,使人们能够认识到它们的内容可以起到一种标准的作用。无论如何,这两种标准看起来是相互冲突的,我们不能说最佳的自由图式就是最为广泛的图式。
  我必须澄清有关这一标准的暧昧性。目前,人们很容易认为,这种称心如意的标准应该使我们能够以最佳的或最理想的方式来具体规定和调整基本自由。而这又反过来暗示我们存在着某种基本自由图式可使之最大化的东西。若非如此,我们如何确认这种最佳图式?但事实上,前面有关如何弥合第一个裂缝的解释已经隐含地表达了这样的意思:基于自由的图式不是用来将任何东西最大化,尤其不是用来将道德能力的发展和实践最优化。相反,这些自由及其优先性平等地保证着全体公民的社会条件,这些社会条件对于在我将要称之为“两种基本情况”下公民们充分发展和充分而明智地实践这些自由能力来说乃是根本性的。
  这两种基本情况中的第一种情况与正义感的能力相联系,并关涉到正义原则在社会基本结构及其社会政策中的应用。稍后,我将在这一名目下来讨论政治自由和思想自由。第二种基本情况与善观念的能力相联系,并关涉到慎思理性的原则在指导我们终身行为时的应用。我将在这种情况中讨论良心自由和结社自由。将两种基本情况区别开来的,是必须应用正义原则和慎思理性原则的那种主题的综合范围与基本品格。基本情况的概念使我们能够在稍后来界定一种自由的意义概念,后者有助于我们大致勾画出该如何弥合第二个裂缝。
  我们的结论是,这种标准将在稍后各个阶段具体规定和调整基本自由,以便使人们的两种道德能力能够在社会环境中得到充分的发展和充分而明智的实践,我们所讨论的两种基本情况正是在这些社会环境条件下产生在秩序良好的社会之中的。我将把这样一种自由图式称之为“一种完全充分的图式”。这种标准与那种根据有代表性的平等公民之合理利益来调整自由图式的做法(也就是前面我们所提到的第二种标准)是一致的。因为从各派在原初状态下采用正义两原则所依据的根据中,我们可以清楚地看到,一种完全充分的图式最有助于那些从一个适当的阶段来看是合理的利益。因此,第二个裂缝是通过弥合第一个裂缝的方式来加以弥合的。
  为什么最大化的理念不能应用于基本自由的图式?理由有二:其一,我们对什么东西该最大化缺乏一种一贯的概念。我们无法使[人们的」两种道德能力的发展和实践同时达到最大化。而且,我们又怎么可能依靠这两种道德能力中的某一种道德能力本身来使其最大化呢?假如其他方面是平等的,我们能使慎重认肯某一善观念的人数达到最大化吗?这可能是荒唐的。况且,我们并没有任何有关最大化地发展这些道德能力的概念。我们所具有的是一种带有某些普遍特征和某些基本制度的秩序良好的社会观念。如果我们具有这种秩序良好的社会概念,就可以形成发展和实践这两种道德能力的概念,而这完全是相对于两种基本情况而言的。
  不能用最大化理念的另一种理由是,两种道德能力并没有穷尽个人道德能力的全部,因为个人还有一种决定性的善观念。请回想一下:这种决定性的善观念包含着一种对诸终极目的和利益、对个人和联合体的诸种依附和忠诚、以及依其理解这些目的和依附的那种世界观的秩序排列。如果公民没有任何他们追求实现的决定性善观念的话,那么,一秩序良好之社会的公正社会制度就没有任何意义。当然,发展和实践道德能力的根据强有力地使原初状态下的各派愿意采取基本自由及其优先性〔的原则]。但是,从各派的立场来看,这些根据的重要性并不意味着公民一方在社会中实践这些道德能力就是至高无上的善形式或惟一善形式。相反,这些「道德]能力的作用和实践(在适当的情形下)乃是一种善的条件。这也就是说,公民要根据环境的要求来公正而合理地行动。尤其是,他们公正而受人尊敬的(而且是充分自律的)行为,将使他们值得得到幸福的价值,一如康德所说的那样,这将使他们的成就深受人们称慕,使他们的快乐完全成为善的快乐。然而,依靠将人们要求实现这些目标的时机最大化来使公正合理的行动达到最大化,一定是疯狂之举。
  第九节 诸自由如何适合于一个连贯性图式
  由于引进了一种完全充分的基本自由图式的概念,我便可以概略地谈谈这种基本自由的图式是如何在以后各阶段得到具体规定和调整的。我先从安排基本自由开始,以便表明它们与两种道德能力和实践这些道德能力的两种基本情况的关系。平等的政治自由和思想自由将确保公民们自由而明智地凭借充分有效地实践其正义感,将正义原则应用到社会的基本结构之中。(这些政治自由——确保着它们的公平价值和其他相关的给予恰当规定的普遍原则——当然可以补充正义原则。)这些基本自由要求有某种具有代表性的民主政体形式,需要有对政治言论自由和出版自由、机会自由和诸如此类的自由的必要保护。良心自由和结社自由是为了确保公民终身都能充分地、明智地和有效地运用他们形成。修正并合理追求善观念的慎思理性能力。余下的(也是支持性的)基本自由——包括个人的自由和个人的完整(比如免受奴役和奴隶制的侵犯;移居自由和求职自由不受侵犯)和法规所包括的那些权利和自由——都能够通过下述解释而与两种情况联系起来,这种解释就是:如果要使前面所说的那些基本自由得到适当保证,那么这些余下的基本自由也是必须的。拥有所有这些基本自由,具体规定了每一个人在一秩序良好之民主社会里所具有的共同的和能获得保证的平等公民的地位。
  假定这种基本自由的安排是既定的,一种特殊自由的意义之概念——也就是我们需要弥合的第二个裂缝——就可以用这样一种方式来给予解释:一种自由之意义的大小,本质上取决于〔公民]在两种基本情况中的一种(或两种)情况中充分、明智和有效地实践其两种道德能力的程度,或者说,本质上取决于必要的制度手段对公民在此情况下充分、明智和有效地实践其两种道德能力的保护程度。因此,对言论、出版和讨论等自由的特殊要求的意义将通过这一标准来判断。有些言论自由并不受到特殊保护,而另一些言论自由甚至可能遭到制止,譬如说,个人之间的中伤和诽谤,即所谓“论战语言”(在某些环境下),甚至,当政治演讲成为煽动人们随之非法使用暴力的原因时,该政治演讲也要遭到制止。当然,这些演讲之所以成为冒犯行为的原因,可能需要我们仔细反思,一般来说,其原因会因时而异。私人(与政治人物相对)间的中伤诽谤,对于判断理性的公共使用和规导基本结构来说根本没有任何意义。此外,它是一种私人错误,而煽动人们随之非法使用暴力,无论演讲者整个政治观点的意义如何,都太容易引起民主过程的分裂,为政治论争的规则所不允许。一种设计良好的宪法力图约束政治领导人,要求他们有足够的正义感和善意,以使他们尽量不要煽动有理性的人们诉诸暴力,任何时候都不能导致严重暴力事件。如果那种拥护革命的言论,甚至是煽动性的学说都能得到充分保护,仿佛它们应该得到保护似的,那就不存在对政治演讲内容的任何限制,而只有对时间和地点、以及表达演讲内容之手段的规导了。
  重要的是记住,在弥合第二个裂缝时,正义第一原则被用于制宪会议的阶段。这意味着政治自由和思想自由在根本上已进入一种公正政治程序的具体化。参与制定这一宪法条例的各位代表(我们仍然把他们看作是作为自由而平等之个人的公民代表,但这时他们已从事着一种不同的工作)都要在各种既公正又有效的公正宪法[设计」中,采纳一种最有可能导致公正和有效立法的宪法设计。(这时候,该公正的宪法就通过各派在原初状态下一致同意的那些正义原则而确定下来。)采纳这种宪法法案是受这样一种普遍认知指导的,这就是对政治制度和社会制度如何发挥作用的普遍认知、以及与之联系在一起的有关现存社会环境的认知。这样一来,在第一种情况下,该宪法就被看作是一种公正的政治程序,它使各种平等的政治自由达于融合,并力图确保它们的公平价值,以便各政治决策过程在一个大致平等的基础上对所有人开放。该宪法还必须保证思想自由——假如这些思想自由的实践是自由而明智的。到此为止,我们首先强调的是宪法对一种公正而有效的政治程序的具体规定,而尚未对立法结果可能如何做任何明确的宪法限制。尽管各代表都有一种公正而有效的立法概念,但正义的第二原则作为该概念的一部分内容却没有融入该宪法本身。的确,成功的宪法史提示我们,规导经济和社会之不平等的各种原则和其他分配原则一般都不适合作为宪法约束。相反,公正的立法似乎可以通过确保代表性的公平和其他宪法设置达到最佳效果。
  所以,我们一开始便在不涉及任何对立法结果进行宪法限制的情况下,首先强调宪法对一种公正而有效的政治程序的具体规定。但是,这种最初的强调当然不是最终的。与善观念的能力相联系的那些基本自由也必须得到尊重,而这就要求有各种额外的限制,以防止有人侵犯平等的良心自由和结社自由(以及其余支持性的基本自由)。诚然,这些限制仅仅是在制定宪法条款的阶段应用正义第一原则所产生的结果。但是,如果我们转过来从作为能够成为正常而又充分参与合作的社会成员之个人观念出发,转向终身都能尊重社会之公平合作项目的理念,那么,我们就可以用另外一种方式来看待这些限制。假如某些人的平等之基本自由受到限制或否定,就不可能有相互尊重基础上的社会合作。因为我们已经看到,公平的社会合作项目是作为平等个人的我们籍此愿意终身与所有社会成员进行合作的那些项目。当这些公平的项目得不到人们的尊重时,那些受亏待者就会产生怨恨或自卑,而那些得利者则必须认识到他们的过错,或是因此遇到麻烦,抑或把那些受亏待者视之为活该倒霉的人。这样,在得利者与受亏待者两方,相互尊重的条件都被削弱。因此,对良心自由和思想自由一类的基本自由都要通过明确的宪法约束给予适当的保护。这些约束要以宪法的形式公开地表达出一秩序良好社会之平等公民所坚持的那种社会合作观念。
  有关如何弥合第二个裂缝(至少是在立宪阶段),我就谈这些。在下一节里,我将简单地谈一下言论自由,以说明在特殊的基本自由中如何弥合这一裂缝。但在讨论这一问题之前,我们应该注意,除了受各种宪法规定保护(包括对各种政治自由的公平价值的保证在内)的那些基本自由之外,所有合法的权利和自由都将在立法阶段按照正义两原则和其他相关的原则来具体规定。这意味着生产方式或它们的社会所有制中的私有财产问题和类似问题并不能在正义第一原则的层面上得到解决,而是有赖于一个国家的传统和社会制度,以及它的特殊问题和历史环境。而且,即使凭借某种令人信服的哲学论证——至少是让我们和与我们具有类似观念的其他人信服的哲学论证,我们也不能把私人权利或社会所有制追溯到「正义的]第一原则上来,或者追溯到基本权利上来,我们有一种充足的理由制定出一个无须这种哲学论证的正义观念。因为,正如我们在前面所看到的那样,作为一种政治观念,公平正义的目的,是解决民主传统中有关社会制度安排——假如这些社会制度符合作为道德个人的公民之自由和平等的话——方式的疑难问题。单纯的哲学论证是最不可能让某一方信服,并使另一方在诸如生产方式中的私有财产或社会财产一类的问题上的看法正确无误的。较为有效的办法似乎是寻求达成一致的基础,而这些一致的基础隐含在一民主社会的公共文化之中,因之也隐含在该社会的基础性个人观念和社会合作观念之中。当然,这些观念很模糊,我们可以用各种各样的方式来系统阐释这些观念,稍后我们将会明白这一点。但是,我已经尽力指出我们可以如何来理解这些观念,如何来描述我们能够使用原初状态的观念,将这些观念与我们在道德哲学传统中找到的那些明确的正义原则联系起来的方式。这些原则使我们能够解释我们的许多(如果说不是绝大多数的话)根本宪法规定的权利和自由,而且,它们也给我们提供了一种在立法阶段决定其余正义问题的方式。有了正义两原则,我们在遇到财产问题时,也就有了一个可能的按照现时的和可预见的社会环境来解决财产问题的共同法庭。
  总而言之,宪法具体规定着一种公正的政治程序,并具体制定了既保护基本自由、又确保基本自由之优先性的各种约束。其余的事情则留待立法阶段解决。这样一种宪法既符合民主政府的传统理念,同时又为司法监察制度留有余地。这种宪法的观念在最初情况下并不是建立在正义原则或基本(或天赋)权利之基础上的。相反,它的基础是最可能适合于一现代民主社会的公共文化的个人观念和社会合作观念。我应该再补充一点,在我所讨论的各个阶段,每一个阶段都使用相同的理念。这也就是说,在每一个阶段,理性都构造并使合理性处于从属地位;发生改变的是那些慎思的合理行为主体的工作,和他们所服从的那些约束。因此,原初状态下的各派都是合理自律的代表,他们受着各种已经融入原初状态的理性条件的约束;他们的工作便是采用基本结构的正义原则。而参与宪法条款制定的代表之所以较少选择的余地,是因为他们在挑选一部宪法时,要运用他们已经在原初状态下采用的正义原则。议会的立法议员的选择余地之所以更少,是因为他们制定的任何法律都必须既符合宪法,又符合正义的两个原则。随着一个阶段接着一个阶段地进展,这种工作也不断改变、且越来越缺少普遍性,越来越具体详细,要求合乎理性的约束也就变得越来越强,无知之幕则越来越薄。这样,在每一个阶段上,合理性就为理性以一种不同的方式加以构造。如果说,在原初状态下,理性的约束最弱,无知之幕最厚;那么在司法阶段,这些约束则最强,无知之幕最薄。整个顺序就是制定一个正义观念和指导人们按正确的秩序把正义原则应用于正确的主题之中的图式。当然,这一图式并非对任何实际政治过程的描述,更不是对人们如何才可以期待任一立宪政体发挥作用的描述。它属于一种正义观念;而且,尽管它与有关民主社会如何发挥作用的解释有关系,但它不是这种解释。
  第十节 自由政治言论
  前面有关如何弥合第二个裂缝的大致解释极为抽象。为了更具体了解这一过程是如何开始的,我将在这一节和下一节里讨论政治言论自由和出版自由,这两种自由属于思想自由和第一种基本情况之列。对这两种自由的探讨,将说明基本自由是如何在以后各阶段不断得到进一步具体规定和调整的,也将说明一种特殊的自由通过它在一充分合作图式中的作用而获得其意义的方式。(关于意义的概念,见第九节第二段。)
  首先解释一下,各种基本自由不仅相互限制,而且它们也是自我限制的。意义的概念表明了为什么如此的原因。再解释一下:使基本自由对每一个人都一视同仁,这一要求意味着当且仅当同样大的自由授予别人时,「我们」自己才能获得更大的自由。比如说,我们可能把不受阻碍地进入公共场所和自由地利用社会资源来发表我们的政治观点纳入我们(政治)言论自由的范围内,可是这种对于自由的扩展一旦给予了所有人,就成为不可行的并在社会中令人人各行其是,它们实际上是急剧地缩减了言论自由的有效范围。参与宪法条款制定的代表能认识到这一后果,他们是受在一完全充分的基本自由图式中具有代表性的平等公民的合理利益引导的。因此,这些代表都接受那些与时空相联系的理性规导,接受进入公共设施的要求,而这些永远都以平等为基础。为了最有意义的自由,他们可以摈弃任何不受约束地利用社会资源的特殊要求。这使得他们能够建立各种规则,这些规则是确保人们在该基本情况下自由政治言论的有效范围所需要的。同样的推理也差不多表明为什么良心自由这一基本自由也是自我限制的原由。在这里,各种理性的规则也可能为人们所接受,以确保良心自由的中心范围不受干扰,这一自由包括各宗教联合体内在生活的自由和完整,包括个人在自由的社会条件下决定其宗教归属的自由。
  现在让我们来谈谈作为一种基本自由的政治言论自由,并考察一下如何将它具体化为更为特殊的自由,以保护其中心范围不受影响。请回顾一下:我们曾关心将正义原则(和其他合适的普遍原则)运用于社会基本结构及其社会政策的基本情况。我们认为,这些原则是由于一民主政体中自由而平等的公民通过发挥他们的正义感而得到应用的。但问题是:要确保人们自由、充分和明智地发挥这种道德能力,哪些更特殊的自由权更为根本?
  在此,我和前面一样不从择定这些自由的一般定义着手,而是从在政治言论自由的中心范围内宪法学说的历史所表明的某种确定的观点入手。在这些确定的观点中,有这样几种观点:即认为,不存在任何诸如煽动性诽谤一类的犯罪;不存在任何对出版自由的预先限制(除特殊情况以外);拥护革命的行动和颠覆性的学说也受保护。这三种确定的观点标示出、且通过类推也涵盖着政治言论自由的大部分内容。对这些宪法规则的反思,将说明个中因由。
  因此,诚如科尔文所说过的那样,一个自由的社会乃是一个我们不可能诽谤政府的社会;也不存在任何这类犯罪:
  不存在有煽动诽谤罪乃是检验言论自由的真正实用的标准。我以为,这正是自由言论的含义。任何把煽动性的诽谤当作一种犯罪的社会都不是一个自由的社会,无论它的其他特征如何。比如说,一个社会可以或者将猥亵定为一种犯罪,或者不把它定为一种犯罪,这并不会因此而改变它作为一个社会的基本本性。在我看来,一个社会对煽动性的诽谤却不能如此。在这里,对此种犯罪的反应界定着该社会。
  我想,科尔文并不是说,没有煽动性的诽谤就是完整的政治言论自由;相反,这是一个必要条件,而且的确是一个极其必要的条件,以至于一旦确保了这个条件,树立其他根本性的确定观点就要容易得多。政府利用煽动性诽谤罪来压制批评和不同政见、以维持其权力的历史,证明了这种特殊的自由对任何一个完全充分的基本自由图式所具有的伟大意义。只要这种罪名还存在,公共出版和自由讨论就不能在给选民提供信息方面发挥它们的作用。而且很明显,允许煽动性诽谤罪继续存在,将会削弱更广泛的自治可能性,削弱好几种保护自由所需要的自由。因此,《纽约时代周刊对沙利文案》有其重大意义,在案中,最高法庭不仅否决了煽动性诽谤罪,而且宣布一七九八年制定的煽动罪条款现在已不合乎宪法,不管在制定它的那个时代是不是合乎宪法。也就是说,它受到了历史法庭的审判,并被发现是不必要的。
  对煽动性诽谤罪的否决与前面提到的两个确定的观点密切相关。如果存在这种犯罪,它就可以产生一种预先限制的作用,并可以轻易地包含颠覆性的主张。但是,一七九八年的煽动罪条款引起了人们的极大怨恨,以至于一八零一年废除该条款后,煽动性诽谤罪再也没有恢复。在我们的传统内部,一直都存在着这样一种共识:一般政治学说、宗教学说和哲学学说的探讨从来都不会受到非难。因此,政治言论自由的主要问题便一直集中在颠覆性主张的问题上,即是说,集中在政治学说的主张上,这种学说的一个根本性部分,是主张革命的必然性,或者主张用不合法的暴力和煽动作为现时政治变革的手段。最高法庭所处理的从盛克到布兰登伯格的一系列案件都涉及到这一问题。正是在盛克案件中,霍尔姆斯系统阐述了众所周知的“明显而现存的危险规则”,而通过人们在登尼斯案件中对该规则的理解和运用方式,这一规则被有效地删除了。因此,我将简略地讨论一下颠覆性主张的问题,以说明在政治言论自由的情况下,那些更为特殊的自由是如何被具体规定的。
  让我们先解释一下,为什么在人们对所有一般性学说探讨以及对基本结构之正义及其各种政策的探讨都要得到充分保护这一问题上达成一致看法的时候,颠覆性主张还会成为一个主要问题。科尔文正确地强调指出,正是由于这种主张,限制政治言论的理由才似乎显得最有说服力,然而,与此同时这些理由却又与民主社会的基本价值发生了对立。自由的政治言论不仅是必要的——倘若公民们想要在第一种基本情况下发挥他们的道德能力的话,但自由的言论和公正的政治程序却是由宪法具体规定的,它提供了一种对革命和使用暴力的选择,而使用暴力对于基本自由来说又可能极具破坏性。所以,必定存在着某个使政治言论与使用暴力产生如此密切联系的关节点,这一关节点可以得到严格限制。但这一关节点究竟何在呢?
  在吉特罗案件中,最高法庭坚持认为,当立法业已确定,那种拥护以暴力推翻已组织起来的政府的行为包含着各州可以通过其政策来阻止实质性犯罪危险时,颠覆性的主张不受第一修正案的保护。法庭预先假定,立法确定有这种危险是正确的,人们没有强有力的根据来反对之。布兰登伯格案件——现已得到控制,因而在此时刻已宣告结束——宣布了吉特罗案件的无效(而怀特尼案件则又意味着吉特罗案件的无效)。在这里,法庭采取的原则是“自由言论和自由出版的宪法保证并不允许某个州禁止或剥夺使用暴力或犯法的主张,除非这种主张直接产生煽动或即将导致违法行动,或可能产生煽动或导致这类行动。”请注意:这种被禁止的言论必须既是有意图的、又是直接会产生非法行动并在使这一结果成为可能的环境下会引起此类行动的言论。
  如果说,布兰登伯格案件[的处理」遗留了好几个得不到解决的问题,那么,比之于它以前的案件来,它还是〔体现了」一种好得多的宪法学说,尤其是当人们在将它与《沙利文对纽约时代周刊》和稍后的《美利坚合众国对纽约时代周刊》放在一起来阅读的时候就更是如此。(它们之间的这三个案件包括了我前面提到的那三个确定的观点。)理由是,布兰登伯格案件引出了受保护的言论之界限问题,以便让人们认识到在一立宪民主社会里颠覆性主张的合法性。这很容易诱使人们想到这样一种政治言论,它把革命当作类似于煽动诸如非法纵火或袭击别人、甚至引起一场危险逃窜一类的日常犯罪来辩护,似乎革命就像霍尔姆斯所讲的那个常见的例子一样,是某个人在坐满观众的戏院里突然假喊“着火啦!”。(这个例子之所以平常,是因为它只有与此见解相反对的观点,无人能击破这一观点,该观点认为,一切形式的言论之所以都要给予保护,也许是因为人们认为,言论不是行动,而惟有行动才该受惩罚。)但是,革命是一种非常特殊的犯罪。如果说,即使是一立宪政体也必定有惩罚违法行为的合法权利的话,那么,这些法律甚至在通过适当过程业已制定出来时也可能多少有不公正的地方,或者说,也可能在社会中某些有意义的群体看来是这样的,因为他们发现他们受到了压制。历史地看,抵抗和革命在什么时候才是合理正当的?这一问题是最深刻的政治问题之一。就在最近,公民违抗问题和有意拒服兵役的问题(它们由被人们广泛认为是一场非正义的战争所引起)一直让人殊感困惑,至今仍未解决。因此,尽管人们一致同意,纵火、谋杀和私刑是犯罪,但人们对于抵抗和革命的看法却并非如此,不管抵抗和革命在何时成为严重问题,甚至是在一个得到适度的管理良好的民主政体(与一秩序良好的社会相对,因为根据定义,在秩序良好的社会里是不会产生抵抗和革命的)中发生这些问题,人们也不会一致认为它们是犯罪。或者更确切地说,人们只会一致认为,抵抗和革命仅仅在它们反对法律的意义上才是犯罪,但是,在许多人的眼里,某种法律已经丧失了合法性。颠覆性主张的广泛盛行,给我们提出了一个活生生的政治问题,这是一场迫在眉睫的危机信号,这场危机的根源在于那些重要的群体感觉到基本结构的不公正和压迫性。这是一种警告:他们准备采取激烈的步骤,因为他们补偿其委屈的其他方式未能成功。
  所有这些都是人们早已熟悉的。我提起这些问题仅仅是为了让人们回顾一下这样一个明显的事实:颠覆性主张总是一种更为完备的政治观点的一部分;而且,在所谓犯罪工团主义(许多历史情形中的法律犯罪)的情形中,这种政治观点就是社会主义,也是有史以来最为完备的政治学说。正如科尔文所注意到的那样,那些革命者并不只是叫喊“造反!造反!”他们有他们的理由。压制颠覆性的主张,就是镇压有关这些理由的讨论,而这样做,也就是限制我们在判断基本结构的正义及其社会政策时,自由而明智地公共使用我们的理性。因而思想自由这一基本自由[权」就受到了侵犯。
  作为一种更进一步的考虑,对于一民主社会来说,正义的观念是以一种人性理论为其前提的。首先,它要考虑到,通过其个人观念和秩序良好之社会观念所表达的那些理想,在从人性的各种能力和社会生活的各种要求来看是否可行。其次,与此最为相关的考虑是,它还以一种关于民主制度如何可能发挥作用、和这些制度怎么会成为脆弱而不稳定的理论研究为先决前提。在审理吉尔特罗案件时,法庭谈到:
  那些以非法手段煽动人们推翻已组织好的政府的言谈,表现出一种十分危险的颠覆罪,在立法处理的范围内,应该受到惩罚,这一点是明确的。这些言谈在其本性上就危及公共和平和国家安全……。而且其直接的危险还是真实的和实质性的,因为我们无法准确地预见一种既有言谈所产生的效果。革命的星星之火可成燎原之势,在潜伏一段时间后,便可能迸发为一场熊熊燃烧的毁灭性灾难。
  这一段话暗示着一种观点,即认为,政治安排极其脆弱,很不稳定,这与霍布斯的观点并无不同。该观点设想,甚至是在一民主政体中,革命性言论也可能会激发各种爆炸性和毁灭性的力量,这些力量潜伏在政治生活的表面平静之下,尚未被人们所认识到,一旦它们以无法控制的力量突然爆发,就会横扫一切。然而,如果自由言论得到保证,那些严重的苦情怨恨就不会不为人们所认识,也就不会突然成为高度危险的东西。它们是公开发表出来的声音。而在一个得到适度而良好管理的政体中,它们至少在某种程度上是可以引起重视的。而且,关于民主制度如何发挥作用的理论必须与洛克的下述理论相一致:洛克认为,个人能够获得一种确定的政治美德,他们不会介入抵抗和革命,除非他们在基本结构中的社会地位严重不公,且这一状况持续过久,也似乎无法通过任何别的手段来加以改变。因此,一个得到适度而良好管理的民主社会的基本制度不会如此脆弱或如此不稳定,以至于会仅仅用颠覆性的主张就可以颠覆之。确实,在这样一个社会里,一位明智的政治领导者会把这种主张看作是一种警告,它使他意识到,可能有必要进行某些根本性的变革。而他部分是从那种用来解释和证明抵抗和革命之主张的更为完备的政治观点中,了解到需要做些什么样的变革的。
  我们还需要把前面的评论与制定宪法条款的代表的慎思联系起来考虑,他们代表着完全充分的基本自由图式中平等公民的合理利益。我们只是指出,这些评论解释了何以各代表在受保护与不受保护的政治言论之间引出的界限,并不(像吉尔特罗案件所表明的那样)在于颠覆性主张本身,而是(像布兰登伯格案件所表明的那样)在于当颠覆性主张既直接煽动人们即将非法使用暴力、又可能导致这种结果的时候。这一讨论说明为了保护政治言论自由的中心范围,政治言论自由作为一种基本自由是如何在以后各阶段被具体规定和调整的,这就是,在所有关涉到基本结构及其社会政策之正义的问题上,我们要自由而公共地使用我们的理性。
  第十一节 明显而现存的危险规则
  为了充实前面对自由政治言论的讨论,我将谈谈我对所谓明显而现存的危险规则的几点看法。这一规则是人们所熟悉的,在宪法学说史中占有重要地位。探询一下为什么这一规则名声不好的原因可能会有启发意义。我将始终确定,这一规则旨在应用于政治言论尤其是颠覆性的宣传,以判定比种言论和宣传何时可以受到限制。我还假定,这一规则涉及到言论的内容,而不只是涉及对言论的规导,因为作为一种规导言论的规则,它所提出的是完全不同的问题,也常常被证明是可以为人们接受的。
  让我们首先考察一下霍尔姆斯在盛克案件中对这一规则的原初阐释。他是这样说的:“每一个案件中,问题都是,在这类环境中所使用的那些语言和具有这种本性的语言是否造成了一种明显而现存的危险,以至这些语言会产生国家立法机关有权制止的那些实质性罪恶。它是一个准确性和程度的问题。”这一规则与布兰登伯格案件有某种相似性。我们只能设想,“明显而现存的危险”这些语词指的是即将发生的非法行动,但这种相似性具有欺骗性,随着我们解释清楚为什么霍尔姆斯的规则、甚至是在怀特尼案件中布兰蒂斯对该规则的陈述都不能令人满意,我们就会明白这一点。原因之一是,在霍尔姆斯的系统阐释中,这一规则的根据根植于他在其《共同法》一书中对未遂行为的法律解释。未遂行为的法律试图在被告的行为与已经依法裁定的犯罪之间的鸿沟上架起一座桥梁。在未遂行为中,以及在与之类似的自由言论情形中,未产生严重后果的行为可以忽略不计。关于未遂行为的传统看法要求特别注意这种特殊犯罪行为的意图。在霍尔姆斯看来,意图之所以相关,只是因为它增加了行为者的行动将要产生实际伤害的可能性。当我们把这种看法运用到自由言论上来时,这一看法就具有宽容无害言论的优点,也不会证明那种对纯粹思想的惩罚是正当合理的。但是,对于政治言论的宪法保护来说,这一看法就只是一个不能令人满足的基础,因为它把我们引导到只集中关注这种言论是多么危险这一方面,仿佛通过说明这种[政治」言论多多少少是危险的,它就成了一种很平常的犯罪。
  然则,根本问题是我们所讨论的这种言论和这种言论在民主政体中所具有的作用。当然,那种表达我们所反对的各种学说的政治言论,或那种与我们的利益相反的政治言论都太容易使我们将之视为危险的。一部公正的宪法依据某些言论在我所谓的“两种基本情况”中的意义,来保护它们并给予它们以优先性。因为霍尔姆斯的规则忽视了政治言论的作用和意义,所以毫不奇怪,他会写下全体一致同意坚持判决盛克和德布斯的意见,而不同意判决阿伯拉姆斯和吉特罗。有可能在国家处于战争状态时,他把社会主义者盛克和德布斯的政治言论想像成了足够危险的言论,而他之所以不同意判决阿伯拉姆斯和吉特罗,则可能是因为他把这两位被告的政治活动拟想成了无害活动。
  这一印象因下列事实而被加强,即符合这一规则(见前引)陈述的语词是这样的:‘当一个国家处于战争状态时,许多在和平时期可以说的话就会对它的努力构成如此的障碍,以至于只要人们还在战斗,他们的意见就不会受到容忍,而且任何法庭都不会把它们看作是受宪法权利保护的。人们似乎承认,如果这些语词被证明会对征兵产生一种实际妨碍效果,那么,对于导致这种效果的言词可以追究法律责任。”
  假如我们考查一下霍尔姆斯在德布斯案件上的意见,就会发现,竞选总统的社会主义候选人就不会被人们指控是在鼓励或煽动即将发生的和非法的暴力活动,也不是在这样一种意义上造成一种明显而现存的危险。正如法庭的意见所讲的那样,德布斯在一次公开演讲中,只是攻击了这场战争是因统治阶级出于自身的目的,并坚持让工人阶级必须放弃一切(包括他们的生活等等)而宣战的。霍尔姆斯认为,仅依下面的事实,就足以维持对他所作的十年监禁的判决,这事实是,其演讲的目的之一,“是不仅反对一般的战争,而是反对这场战争,其反对态度是如此鲜明,以至该演讲的自然效果和有意达到的效果都会妨碍征兵。如果这是他有意为之的,而且假如在所有环境条件下该演讲都有可能产生这种妨碍性效果,那么它就不会因为它是某个一般计划的一部分,且只是一种普遍而自觉的信念之表达这一理由而受到保护。”在这里,霍尔姆斯所指的自然的和有意达到的效果,肯定是指那些听到或读到德布斯演讲的人会受他演讲的蛊惑或鼓励,并因此下决心作出相应的行动。这种政治信服和决心,必定就是霍尔姆斯视之为明显而现存的危险之后果。霍尔姆斯极少为德布斯案件中所提出的宪法问题而产生烦恼,即使是这一案件牵涉到一个政治党派的某位领导人,该领导人已经四次作为该党的候选人去竞选过总统职位。霍尔姆斯在这上面几乎没有花什么精力。他满足于下列判决(紧接我们上面所引的那段):即盛克案件已解决了这个问题。该判决如此说道:“被告想要依赖的主要辩护是否认我们已经在美利坚合众国诉盛克案中所作的处置,且否认它依据宪法第一修正案。”在这里,霍尔姆斯所指的是这样一个事实:德布斯曾一直坚持认为,人们赖以起诉他的法律不具备宪法依据,是对自由言论的干涉,违反了宪法第一修正案。
  布兰蒂斯对怀特尼案件所持的相同看法则是另一回事。按照翰德对马斯案件的看法,该案件的处理是〔宪法」学说发展史上值得记忆的一步。早在这种看法之前,布兰蒂斯就陈述过,自由言论的权利、教育的权利和机会的权利都是受宪法第一修正案保护的“基本权利”。但即使这些权利是基本的,它们也不是绝对的,行使这些权利得受限制:“为了保护国家免遭破坏或免受严重伤害——政治的、经济的或道德的伤害,提出这种特殊的限制就是必要的。”然后,他开始谈到有关明显而现存的危险规则的盛克案,力图更准确地确定该案件所运用的这一标准。这就是,当我们说一种危险已经很明显时,它到多远才可能是或已经是现存的危险?要证明一种对自由言论的限制正当合法,需要犯何种程度上罪恶?
  布兰蒂斯见解的力量,在于他认识到了自由政治言论在民主政体中的作用和他在这种作用与下列要求——即这种危险必须是即将发生的,而不只是可能会在未来某一时刻发生的——之间所建立起来的那种联系。该理念是,这一犯罪应该是“如此临近发生的,以至于在我们有机会对之进行充分讨论之前,它就可能会发生。如果我们还有时间通过讨论去揭示。通过教育过程来避免这种犯罪的虚假性与虚谬性的话,那么我们可以运用的补救方式,就是允许人们有更多的自由言论,而不是以强制来让人们保持沉默。惟有紧急情况才可以证明压制的正当合理性,如果权威要与自由保持和谐,这必须成为规则。”接着,他在谈到辩护性主张(而非煽动)时又说:“言论有可能导致某种暴力或财产破坏的结果,这一事实并不足以证明压制言论是正当合理的。它还必须是有严重伤害国家之可能的言论「才可压制之」。用来防止人们犯罪的方式通常是教育和惩罚违法行为,而不是剥夺人们的自由言论和自由集会的权利。”最后,在反对以多数人意见为准的理由时,布兰蒂斯总结道:“我不能同意法庭提出的如下意见:即认为——通过一种政治集会所形成的、拥护通过大众行动在必然却又遥远的将来之某一时刻进行一场无产阶级革命,这不属于「宪法」第十四修正案所要保护的权利之列。”很明显,所有这些看法以及许多其他看法,都是在确定如同运用这种明显而现存的危险规则之标准方面的一种进步。
  然则,在登尼斯案件上,法庭却为了将此规则弱化为一种保护自由政治言论的标准,而用这种方式来解释该规则。因为在这里,法庭采用了翰德对该规则的系统阐释:即“在每一件案例中,「法庭」都必须搞清楚,这种‘罪行’的严重性是否可以为其「导致破坏的]不可能性所抵消,以证明下述判决的正当合理:即只要该自由言论肯定可以避免产生危险,则该自由言论就是正当的。”用这一方式来表达这一规则,并不要求这种犯罪迫在眉睫。但即便这种犯罪「的后果」是很遥远的,我们也有足够的理由认为,它是极为可能的,甚至是完全可能的。于是,这一规则就像一种适合于宪法学说之决策理论的格言一般,它通过将那种使社会利益的净量最大化,或使社会价值的最终平衡最优化所必需的因素,来证明所有决定的正当合理。假定这一背景概念是既定的,那么,要求这一危险在任何严格意义上都是即将产生「严重后果的」,似乎就是一种不合理的做法。这是因为,将社会利益的净剩总量(或社会价值的最终平衡)最大化的原则,不允许我们对即将发生的后果的重视,超过我们对不可能性和未来利益价值的允许限度的重视。自由政治言论被当作一种手段来予以估价,而接任何其他的标准来看,它本身又被作为一种目的未予以估价。因此,布兰蒂斯的这一理念——即认为,这种危险之所以必须是即将发生的,是因为自由言论是得到宪法允许的保护人们免于未来危险的一种方式——可能在许多情况下是不合理的,有时候甚至是自毁性的。要使他对自由言论的解释让人信服,尚需作进一步的精心阐述。这是因为,这种明显而现存的危险规则源自一种不同于他所力图发展的宪法学说的观点。他所需要做的,是更为严格地具体规定那种可以证明对自由政治言论的此类限制是正当合理的境况。布兰蒂斯谈到,要保护“国家免于破坏”,“免于严重伤害——政治的、经济的和道德的伤害。”这些短语太笼统,所囊括的根据太抽象。让我们看看,怎样才能进一步精心论证布兰蒂斯的观点,使之符合自由的优先性「原则」。
  根本在于,要认识到我将称之为“一种必要的宪法危机”与一种紧急情况之间的区别。在紧急情况下,有一种现存的或可预见的严重伤害(政治的、经济的和道德的伤害)国家甚至是毁灭国家的威胁。比如说,国家处于战争状态和出现这种紧急情况的事实,并不必然意味着也存在这种必要的宪法危机。理由是,限制或压制自由政治言论,包括颠覆性主张,至少总是意味着一种部分的民主悬置。一种给自由政治言论和其他基本自由以优先性的宪法学说必须坚持,强行实行这种悬置必须是在存在一种宪法危机的情况下进行的,在这场宪法危机中,自由政治制度已经无法有效运作,或者需要必要的手段来维持这些制度。许多历史情况表明,自由民主政治制度一直都能在遇到各种严重的紧急情况时,有效地采取各种必要手段,而无须限制自由政治言论。在某些强行采取这类限制的情况中,这些限制实际是不必要的,对解除紧急情况也毫无益处。对于那些拥有权威的人来讲,光说存在一种严重的危险且他们是在采取各种有效步骤来制止这种危险,这还不够。一种设计良好的宪法包括处理各种紧急情况的民主程序。因此,作为一个宪法学说问题,自由的优先性意味着,自由政治言论不能受到限制,除非人们能够合乎理性地从目前境况的特殊性质出发,来论证确实存在一种宪法危机,在这一宪法危机中,民主制度已无法有效发挥作用,且它们处理紧急情况的程序亦无法运作。
  这样一来,在我们所提出的宪法学说中,就不存在任何政治言论是否危险的特别时刻,因为就其本性而言,政治言论常常带有危险,或者说,可能在人们看来常常是危险的。这是因为,自由而公共地运用我们的理性运用于那些最根本性的问题,以及那些就这些问题化作出的决定,而我可能会产生严重的后果。试设想,一个介入到与某一独裁政权的军事对抗之中的国家,应该作出以下决定:因为使用核武器与人道原则是如此地水火不容,以至于我们必须放弃使用核武器,并单方面采取重大步骤来削减这些核武器,只有这样,才可能有希望去说服其他军事力量也能如此。这可能是一项风险极高的决定。但我们可以肯定,一旦恰当地作出了这一决定,它与人们是否应该自由讨论这一决定,就和政府是否在宪法上有权利去执行这一决定毫不相关了。政治言论的危险性与这种言论相仿,这种危险正包含在作出哪些问题必须让人们自由讨论这一决定之中。难道在一八六二至一八六四年内战中期主张自由选举就不危险吗?
  把注意的焦点集中在政治言论的危险上,从一开始就使这种明显而现存的危险规则成问题。它没有认识到,因为自由政治言论将受限制,一场必定存在的宪法危机之所以或多或少地导致民主政治制度的暂时悬置,仅仅是因为人们要保存这些制度和其他基本自由的缘故。一八六二至一八六四年期间并不存在这种危机。如果那时候不存在宪法危机,那么在此之前或以后当然也不会存在宪法危机。当人们对盛克案、德布斯案或登尼斯案作出裁决时,也没有发生任何这类必然的宪法危机,没有发生任何阻止自由政治制度继续运作的政治条件。在我们的历史中,还从来没有过能够限制或压制自由政治言论、尤其是限制或压制颠覆性主张的时候。这提示我们,在一个具有深厚民主制度传统的国度里,永远不会发生宪法危机,除非其国民和制度受到来自外部的强压。就实践目的而言,在一管理良好的处于合理有利状态的民主社会里,自由而公共地使用我们的理性来讨论政治正义和社会正义问题,可能是绝对必要的。
  当然,前面的论述并未给一场必然的宪法危机与一种紧急情况——在此情况中,有一种造成社会政治、经济和道德之严重伤害的威胁——之间的区分提供一种系统解释。我只是诉求于这样一个事实,或者说诉求于我认为的事实:我们能够从大量的历史案例中,认识到我所指出的这种区分,而且我们也常常能够告诉人们何时运用这种区分,在此,我无法深入一种系统解释。然而我相信,这种宪法危机的概念是自由政治言论解释中的一个重要部分,而且在我们解释这一概念时,我们必须从一种赋予了优先性的自由政治言论的解释开始。在公平正义中,这种言论属于基本自由之列,如果说这些自由是绝对的,那么,只有限制它们的内容对于防止这些自由受到一种更大更严重的损失(直接的或间接的)时,才可以限制其内容(这和我们用各种与保持一种完全充分的图式相一致的方式来规导它们是相对的)。我力图说明,在政治言论的情形中,我们该如何努力辨认出在应用这种基本自由的中心范围内更根本的因素。然后,我们又该如何进一步延伸到获得对这一自由给予完全充分的规定之关键点,除非这一自由已经成为自我限制的,或者已与其他基本自由更有意义的扩展发生了冲突。像通常一样,我还是假定,这些判断是各位代表和立法者从一种适当阶段的观点出发,按照在一种完全充分之基本自由图式中最能推进有代表性的平等公民之合理利益这一标准所作出的判断。如果我们一定要坚持使用那种明显而现存的危险规则的语言,我们就必须说,首先,立法所力图防止的那些实质性罪恶,必须是极为特殊的那种罪恶,也即是说,必须是造成我们失去思想自由本身,或失去其他基本自由(在这里,也包括各种政治自由的公平价值)的罪恶。其次,必须在我们除了限制自由言论之外别无选择的情况下这样做。要对这一规则的系统阐述提出下列要求:即那种必然的宪法危机乃是一种使得自由政治制度无法运作或需要采取各种步骤来保护这些自由政治制度的危机。
  第十二节 维护政治自由的公平价值
  现在,我想在两个方面补充一下前面有关政治言论的讨论。第一,需要强调的是,各种基本自由构成了一个族类,具有优先性的乃是这一族类,而不是任何单一的自由本身,且从实践意义上说,即便某一种或多种基本自由在某些条件下可能是绝对的,也不能忘记这一族类的基本自由都具有优先性。在这一联系中,我想简要地谈谈为了保持这些政治自由的公平价值而规导政治言论的方式。当然,我这样做并不是想解决这一难题,而是想说明为什么各种基本自由需要相互适应,而不能单个地给予具体规定。第二,概观一下几种与正义第二原则相联系的(非基本的)自由,有益于我们澄清基本自由的概念及其意义。这能起到下列作用:说明一种自由(无论是基本的,还是非基本的)在由正义两原则所具体规定的公正之基本结构内部是如何与其政治作用和社会联系的。
  在这一节里,我从维护各种平等政治自由之公平价值的问题开始谈起。尽管(正如我在第七节所说)详尽考虑如何去解决这一问题已经超越了哲学学说的范围,但这种学说却必须解释那些必要的制度和法规赖以得到正当合理性证明的那些根据。出于前面所说的那些理由,让我们假定,公共管理政治竞选的经费和选举开支、对[政治」捐资的各种限制、以及其他规导,对于维护政治自由的公平价值来说都是根本性的。如果满足下列三个条件,则这些安排与作为一种基本自由的政治言论自由和出版自由的主要作用就是相容的。第一,对言论内容不做任何限制;这些安排就是那些对任何政治学说不抱偏向的规则。这也就是说,它们是选举秩序的规则,是建立一种公正的政治程序所必要的,在这样一种政治程序中,平等政治自由的公平价值得到维护。
  第二个条件是,这些制度化的安排不得给社会中各政治集团强加任何不适当的负担,而必须以一种均等的方式来影响所有政治集团。很明显,什么样的负担才算是一种不适当的负担?这本身就是一个问题,而在任何一种特殊情况下,我们只能诉诸于达到这些自由的公平价值之目的来解答这一问题。例如,禁止来自个人或公司的对政治候选人的大笔捐资,对于富有的个人和集团来说就不是一种过度的负担(在必要的意义上看)。为使具有类似天赋和动机的公民享有大致平等的影响政府政策和获得权威职位的机会,而不管他们的经济和社会等级如何,这种禁止可能是必要的。正是这种平等具体规定了政治自由的公平价值。另一方面,那些限制人们利用某些公共场所来进行政治演讲的规则,则有可能给相对贫穷的、习惯于用这种方式来传达其观点的集团强加一种不适当的负担。
  最后,为了达到政治自由的公平价值,必须合理设计各种各样的政治言论规则。如果说,认为它们必须是达此目的所需的最低限制性规则这一说法言过其实的话——因为,谁知道在各种同样有效的规则中,什么样的规则才可能是最低的限制性规则呢?——那么尽管如此,一旦限制变小而且效果相同的替代物为人们所了解和供人们选用,这些规则就不合乎理性了。
  以上所述的意义,在于说明这些基本自由是如何构成一个族类的,而这一族类中的各种基本自由又都必须相互调整,以保证这些基本自由处在两种基本情况中的中心范围。因此,即使政治言论属于思想自由这一基本自由之列,它也必须受到规导,以确保政治自由的公平价值。这些规则并不限制政治言论的内容,因而可以与其中心作用达到一致。应该注意的是,各种基本自由的相互调整是基于这些自由作为一个族类之优先性所允许的那些根据而得到正当合理性证明的,它们中的任何一种基本自由本身都不是绝对的。这种调整与一种普遍的利益平衡有着鲜明的不同特征,在人们以为他们所获得的好处或所避免的伤害足够大的时候,后者便允许人们以各种各样的考虑——政治的、经济的和社会的——来限制这些自由,甚至是对它们的内容进行限制。在公平正义中,基本自由的调整只以它们在两种基本情况下发挥的作用所具体规定的意义为根据,而且这种调整是受那种将这些自由的完全充分的图式具体化的目的指导的。
  在前面两节里,我回顾了从盛克案到布兰登伯格案之法律学说发展的部分内容,这一发展有一种让人愉快的结局。与之相对,巴克利案和随后的第一国家银行案则让人产生深刻的绝望。在巴克利案中,法庭坚持由一九七四年选举法案修正案所强加的对[竞选」资金的各种不符合宪法的限制,这些限制被用来限制有利于个体候选人的花费,用来限制候选人从他们自己的基金中的花费,还用来限制竞选过程中的总花费,法庭认为,[宪法」第一修正案不能容忍这种条款,因为这些条款直接地、而且实质上也限制了政治言论。在绝大多数情况下,法庭所考虑的是它认为受该法案保护的首要的政府利益,即防止选举过程的腐败和防止出现这种腐败的利益。法庭也考虑到了两种所谓的该法案的附属利益,也就是限制政治竞选日益增长的代价的利益,和使那些具有相对能力的公民达到平等,以影响选举结果的利益。在这里,我只关注这第二种附属利益的合法性,因为它是惟一不直接属于政治自由之公平价值概念的利益。而且,由于与我们的目的无关,我暂不考虑国会所制定的那些尺度是否能合理地以一种有效方式来实现这种利益。
  令人深刻绝望的是,目前的法庭似乎全然摈弃了这样一种理念:即国会可以努力建立政治自由的公平价值。法庭说:“有人认为政府为了加强另一些人相对弱小的声音,可以限制我们社会中的某些言论,这一观念与「宪法〕第一修正案格格不入。”于是,法庭便开始引用它以前的条文,坚持认为,第一修正案是设计用来确保来自各种不同渠道和相反资源的信息得到最广泛可能的传播,保证人们能不受限制地交换各种理念,以解释各种为人们所拥护的政治变化和社会变化。但是,法庭所引用的这些情况中的任何一种情况都不包含政治自由之公平价值这一根本性问题。而且,法庭的意见过多集中在所谓消除腐败、防止出现腐败的兴趣上面。法庭没有认识到以下要害之处:政治自由的公平价值乃是一种公正的政治程序所必需的,而为了确保政治自由的公平价值,有必要防止那些拥有较多财产和财富、且具有与这些财产和财富相伴随的较为高明的组织技巧的人控制选举过程,使之朝有利于他们的方向发展。达到这一目的的方式并不需要去行贿和欺诈,或者是赢得某些特殊支持,无论这些犯罪可能多么普通。只要人们分享某些政治确信和目的就足够了。在巴克利案中,法庭冒险认可了下述观点:公平的代表乃是与其有效产生的影响之大小相符的代表。按照这种观点,民主是诸经济阶层与诸利益集团之间的一种受到规导的竞争,竞争的结果恰恰取决于各阶层和各集团利用其金融资源和技巧(应当承认,它们在这些方面极不平等)达成其欲望的能力和意志。
  然而,令人惊奇的是,法庭却认为,国会力图建立政治自由之公平价值的各种努力都必定与[宪法」第一修正案发生冲突。在许多早期决议中,法庭已经认肯了一人一票的选举原则,有时候是依据宪法第一条的第二款,而有时候则是依据于「宪法]第十四修正案。人们谈到选举权时,这一原则被认为是“对所有人的权利的保护”,而在威斯伯里案中,[该原则]则被陈述为:“如果选举权尚未决定,则其他权利、甚至是最基本的权利都是虚幻的。”在雷诺尔多案中,法庭认识到,这一权利所包含的远不只是被视为平等的简单投一票的权利。法庭说:“让全体公民充分而有效地参与国家政府的事务,需要……让每一个公民在选举国家立法成员的时候都能发出平等有效的声音。”后来,法庭又说:“由于要使全体公民都得到公平有效的代表,无可争辩地乃是立法「代表」分配的基本目标,所以我们得出结论:平等保护的附属条款保证了投票者在国家立法者的选举中拥有平等参与的机会。”因此,根本的是一种政治程序,它确保全体公民在一公平代表图式中充分而平等有效地表达自己声音。这种图式之所以是根本性的,是因为对其他基本权利的充分保护依赖于这一图式。形式上的平等是不够的。
  我们似乎可以推出这样的结论:达到一种公平代表图式的目标,可以正当化对选举中政治言论的各种限制和规导——如果这些限制和规导满足前面所提到的三个条件的话。除此以外,还有什么别的办法来保证让全体公民都能充分有效地表达自己的声音呢?由于这是一种基本自由与另一种基本自由发生矛盾的问题,所以受「宪法」第一修正案保护的那些自由可能不得不按照其他宪活要求来加以调整,在此情况下,也就是按照政治自由之公平价值的要求来加以调整。不这样做就不能明白宪法是一个整体,也就不能认识到,在我们将一公正的政治程序具体化为一完全充分的基本自由图式之本质性部分时,如何全面地运用宪法的各项条款。
  诚如我们已经(在第七节)所指出的那样,建立政治自由之公平价值需要什么样的选举安排——这是一个极其困难的问题。法庭的任务不是告诉人们这些安排究竟为何,而是要让人们确信,立法所制定的这些安排符合宪法。由国会所提出却又在巴克利案中受挫的那些规则,完全可能是无效的。但在我们目前的知识状态中,对于达成公平的代表图式(在该图式中,全体公民都能更充分有效地发表自己的声音)的目标来说,这些规则还是可以接受的尝试。如果法庭的意思仍然是它在威斯伯里案和雷诺尔多案中所说的那些,那么它就必须放弃它在巴克利案中所持的看法。[宪法]第一修正案无外乎告诉我们一种代表制度,该制度与不平等者之间的自由政治竞争实际产生的那种影响相应,这并未超出第十四修正案所讲的一种契约自由制度和不平等者之间在经济上的自由竞争制度,如同法庭在洛克纳代所以为的那样。在这两种情形中,选举过程和经济竞争的自由运作结果,都只有在满足背景正义之必要条件的情况下才可接受。而且,在一民主政体中,人们公共地认识到满足这些条件是很重要的。这一点比避免腐败和避免出现腐败更为根本。因为如果没有对维护背景正义的公共认识,公民们往往容易产生怨恨、冷嘲热讽、态度冷漠。正是这种心灵状态导致人们把腐败看成一个严重问题,也的确使腐败变得不可控制。巴克利案的危险在于,它冒险重复了洛克纳时代的那些错误,在这一时代的政治领域里,由于法庭自身在我们前面已经引述过的那些案例中所陈述的缘由,这种错误可能要严重得多。
  第十三节 与正义第二原则相联系的自由
  为了进一步澄清各种基本自由的意义概念,我将简单讨论一下几种与正义第二原则相联系的自由。我考察的例子与广告行为(advertising)有关;而且,尽管这些自由中的某些自由非常重要,但它们却不是基本自由,因为它们在两种基本情况中并不具有必要的作用和意义。
  我们可以基于传播有关政治问题、工作和职位的空缺,或商品性质的信息,来区分三种广告行为。我不想讨论政治广告行为;我假定,人们可以根据我们前一节刚刚考察过的那些理由来规导政治广告行为——假如这些规导能满足我们业已指出的那些条件的话。由是,让我们转向各种公开招工和就职广告。这些广告包含着维护机会均等的重要信息。由于正义第二原则的第一部分要求社会和经济的不平等要服从机会均等条件下各种职业和职位对每一个人开放「的要求」,所以这种广告行为与该原则的这一部分相联系并得到相应的保护。因之,我们可以禁止一种含有排斥某些已标明的人种和种族群体或异性求职者之陈述语词的招工广告和就职广告——如果这些限制违反机会均等[的原则」的话。机会均等的概念和一种基本自由的概念一样,具有一种中心应用范围,该范围由各种自由和某些使人们能够有效行使这些自由的条件一起构成。为使这一中心范围不受分割,可以对招聘广告进行限制和规导。正如在基本自由的情形中一样,我也假定,我们可以用各种与正义之其他要求相一致(尤其是与基本自由相一致)的方式来保持这一应用范围,在这里,请注意:我们所讨论的限制可以是对内容的限制,这一点与基本自由相对。
  在产品广告行为中,让我们区分两种不同的产品广告。第一种是含有关于价格和产品特征之信息的广告,有知识的购买者把这些信息作为评价的标准。假定实际使用一种自由竞争的市场体系能够最好地满足正义的两个原则,那么经济政策就应该鼓励这种广告行为。不论这种经济是一种私人财产所有制民主经济,还是一种自由社会主义体制的经济,这一经济政策都是适用的。为使市场展开有效竞争并富有效率,有必要给消费者提供充足的有关各种适用产品之价格和相关特征的信息。法律将强行惩罚那些不准确的或虚假的信息广告,这是法律在思想自由和良心自由的情况下所不能做的;而且,为了保护消费者,法律可以要求人们将那些有关商品的有害属性和危险属性的信息清楚地标明在商品标签上,或者是用某种其他合适方式明确标示之。此外,对于各商行、或商贸和职业联合会来说,签定各种限制或不从事这种广告的契约,也可能受到禁止。比如说,立法机关可能要求,要方便公众了解有关商品的各种价格和准确信息。这些尺度有助于维持一种富有竞争力和效率的市场体系,并使消费者能够作出更理性更明智的决定。
  第二种产品广告是市场策略广告,我们可以在由相对很少几个商行所支配的不完善的和求大于供的市场中发现这种广告。在这里,某一商行投资广告的目的,可能是进攻性的,比如说,是为了扩大销售量或它的市场份额;也可能是防御性的,即为了保护他们在其产业中的位置,这些商行被迫做广告。在这两种情况下,消费者除了凭借相当表面的和无关紧要的属性之外,通常难以对各商家的产品作出区分;而广告就是通过使用广告标语、令人瞩目的广告画等等(这一切都是设计用来形成或强化人们购买该商行产品的购买习惯的)来表现其值得信赖的面貌,以影响消费者的偏好。从社会意义上说,这类广告的大部分都是一种社会浪费,而一个努力保持竞争和消除市场不完善性的秩序良好之社会,则会寻求各种限制这一做法的理性方式。这样一来,花费在广告上的资金就可以用于投资,或者用于其他有用的社会目的。因此,立法机关就可以通过收税来鼓励各商行之间达成一致,限制它们在这类广告上的费用,并通过强行使这类一致成为合法有效的契约,从而限制它们在这类广告上的开销。在这里,我所关注的不是这种政策可能如何实用,而只是阐明在这种情况下如何才能使广告权(它也是一种言论权)受到契约的限制,因之阐明这种权利并非是不可剥夺的,这一点与基本自由相对。
  我必须暂时离开正题来解释一下最后一点。说基本自由不可剥夺,也就是说公民所达成的任何一项放弃或僭越某一基本自由的契约——无论这种契约可能多么合理和合意——从一开始起就是没有法律效力的;这就是说,它没有法律力量,不影响任何公民的基本自由。而且,基本自由的优先性意味着,任何一个人、或任何个人群体、甚至全体公民,都不能以这种契约是政治上多数派(无论它多么强大和持久)的欲望,或压倒性的偏好大为由,来否认这些基本自由。自由的优先性将这些考虑排除在可以接受的理由之外。
  根据孟德斯鸠的一个理念,对为什么这些基本自由不可剥夺的常识性解释可能会认为,每一个公民的基本自由都是公共自由的一部分,因而在一民主国家中就是主权的一部分。宪法具体规定了一种公正的政治程序,根据这一程序,主权的行使要服从于那些保证每一个公民之基本自由的完整性的限制。因此,法律不能强行实施剥夺这些自由的契约,法律只能由各种主权法规所组成。孟德斯鸠相信,出卖自己作为一个公民的身份(让我们再补充一句,出卖公民身份的任何一部分),乃是一种如此奢侈的行为,以至我们不能将这一属性归诸任何一个人。他认为,这种公民身份对于卖者的价值必定超过一切价值。在公平正义中,我们可以对这一意义作如下解释:我们用原初状态将自由而平等的个人模式化为既是理性的,又是合理的。然后,作为这些个人的合理自律之代表的各派挑选出两个正义原则,这两个原则保证着基本自由及其优先性。赖以促使各派保证这些自由的根据、以及合乎理性的约束,说明了这些基本自由之所以对如此设想的个人来说具有高于一切的价值之原则所在。因为当作为自由而平等之个人的代表们在原初状态下采用这些基本结构的正义原则时,对于这些代表来说,这些自由就具有高于一切的价值。社会公民的目的和行为也因此要服从这些自由的优先性「要求」,因而在实际上也要服从作为自由而平等之个人的公民观念。
  对基本自由为何不可剥夺之理由的这一解释并不排除下述可能性,即令在程序良好的社会里,某些公民也可能会限制或转让他们的某一种或多种基本自由〔权]。他们会允诺投某一政治党派或党派候选人的票;或者,他们可能会与某一党派或候选人结成一种关系,以至于,若不以某种方式投票,便是对相互信任的破坏。再者,某一宗教联合会的成员可能认为,他们自己在良心上要服从宗教权威,因而认为他们自己不能摆脱这种「宗教」关系的立场,不能自由地对该权威的告谕提出质疑。显然,我们既不能禁止这种关系,也不能说这种关系不合适。
  在此,根本的关键是,在秩序良好的社会里,并不要求自由而平等之个人的公民观念成为一种个人的、联合体的或道德的理想(见第三节第一段)。相反,这一观念只是人们为了建立一种有效的公共正义观念所确认的一种政治观念。因此,基本结构的制度并不强迫人们放弃或限制这些基本自由。公民永远都能自由地选举他们愿意选举的人,并自由地改变他们的宗教同盟关系。当然,这也保护他们做那些他们认为或他们可能会逐渐认为是错误的和的确可能是错误的事情。(因此,他们可以自由地违背以某种方式投票的诺言,或自由地背叛教义。)这并不是一种矛盾,而只是基本自由在这种政治正义观念中发挥作用的结果。
  在作这一段题外讨论之后,我们可以作如下总结:对各种不同种类广告的保护是否发生改变,取决于这类广告是否与政治言论发生联系;或者是否与维护机会均等发生联系;抑或是否与保持有效竞争和高效率的市场体系发生联系。在公平正义中,个人的观念将一种寻求某利益等级的能力归于自我,而这一利益等级结构是通过原初状态的本性表现出来的(比如说,通过理性构造并服从合理性的方式而表现出来的),也是通过正义两原则之优先性表现出来的。正义的第二个原则之所以从属于第一个原则,是因为第一个原则保证了「公民」在两种基本情况下充分而明智地实践其两种道德能力所需要的那些基本自由。正义之第二原则的作用是确保机会均等,并规导社会的和经济的制度,以使各种社会资源得到合理的利用,并有效生产和公平分享各种实现公民目的的手段。当然,正义两原则之间的这一作用划分仅仅是指导人们慎思的指导性框架的一部分。尽管如此,这一划分已经说明了为什么在秩序良好的社会里,与「正义」第二原则相联系的那些基本自由不及那些由第一原则所确保的基本自由那般重要的缘故。
  第十四节 公平正义的作用
  我以下列几点评论作为本讲的总结:首先,我想强调,前四节对言论自由的讨论并不是想推进对于宪法学家们实际面临的那些疑难问题的解决。我的目的始终只是阐释清楚在正义两原则的应用中各种基本自由是如何得到具体规定并进行相互调整的。这些原则所属的正义观念并不能被看作是回答法学家们的问题的一种方法,而只能被看作是一种指导性框架,假如法学家们发现这一指导性框架令人信服,也许可以作为他们反思的导向,补充他们的知识并有助于他们的判断。我们切莫对一哲学观点要求过高。假如各个个人都同样自觉并大致分享着相同的信念,则一种正义观念便可以发挥其社会作用,而这样一种正义观念就会发现,各个个人通过确认由该观念所制定的慎思框架,通常都可以引导他们达成一种充分的达到有效公平之社会合作所必需的判断一致。人们应该从这样一种观点来看待我对基本自由及其优先性的讨论。
  在这一联系中,请回顾一下,公平正义的观念是针对我们最近的政治史所表现出来的那种僵局而言的,这种僵局表现为,对于各种基本制度应当按照它们是否符合作为个人的公民之自由与平等「的标准」来安排这一点,缺乏一致意见。因此,公平正义并不是对宪法法学家们高谈阔论有关立宪政体中的公民问题。公平正义是给公民提供一种将其共同而有保证的身份设想成平等公民的方式,并力图将一种特殊的自由和平等的理解与一种特殊的个人观念联系起来。而我们认为,这种个人观念适合于隐含在民主社会之公共文化中的共享概念和根本确信。也许我们用这样一种方式至少可以从理智上厘清(如果不是解决的话)有关自由和平等理解的僵局,尤为重要的是牢记下面一点:这种个人观念乃是一种政治和社会之正义观念的一部分。这也就是说,它刻画了公民们是如何在其政治关系和社会关系中考虑他们自己,如何相互考虑对方,因之又是如何把他们自己和对方看作是拥有成为自由而平等的、能够终身充分参与合作的社会成员之基本自由的。个人观念在一种政治的正义观念中的作用,不同于其在一种个人理想或联合体理想。抑或在一种宗教或道德生活方式中的作用。若人们认识不到这些区分,民主政体中的宽容基础和基于相互尊重的社会合作基础就会发生危机。因为,一旦出现这种情况,一旦这些理想和生活方式采取一种政治形式,合作的公平项目就会变得狭窄,具有不同善观念的个人间的自由而志愿的合作就会变得不可能。在这一讲中,我一直试图通过指出基本自由及其优先性是怎样属于那些根据一种自由而平等的个人观念来看待他们自己、看待的对方的公民之间的公平合作项目这一点,来强化这种自由主义的观点(作为一种哲学学说的自由主义观点)。
  最后,我对哈特论文的结尾一段的仔细省察,使我的讨论获益甚丰。哈特是完全正确的:《正义论》所明确提供的论证基本自由之优先性的根据的确不能令他信服。他暗示,我论证这一优先性的明显的教条化方针,可以通过我心照不宣地把原初状态下各派置于我自己的一种潜在理想的做法来加以解释。他认为,这种潜在的理想也就是具有公共精神的公民理想,这种公民十分珍重政治活动并乐意为他人服务,以至他们会反对用这类活动机会来交换纯粹的物质善和物质满足。哈特继续说,这种理想当然是自由主义的主要理想之一。但困难在于,我对“自由之优先性的论证却又意在依赖各种利益,而非依赖理想。而且,我想证实自由之普遍优先性的意图反映出一种对自由的偏爱和对其他善的轻视,而后者是每一个注重自我利益的理性个人所可能具有的。”在此,哈特正确地指出,自由的优先性无法通过将这种个人理想归咎于原初状态下的各派而获得证明。而且他还正确地设想,在某种意义上堪称自由主义的个人观念可以作为论证自由之优先性的基础。但这种[个人]观念完全不同于作为自由而平等的公民观念,其作用也不能通过归咎于各派而成为公平正义的内涵。相反,它是通过强加于原初状态下各派的理性约束、以及在经过修正以后的首要善解释中才成为公平正义的内涵的。这种自由而平等的个人观念也会通过各派出现在下述认识中:即他们所代表的那些个人具有两种道德能力和某种心理学的本性。关于这些要素是怎样导向基本自由及其优先性的,我已在第五和第六节作了概略论述,而在这方面,各派的慎思都是合理的,也是基于他们所代表的个人之决定性善的基础上的。我们可以说这种个人观念是自由主义的(在这种哲学学说的意义上),因为它把社会合作能力当作基本能力,并将两种使这种合作成为可能的道德能力归诸个人。这些能力具体规定了平等的基础。因此,公民被认为是具有某种天赋政治美德的,没有这种政治美德,建立一种自由政体的希望就可能化为泡影。况且,我们假定个人具有各种不同的和无公度性的善观念,故社会合作的统一性依赖于一种确保基本自由的公共正义观念。然而,尽管存在这种善观念的多元性,作为诸社会联合体之社会性联合的社会观念却告诉我们,协调人的多样性利益、使之成为一种更为完备的善是如何可能的。如果说,我所概观的基本自由及其优先性的诸种根据源自《正义论》中的各种考虑并发展了这些考虑的话,那么,我却未能在那本书中阐明这些考虑。进而言之,我曾经用来证明这种有限性的根据并不充分,在某些情况下甚至与我曾试图创立的那种学说不相容。我希望,借助于哈特的批评性讨论,我在这一讲里所作的论证有所改进。
第九讲 答哈贝马斯
  首先,我要感谢尤根·哈贝马斯对我的著作作了慷慨而精辟的评论,感谢他给我机会来回答他所提出的富有启发性的批评。作这种回应给我提供了一种理想的谈话语境,在此语境中,我可以解释《政治自由主义》一书的意思,并将其与哈贝马斯自己充满活力的哲学学说作一比照。我还必须感谢他促使我重新思考我已有的观点。在重新思考这些观点时,我慢慢意识到,我的系统阐释不仅常常模糊不清,容易导致误解,而且也未能准确表达我自己的思想,有不一致的地方。通过努力直面他的反驳,并尽力表达我的观点,以使我的主要见解能更清晰和准确一些,我确实获益良多。
  以下是我对哈贝马斯的回答:在本文的第一部分,我首先考察我们两人观点之间所存在的两个主要差异,这两个差异在很大程度上是由于我们的目的和动机之不同所导致的。完成这一考察后,我再来回答他更为核心的批评,尽管由于篇幅所限,我的回答大都集中在我以为是他论文之第二和第三部分中最重要的批评。虽然我试图厘清我们之间的各种基本差异,特别是在本文的第一和第二节,但我们在许多哲学问题上仍有一致见解。自始至终,我都姑且假定我对他的作品有所了解,而我的绝大部分讨论都以他所言所论为依据。
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